聲明異議
臺灣高等法院 臺南分院(民事),抗字,94年度,116號
TNHV,94,抗,116,20050329,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　94年度抗字第116號
抗　告　人　昱發營造有限公司
法定代理人　黃宏雄
抗　告　人　甲○○
相　對　人　上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人　陳逸平
訴訟代理人　黃國峰
上列抗告人與相對人間因聲請給付票款強制執行事件，抗告人對
於中華民國94年2月4日臺灣臺南地方法院所為裁定 (93年度執字
第11537號)提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設 定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。」，民 法第八百六十六條定有明文；又「債務人於抵押權設定後， 倘於抵押物上與第三人設定地上權或其他使用收益之權利（ 例如租賃權），在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應 買或出價不足清償抵押債權之情形，執行法院自得除去該項 權利而為拍賣，此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效 力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者 ，自不得使登記在先之抵押權受其影響。」，此有司法院院 字第一四四六號、大法官會議釋字第三０四號解釋意旨可資 參照。
二、本件抗告人在原法院聲明異議略以：抗告人（即債務人）甲 ○○以如原裁定附表所示房屋（以下簡稱系爭房屋）向抗告 人昱發營造有限公司購買時，即由昱發營造有限公司與其法 定代理人黃宏雄出資新台幣（下同）八十二萬元工程款設備 裝潢，雖房屋租賃契約書訂立租賃期間自民國（下同）85年 2月12日起至105年2月12日止，實際上租賃時間係在與相對 人（即債權人）上海商業儲蓄銀行股份有限公司設定抵押權 之前，相對人早知上情，自不得請求排除租賃權，原法院依 相對人之聲請為除去抗告人對系爭房屋租賃權之命令即無理 由，爰依法聲明異議等語。
三、原法院以：查，臺灣臺南地方法院93年度執字第11537號相 對人與抗告人甲○○間給付票款強制執行事件，業將如原裁 定附表所示房地查封，而抗告人昱發營造有限公司於本件強 制執行時，即93年6月10日向臺灣臺南地方法院提出民事聲 明狀，主張其與抗告人甲○○間，就系爭房屋有租賃關係，



其租期為20年，自85年2月12日起至105年2月12日止，並提 出租賃契約書一份為證，該份租賃契約書並經臺灣臺南地方 法院公證人予以認證在案，亦有昱發營造有限公司同時提出 之認證書一份可稽，而該租賃契約既經法院公證人認證在案 ，具有公文書之性質，依強制執行法第三十條之一準用民事 訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定該租賃契約為真正 ，據此，堪認甲○○與昱發營造有限公司間，就系爭房屋之 租賃關係成立於85年2月12日起。而如原裁定附表所示之房 地經臺灣臺南地方法院於94年1月25日，以房地合併最低價 一百九十八萬四千元實施第一次拍賣，無人投標競買，勢需 減價再拍賣。惟第一順位之抵押權人即相對人於84年10月16 日就系爭房地設定五百三十五萬元之本金最高限額抵押權， 抵押債權本金部分亦達三百三十三萬五千一百六十一元，抗 告人甲○○於抵押權設定後之85年2月12日將上開不動產出 租予抗告人昱發營造有限公司使用，此項租賃關係顯已影響 相對人抵押權之受償。原法院因依相對人之聲請，依前揭司 法院及大法官會議解釋意旨，除去抗告人對系爭房屋之租賃 權，並以裁定駁回抗告人之異議，於法無違。
四、抗告意旨略以：抗告人甲○○向建設公司購買坐落於台南市 安平區○○路○段819號14樓之2房屋時，就與第三人黃宏雄 協議成立，租與第三人黃宏雄設立昱發營造有限公司辦公室 之用，在未向相對人設定抵押權之前，就由抗告人昱發營造 有限公司出資於84年10月12日之前僱請葉義清前來裝潢設備 。又抗告人甲○○於90年11月間無力繳交貸款本息時，相對 人同意由黃宏雄簽發本票代為清償，亦即承認抗告人昱發營 造有限公司對系爭房屋有租賃權存在，且聲請法院發給支付 命令確定在案，又黃宏雄所有之土地仍於拍賣程序進行中， 相對人之求償權利已獲保障。原法院未查明租賃權及由黃宏 雄代償借款是否成立和解，竟予駁回，顯有未洽，為此提起 抗告，請求廢棄原裁定云云。
五、經查：
㈠抗告人抗辯：抗告人甲○○與抗告人昱發營造有限公司間之 房屋租賃契約書，訂立租賃期間雖自85年2月12日起至105年 2月12日止，實際上租賃時間係在與相對人設定抵押權之前 ，相對人早知上情，不得請求排除租賃權云云。然查： ⒈依抗告人昱發營造有限公司於原法院提出之經法院公證之 租賃契約書及認證書各一份以觀，其租賃期間自85年2月 12日起至105年2月12日止，依強制執行法第三十條之一準 用民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，足徵上開租賃 契約確實成立於系爭房屋抵押權設定之後，依首揭說明，



自不得影響抵押權之實行。又以抗告人聲明異議狀所附該 認證書及房屋租賃契約書之內容，並參酌其聲明異議狀陳 稱：「系爭房屋於八十五年二月十二日租與昱發營造有限 公司和其法定代理人黃宏雄，…每月租金三千元，以債務 人甲○○購屋所進行該屋裝潢設置費八十二萬元工程款由 承租人付清，做為房屋租金及保證金，…」等語觀之，足 見抗告人昱發營造有限公司或其法定代理人黃宏雄代為墊 付裝潢費，係要做為嗣後租賃系爭房屋時抵充租金及保證 金之用，並非租賃期間從裝潢時即為開始甚明，否則即與 抗告人所提出具有公信力之公證租賃契約書內容及其於原 審異議時自承「系爭房屋於八十五年二月十二日租與昱發 營造有限公司和其法定代理人黃宏雄」之情，相互違背。 ⒉抗告人昱發營造有限公司之法定代理人黃宏雄於本院陳稱 甲○○是其第三個兒子，系爭房屋是甲○○所有，甲○○ 在營造公司上班等情，則縱系爭房屋於84年10月12日之前 ，有僱請第三人葉義清進行裝潢設備，裝潢費八十二萬元 由黃宏雄代為付款，然為父者資力雄厚，為同住共同生活 之子女支付費用，與常情無違（註：昱發營造有限公司、 黃宏雄、甲○○均同址）。是抗告人昱發營造有限公司之 法定代理人黃宏雄於本院提出裝潢請款單影本，僅能證明 有裝潢之事實，並不足以證明系爭房屋之租賃期間係從裝 潢時開始起算。是抗告人上開抗辯，委無足採。 ㈡抗告人另辯稱「相對人同意由抗告人昱發營造有限公司之法 定代理人黃宏雄簽發本票代為清償，亦即承認昱發營造有限 公司對系爭房屋有租賃權存在，且聲請法院發給支付命令確 定在案，黃宏雄所有之土地仍於拍賣程序進行中，相對人之 求償權利已獲保障，且已成立和解」云云，然為相對人所否 認，並陳稱：「黃宏雄與債務人甲○○係父子關係，前來協 商並主動簽發本票予相對人，以展現其解決債務之誠意，與 抗告人所稱承認租賃權存在全無關連，…。另黃宏雄稱其所 有土地仍在拍賣中，相對人之求償權利仍保障中，…云云， 亦不涉相對人行使擔保品換價程序之權利。再者，抗告人所 稱和解事，全屬子虛烏有」等情，而抗告人迄未舉證以實其 說，空言抗辯，不足採信。
㈢綜上所述，抗告人甲○○所有系爭房屋出租予抗告人昱發營 造有限公司，既在相對人抵押權設定之後，依首揭說明，顯 然影響登記在先系爭抵押權之實行。從而，原法院依相對人 之聲請，除去抗告人就系爭抵押物之租賃權，於法並無違誤 。抗告人猶執陳詞，指摘原裁定為不當，求為廢棄，為無理 由，應予駁回。至於抗告人聲請傳喚證人葉義清作證乙事，



因本院依抗告人所書寫地址郵寄通知書，郵局以「應送達處 所查無此人」退回，且本件事證已明確，亦無再予傳喚作證 之必要，附為敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、 第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　 29　　日 民事第四庭 審判長法　官　林金村
法　官　丁振昌
法　官　黃三哲
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3　　月　　 29　　日 書記官 魏安里
K