臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第93號
抗 告 人 甲 ○ ○
相 對 人 新生資產管理股份有限公司
法定代理人 蓋 迪
抗告人因與相對人間清償債務強制執行事件，抗告人聲明異議，
對於中華民國94年1月4日臺灣臺南地方法院所為裁定（92年度執
字第26549號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲明意旨略以：相對人雖因自大眾銀行股份有限公司（ 下稱大眾銀行）受讓抵押權而為坐落台南縣永康市1137地號 土地暨其上4987建號之建物（門牌號碼為台南縣永康市○○ 路703巷11號，下稱系爭房地）之抵押權人，且相對人因認 抗告人占有使用系爭房地部分範圍，已影響拍賣價格，請求 除去抗告人之使用權。惟抗告人係於民國（下同）82年出資 約新台幣（下同）300萬元，與債務人重新裝修該飯店，之 後均由抗告人使用經營，盈餘抗告人分得百分之40、債務人 分得百分之60。91年間因抗告人另有他事，始出租予龍瑞壬 1至4樓，餘未租予龍瑞壬，故相對人主張抗告人是基於使用 權請求排除似有未洽爰聲明異議云云。
二、抗告意旨略以：
（一）按原裁定認為抗告人甲○○與債務人景爵企業有限公司間 使用借貸關係應予除去，無非係以台灣台南地方法院民事 執行處於93年3月17日，以17,700,000元底價進行第一次 拍賣時，因抗告人與債務人間之使用借貸關係影響應買人 之應買意願，致無人應買，勢須減價再拍賣，因而妨礙債 權人新生資產管理股份有限公司抵押權之受償為由。（二）另按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得 設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響；又 按抵押權乃就抵押物之賣得價金得受清償之權，其效力並 及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或就該抵押 物得收取之法定孳息。故不動產所有人於設定抵押權後， 雖得依民法第866條規定，復就同一不動產與第三人設定 權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分 離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影 響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權 人自不生效。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而 致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成
立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效 ，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣 抵押物時，執行法院自可依法逕予執行。至於抵押權設定 後取得權利之人，因其權利不能使抵押權受其影響，即不 足以排除強制執行，除得依民法第226條，向設定權利人 求償損害外，自不得提起異議之訴；且按執行法院認抵押 人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押 權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕 行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分，性 質上係強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服， 應依強制執行法第12條規定，向執行法院聲明異議，不得 逕行對之提起抗告。民法第866條雖定有明文，司法院院 字第1446號解釋及74年台抗字第227號判例雖亦著有要旨 。
（三）惟揆諸上開條文、解釋及判例之意旨，均係規定若債務人 於抵押設定之後將抵押標的物再行設定權利與第三人時， 對於抵押權人不生效力，執行法院當然得以除去。惟「占 有」乃為一種事實狀態並非權利，抗告人因該使用借貸關 係之存在，僅係得主張有權「占有」系爭房地而已，並非 債務人設定如何之權利予抗告人，亦非抗告人取得如何之 權利，易言之，乃抗告人得向債務人主張有權占有之事實 存在而已，故原裁定雖援引上開條文、解釋及判例之意旨 以為除去抗告人與債務人間使用借貸關係之法源依據，惟 該使用借貸關係是否得據此予以除去，並非無疑。為此提 起抗告，求為廢棄原裁定云云。
三、按不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定 地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。不動產所 有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因 此而受影響。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上 設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致 其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依 聲請或依職權除去後拍賣之，民法第866條、第867條及辦理 強制執行注意事項第57條第4目定有明文。不動產所有人於 設定抵押權後，就同一不動產與第三人設定權利，如於抵押 權有所影響，則其所設定之權利對抵押權人自不生效，如於 抵押權設定後與第三人訂立租賃契約，而於抵押權有所影響 者，對於抵押權人亦不能生效，其抵押權人因屆期未受清償 或經確定判決聲請拍賣抵押物時，執行法院自可逕予執行。 又執行法院於抵押前設定後，與第三人訂立之租約，致影響 於抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀
態逕行強制執行。執行法院所為此種除去租賃關係之處分， 性質上係強制執行方法之一種。司法院院字第1446號解釋及 74年台抗字第227號判例意旨足資參照。按民法第866條規定 「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上 權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響」。抵押人於設 定抵押權後，若將不動產出借予他人，致拍定人無法取得占 有，當然影響拍定價格，如因此造成拍定價格低於抵押權， 難謂對抵押權無影響，依司法院院字第一四四六號解釋之旨 趣，抵押權人當然亦可請求法院除去該使用借貸關係，且修 正前之強制執行法並未規定除去租賃後點交，拍定人於法院 除去租賃後仍須對占用人提起訴訟，方能取得占有，若法院 不除去租賃關係，拍定人於嗣後訴訟中，無從勝訴，故抵押 權人必須要聲請除去租賃關係，是於占用人主張使用借貸情 形，因拍定人反正要對使用借貸人提起訴訟，其只要於訴訟 中主張使用借貸人係無權占有，即為已足，不必聲請法院除 去借貸再對占用人起訴，是於修正前強制執行法時代，未見 有抵押權人聲請除去使用借貸關係者，非謂法院不得除去使 用借貸關係，而新修正強制執行法第99條第2項已規定除去 租賃後點交，如謂使用借貸不得除去或除去後不得點交，則 拍定人於拍定房屋存有租賃時可以不對承租人起訴即取得房 屋占有，於拍定房屋存有使用借貸時，反而一定要對借貸人 起訴，方才能取得占有，輕重顯有失衡，且造成拍賣房屋存 有租賃者拍定價格較高，存有使用借貸者拍定價格較低之不 合理現象，再加上使用借貸為無償，其真實性更難查證，如 債務人均以出借方式規避點交，將使新修正強制執行法第99 條第2項「除去租賃後點交」之規定均無適用餘地，亦有違 新法修正之精神，是依「舉重明輕之法理」，抵押權人聲請 除去使用借貸，並以點交為拍賣條件，應予准許（見司法院 司法業務研究會第31會期法律問題第36則－司法院編輯之民 事法律專題研究第15輯第127至第130頁）。故若第三人占有 使用系爭不動產係本於買賣關係而占有，雖非無權占有，然 不動產買賣契約，僅生買賣之債權關係，在未辦妥所有權移 轉登記時買賣契約僅有債之效力，故第三人占有使用拍賣標 的物仍係屬占用關係，故於實施拍賣後，若系爭房屋因有相 對人占有使用關係，致無人應買，勢將減價再拍賣，足見該 占有關係顯已影響應買人之應買意願，亦影響抵押物之價值 及抵押債權之受償，而經抵押債權人聲請除去第三人之占有 使用關係時，因其性質上與使用借貸相類，若於抵押權之價 值有所損害時，依前開說明及新修正強制執行法之精神，執 行法院非不得加以排除占有使用關係並於拍賣條件訂拍定後
點交，是抵押債權人聲請除去相對人於系爭不動產之占有使 用關係，應予准許（參見臺灣高等法院暨所屬法院91年法律 座談會民事執行類提案第21號、民事法律專題研究（15）第 127-130頁，最高法院93年度台抗字第916號裁定）。四、查系爭房地為債務人景爵企業有限公司（下稱景爵公司）所 有，景爵公司前於82年12月18日，以系爭房地供擔保向大眾 銀行借款，並設定本金最高限額54,000,000萬元之抵押權（ 於82年12月27日完成登記）予該銀行。嗣大眾銀行於92年間 將其對於債務人之借款債權連同抵押權讓與相對人，相對人 乃聲請原法院執行系爭房地，並由原法院查封在案。惟系爭 房地因有租賃關係存在，原法院於93年3月17日第一次拍賣 ，因無人應買而流標，嗣後抗告人又具狀陳稱：僅部分租予 龍瑞壬使用，其餘未出租云云。相對人因系爭房地使用情形 複雜，為免影響其抵押權之受償，乃聲請原法院排除抗告人 之使用權及承租人龍瑞壬之租賃權，並由原法院核發執行命 令在案，詎抗告人收受執行命令後，聲明異議，惟其異議是 否有理由，以下論述之：
㈠抗告人主張：其於82年間出資與債務人整修系爭房地，並由 其單獨經營飯店，於91年間另有他事，始將地下一樓、一樓 部分及二至四樓出租予龍瑞壬，五樓亦交由龍瑞壬無償使用 ，一樓後半部並未出租，頂樓部分借給友人居住，鴿舍則為 友人出資興建乙情。經原法院執行書記官會同債權人至現場 履勘，一樓前部分為大廳，後半部有二個房間及一個辦公室 ，據龍瑞壬陳稱：一樓大廳部分係向抗告人承租，後半部為 抗告人居住使用。地下一層，則經營星星卡拉OK，據龍瑞壬 稱：該地下一樓由甲○○租予龍瑞壬，再由龍瑞壬轉租予吳 正良，並當場提出租賃契約書一紙。而二至四樓為飯店，據 龍瑞壬陳述：係其向抗告人承租。五樓部分亦為飯店，抗告 人陳稱：係其無償交予龍瑞壬使用。頂樓部分則為增建，作 為鴿舍、機房及住家使用。據抗告人稱：鴿舍及住家為其友 人建造，由伊無償提供予友人使用等情（參見原法院93年7 月20日執行筆錄）。
㈡然由上開履勘情形可知，系爭房地一樓後半部固為抗告人所 使用，而頂樓增建部分則由抗告人占有後，交由他人使用。 惟系爭房地早於85年間，即因債務人未清償債務，而由大眾 銀行聲請原法院強制執行（執行案號：85執字第11989號） 拍賣在案，於該執行事件之拍賣公告附記欄即載明：系爭建 物係債務人（即景爵公司）經營元三飯店等語。該執行事件 嗣後因執行無結果結案後，大眾銀行於90年間第二度聲請強 制執行，由原法院以90年執字第11251號受理。於該案執行
程序中，始見抗告人主張有租賃關係，及其租賃關係嗣後亦 應原法院排除等情，業經原法院調閱90年度執字第11251號 卷宗查明屬實（按85年執字第11989號卷，因保存期限為十 年，業已銷毀）。可見系爭房地於82年12月27日設定抵押權 予大眾銀行後，係由債務人景爵公司自營飯店，並無抗告人 所稱其於82年間即經營使用，亦無其餘第三人租賃或使用之 情，抗告人係於原法院第一次強制執行後，始承租系爭房地 ，亦即其租用時間應在85年之後。
㈢茲因，系爭房地因有租賃關係存在，經原法院於93年3月17 日，以底價17,700,000元進行第一次拍賣，無人應買，勢需 減價再拍賣。惟系爭房地於82年12月18日即設定本金最高限 額54,000,000元之抵押權予大眾銀行（嗣後已讓與相對人） 。而相對人之抵押債權本金部分為42,780,951元，則系爭房 地如能順利拍定，抵押債權已難滿足，而債務人景爵公司又 於抵押權設定後，將系爭房地出租予抗告人，任令抗告人轉 租部分予龍瑞壬及自行占用一樓後半部與頂樓部分，此項使 用借貸關係更是影響承買人之意願及抵押權之受償，揆諸前 揭法律規定及解釋、判例之意旨，為免影響抵押權人之受償 ，執行法院自得依相對人之聲請，排除其占有使用權。是原 法院執行命令並無不當。
㈣抗告意旨謂「占有」乃為一種事實狀態並非權利，抗告人因 該使用借貸關係之存在，僅係得主張有權「占有」系爭房地 而已，並非債務人設定如何之權利予抗告人，亦非抗告人取 得如何之權利，易言之，乃抗告人得向債務人主張有權占有 之事實存在云云。惟使用借貸關係為一種債權，規定於民法 債編第二章第六節第一款，揆諸前揭說明，執行法院非不得 加以除去抗告人之占有使用關係。原法院93年11月2日之執 行命令，除去抗告人與債務人間約定之使用權，原裁定駁回 抗告人之異議，經核於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不 當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 王惠一 法 官 林永茂
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再
抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日 書記官 黃文生【附記】
民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 Ｊ
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