臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第185號
上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蕭敦仁律師
被 上訴人①戊○○
②己 ○
③丁○○
④丙○○
⑤乙○○○
上列五人共同
訴訟代理人 陳信村律師
複 代理人 蔡金保律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對臺灣雲林地
方法院於中華民國九十三年八月三十日所為第一審判決（九十二
年度訴字第二九六號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：
九十四年三月八日）判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、【程序事項】本件上訴人於原審請求被上訴人等給付之遲延 利息，均請求自〔起訴狀〕繕本送達翌日起算｛參見原審卷 第4、26、104、164、196、217頁｝，經查其〔起訴狀〕繕 本係於民國（下同）92年6月9日送達被上訴人①【戊○○】 、②【己○】二人收受（參見原審卷第20-21頁），而被上 訴人③【丁○○】、④【丙○○】、⑤【乙○○○】等三人 則於92年6月10日收受上訴人〔起訴狀〕繕本（參見原審卷 第22-24頁），被上訴人等收受上訴人〔起訴狀〕繕本之送 達時間並非同一日，理應各別起算遲延利息，然上訴人於本 院已聲明自最後送達被上訴人之翌日起算（參見本院卷第42 頁），就被上訴人①【戊○○】、②【己○】二人部分，顯 有減縮請求之情形，屬【民事訴訟法】第二百五十五條第一 項第三款規定之情形，合於同法第四百四十六條第一項但書 之規定，應予准許。
二、【上訴人主張之事實】：本件上訴人起訴主張：被上訴人① 【戊○○】、②【己○】二人，明知【李榮拴】已罹患肝硬 化之疾病，三人竟共同謀議，於八十三年二月二十六日，以 【李榮拴】為要保人兼被保險人，其妻即被上訴人⑤【乙○ ○○】為受益人，向伊公司投保〈新增值分紅保險〉、〈新 終身保險〉及〈松柏六六六終身保險〉契約，然於伊公司《
要保書》之書面詢問有無肝臟疾病欄，故意隱匿【李榮拴】 罹患肝硬化之事實，致伊公司陷於錯誤而與之簽訂上開保險 契約，再由被上訴人①【戊○○】、②【己○】二人分擔【 李榮拴】應繳納之保險費，並約定日後受益人領取保險金時 ，應將半數分給被上訴人①【戊○○】、②【己○】二人。 嗣【李榮拴】於八十五年五月二日病故，伊公司先於八十五 年八月二十四日給付「死亡保險金」併「紅利」及「醫療費 用」，共新台幣（下同）二百六十九萬六千五百七十二元（ 扣除「代扣所得稅」後實付二百六十九萬二千六百二十八元 ）予被上訴人⑤【乙○○○】，復於八十六年五月六日｛《 理賠通知單》所蓋章戳為八十六年五月五日－參見原審卷第 12頁｝及八十七年三月二十五日先後支付二次「愛家年金」 共十二萬元予被上訴人⑤【乙○○○】。伊公司因被上訴人 ①【戊○○】、②【己○】與被保險人【李榮拴】三人共同 謀議隱瞞帶病事實之詐欺投保行為，致陷於錯誤准予投保， 因而受有二百八十一萬六千五百七十二元之損害，被上訴人 ①【戊○○】、②【己○】與被保險人【李榮拴】應就其〈 共同侵權行為〉連帶負損害賠償責任。惟被保險人【李榮拴 】業已病故，其所負本件共同侵權行為損害賠償之連帶責任 ，依【民法】第一千一百五十三條第一項規定，應由其繼承 人即被上訴人③【丁○○】、④【丙○○】、⑤【乙○○○ 】繼承而連帶負責。另上訴人前已向被上訴人⑤【乙○○○ 】為撤銷系爭保險契約之意思表示，故縱認本件〈侵權行為 損害賠償請求權〉業已罹於時效，上訴人仍得依〈不當得利 〉之法律關係，請求被上訴人等返還伊公司已支付之保險金 額及醫療費用。為此，依〈侵權行為〉及〈不當得利〉與被 保險人【李榮拴】死亡後〈繼承〉之法律關係，求為命被上 訴人等五人連帶給付二百八十一萬六千五百七十二元及減縮 自原審〔起訴狀〕繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息之判決等語。
三、【被上訴人等之抗辯事實】：被上訴人③【丁○○】、④【 丙○○】及⑤【乙○○○】之被繼承人【李榮拴】生前務農 ，身體很好，肝臟也沒有問題，且其向上訴人公司投保前經 其健康檢查合格而准予投保，顯見其投保前健康狀況良好， 上訴人主張被保險人【李榮拴】及被上訴人①【戊○○】、 ②【己○】，於【李榮拴】投保前即知其罹有肝硬化疾症， 並非事實。另被上訴人①【戊○○】及②【己○】關於被保 險人【李榮拴】保險詐欺部分之刑事案件已判決無罪，足見 被上訴人⑤【乙○○○】於〈雲林調查站〉｛即〈法務部調 查局雲林縣調查站〉－下同｝所為之供述與事實不符，亦不
能據為對被上訴人等不利之證據。何況，上訴人主張〈侵權 行為損害賠償之請求權〉，已罹於時效，亦不得向渠等請求 賠償等語，資為抗辯。
四、【兩造不爭執之事實】：
（一）訴外人【李榮拴】於八十三年二月二十六日，以其本人為 要保人兼被保險人，而以其配偶即被上訴人⑤【乙○○○ 】為身故保險金受益人，向上訴人公司投保〈新增值分紅 保險〉、〈新終身保險〉及〈松柏六六六終身保險〉契約 ，而【李榮拴】就上開保險契約《要保書》詢問有無肝臟 疾病均回答「無」｛參見原審卷第42-93頁《要保書》、 《保險契約》及《保險單》影本｝。
（二）被保險人【李榮拴】於八十五年五月二日病故，上訴人公 司於八十五年八月二十四日給付「死亡保險金」併「紅利 」及「醫療費用」共二百六十九萬六千五百七十二元（扣 除代扣所得稅後實付二百六十九萬二千六百二十八元）予 系爭保險契約受益人即被上訴人⑤【乙○○○】。另於八 十六年五月六日｛《理賠通知單》所蓋章戳為八十六年五 月五日）及八十七年三月二十五日先後支付二次「愛家年 金」共十二萬元予被上訴人⑤【乙○○○】｛參見原審卷 第8-12頁《理賠通知單》影本｝。
（三）被保險人【李榮拴】病故後，被上訴人③【丁○○】、④ 【丙○○】及⑤【乙○○○】為其【李榮拴】之繼承人且 未拋棄繼承｛參見原審卷第101-102頁《戶籍謄本》；本 院卷第43頁｝。
（四）上訴人公司於八十九年四月二十七日以〈台北81支郵局〉 第1544號存證信函向被上訴人⑤【乙○○○】表示依【民 法】第92條第1項規定撤銷被保險人【李榮拴】與上訴人 公司訂立之系爭保險契約，並請求返還所受領之前開保險 金｛參見原審卷第13-15頁《存證信函》影本｝。五、【兩造爭執之事實】：上訴人主張被上訴人①【戊○○】、 ②【己○】與被保險人【李榮拴】三人，於要保人兼被保險 人【李榮拴】向伊公司投保上開保險前，即已知悉【李榮拴 】患有肝硬化之疾病，竟共同謀議由【李榮拴】隱瞞其罹病 事實，於要保書詢問有無肝臟疾病欄皆為「無」之不實告知 ，使伊公司陷於錯誤而與之簽訂保險契約，並由被上訴人① 【戊○○】、②【己○】二人分擔【李榮拴】應繳納之保險 費，約定日後受益人領取保險金時，應平分半數予被上訴人 ①【戊○○】及②【己○】。嗣【李榮拴】病故，伊公司如 數給付保險金，因而受有上開損害。被上訴人等五人應連帶 賠償伊公司之前開損害等情，已為被上訴人等五人所否認，
並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）關於【上訴人得否依〈侵權行為〉及〈繼承〉之法律關係 ，請求被上訴人等連帶賠償其所受之損害】部分： ㈠按【民法】第一百八十四條第一項前段固規定因故意或過 失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。惟其係以 行為人有故意或過失不法侵害他人權利及因此受有實際損 害為成立要件，若其並無加害行為，或其行為並無故意或 過失，或其違法之故意或過失加害行為尚未造成實際損害 ，即無侵權行為損害賠償請求權之可言。因之，主張侵權 行為損害賠償請求權之人，應就此項事實負舉證之責任， 始能謂其請求權存在。又當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，【民事訴訟法】第二百七十七條 前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對 其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對 其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又 主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備 之要件，應負舉證之責任，如其主張未能舉證以實其說， 法院無從認定其主張為真正，即不能對其為有利之認定， 從而他造當事人無須就抗辯事實負舉證之責，此為民事訴 訟舉證責任分配之原則。因此，主張被詐欺而為意思表示 之當事人，亦應就此項事實負舉證之責任。
㈡上訴人主張被上訴人①【戊○○】、②【己○】於被保險 人【李榮拴】向伊公司投保前已明知【李榮拴】罹有肝硬 化病症，竟共同謀議由【李榮拴】向上訴人公司隱瞞而帶 病投保，並由被上訴人①【戊○○】、②【己○】二人分 擔【李榮拴】應繳納之保險費，約定日後受益人領取保險 金時平分半數予被上訴人①【戊○○】及②【己○】等情 ，固據提出〈台灣雲林地方法院檢察署〉｛下稱〈雲林地 檢署〉｝八十五年度偵字第四五九五號偵查卷附〈雲林調 查站〉八十五年十二月十九日《調查筆錄》、《通訊監察 報告》及〈天主教若瑟醫院〉｛下稱〈若瑟醫院〉｝九十 一年四月十日（九一）若瑟醫字第０四一三號函（均影本 ）等資料為證，然查：
⒈上訴人雖主張被上訴人①【戊○○】、②【己○】於被保 險人【李榮拴】向伊公司投保系爭保險契約前已明知【李 榮拴】罹患肝硬化之病症云云，惟並未能提出直接證據或 罹病證明以資證明【李榮拴】於投保系爭保險契約前確已 罹患肝硬化病症。觀諸上訴人於原審所自承「（法官：提 示若瑟醫院九十一年四月十日（九一）若瑟醫字第０四一 三號函，有何意見？）函覆內容雖然有寫肝硬化併腹水病
史，但是我們查不到李榮栓其他就醫資料，所以我們判斷 醫院記載上開文字之原因，是因為肝硬化不是短時間所能 形成的疾病，而應該是有一段長期的肝臟有問題所形成的 疾病」等語（參見原審卷第230頁），可見上訴人尚無法 提出【李榮拴】八十五年五月二日死亡之前曾經因病就醫 之資料。又上訴人公司受理《保險金申請書》上亦記載： 「保單生效迄今已逾二年，無除外責任事由，亦查無宿疾 」等語｛參見〈台灣雲林地方院〉（下稱〈雲林地院〉｝ 八十八年度訴字第一六０號刑案卷第363頁｝，足徵上訴 人公司於受理被保險人【李榮拴】之保險金理賠申請時， 亦查無其有何肝硬化之相關病史及相關就醫紀錄。再者， 〈若瑟醫院〉上開函文記載【李榮拴】係「於八十五年五 月二日由急診住院，因患者有上腹痛、蒼白、盜汗及神智 欠清，白血球值僅1000/ｃ. ｍｍ，貧血（血色素值：8.9 gm），並有肝硬化併腹水病史，肺部Ｘ光檢查有肺炎變化 。因當時本院加護病房滿床，隨即轉院至中國醫藥學院北 港附設醫院繼續治療，出院診斷為敗血性休克、肺炎、消 化性潰瘍及肝硬化」等語（參見原審卷第34頁）。嗣被保 險人【李榮拴】轉至〈中國醫藥學院北港附設醫院〉急診 ，經診斷為敗血性休克，到院時已呈昏迷狀態，瞳孔也已 放大，馬上進行急救，至八點三十分急救失敗、病人死亡 ，至九點由家屬帶回，有中國醫藥學院北港附設醫院九十 一年四月十九日九一院醫事字第０四三號函暨附病歷可稽 （參見本院90年度上訴字第992號刑事卷附），經〈雲林 地檢署〉檢察官相驗結果，於《相驗屍體證明書》上記載 直接引起死亡原因為敗血性休克｛參見〈雲林地檢署〉85 年度他字第90號卷附｝，上開資料所載內容均為八十五年 五月二日以後之情形，自不足以證明【李榮拴】於八十三 年二月二十六日投保系爭保險契約前已患有肝硬化之疾病 。
⒉上訴人據以推斷被保險人【李榮拴】於投保系爭保險契約 前即已罹患肝硬化病症，所憑者無非以〈若瑟醫院〉九十 一年四月十日（九一）若瑟醫字第０四一三號函，並輔以 「肝硬化不是短時間所能形成的疾病，而應該是有一段長 期的肝臟有問題所形成的疾病」觀點，所為之推理。惟〈 若瑟醫院〉前開函文並不足以證明被保險人【李榮拴】於 八十三年二月二十六日投保系爭保險契約前已罹有肝硬化 疾病，已如前述，而上訴人所為推論是否合於論理法則及 目前醫學專業知識，則非無疑，蓋由上訴人提出之資料所 載：「‧‧‧肝硬化初期常沒有臨床症狀，等到剩下的肝
細胞無法應付身體代謝所需時，一些代償失調的問題即會 顯現出來。常見較令人困擾的問題包括食道靜脈曲張破裂 失血、肝因性腦病變、腹水、脾臟功能亢進、凝血失調等 等‧‧‧」、「‧‧‧如何知道有腹水存在？假使只有少 量的腹水，一般人不容易察覺，只能靠超音波等檢查方能 知曉。腹水若多些就容易注意到，有人可能稍有脹意，可 能會胃口不佳。若再增加，肚子膨漲更厲害了，肚子變大 、肚皮會發亮，彷如婦女懷胎似的，而肚臍也可能膨出形 成疝氣。患者行動也漸感不便，舉步維艱。而且由於肝硬 化本身的問題，加上營養不良，患者四肢可能骨瘦如柴， 唯獨腹部圓滾滾‧‧‧」（參見本院卷第82-83頁）、「 肝臟沒有神經，加上只要四分之一的肝臟就能維持正常的 生理機能，因此，肝硬化患者往往是‧‧‧到了末期出現 腹水、黃疸或食道靜脈瘤破裂出血等症狀時求醫，才發現 肝臟已經硬化了」（參見本院卷第89頁），可見一般人於 罹患肝硬化病症時未必能即時知曉，直到末期出現腹水等 明顯症狀時就醫始知悉者，亦在所多有。況由上訴人所提 「診斷是否罹患肝硬化，最重要的是進行肝臟機能檢查」 、「要確實診斷肝硬化，需進行肝生檢、腹腔鏡（直接在 腹腔內插入管子，觀察肝臟的表面）的檢查」（參見原審 卷第178頁）等資料，以及〈財團法人肝病防治學術基金 會〉93年12月1日肝病防治學術基金會第163號函覆本院所 稱：「‧‧‧診斷肝硬化最確定的方法是肝穿刺（肝切片 ），使用超音波來診斷肝硬化，可能會有5～10％的肝硬 化是超音波看不出來的，而且不同的醫師使用超音波來對 於同一個病人診斷是否有肝硬化，可能也會有所不同。」 （參見本院卷第64頁）等語，可知患者如未經前開肝臟檢 查，醫師亦難以確實診斷為肝硬化病症。再徵之以被保險 人【李榮拴】於投保系爭保險契約前，曾經上訴人公司之 特約醫師體檢，檢查當時其身體之健康狀況均正常，並未 檢查出有任何肝臟疾病等情，此為雙方當事人所不爭執之 事實。準此以言，上訴人公司之特約醫師依其醫學專業知 能給予通常之診察，猶未能發現被保險人【李榮拴】受檢 當時有出現肝硬化常見之蜘蛛網膜出血、腹水、黃疸或食 道靜脈瘤破裂出血等明顯症狀，則由常理及一般社會生活 經驗觀之，若非【李榮拴】前曾赴醫就診另為詳細之肝臟 功能檢查，又何能知曉自身是否罹有肝硬化之病症？惟上 訴人並無法提出任何相關就診記錄或病歷以實其說，故尚 難僅憑其前開推論而為不利於被上訴人等之認定。 ⒊上訴人雖又謂「肝硬化並非短時間所能形成的疾病，而應
該是有一段長期的肝臟有問題所形成的疾病」云云，然經 本院向〈財團法人肝病防治學術基金會〉函詢「一般人肝 硬化形成所需時間及其原因」結果，經該會覆以「在台灣 ，Ｂ型肝炎及Ｃ型肝炎是引起肝硬化的主要元兇，其中Ｂ 型肝炎大約佔百分之六、七十左右，Ｃ型肝炎約佔百分之 二、三十左右；少部份則是酒精引起的。其他可能的原因 還有藥物、自體免疫或新陳代謝異常等等，但這較少見。 只有極少部份的肝硬化是無法找出原因的」「Ｂ型肝炎從 開始感染到肝硬化階段約需要三十至六十年，Ｃ型肝炎則 平均約需要二十年；長期喝酒連續五年以上，就可能導致 肝硬化」（參見本院卷第64頁），且由上訴人所提資料「 肝硬化原因：肝硬化顧名思義是指肝硬化的疾病。肝臟是 受到損傷，也很容易再生的器官。肝臟發炎時，被破壞的 肝細胞再生，形成小小的結節，分布在整個肝臟上，由於 纖維的增殖，肝變得凹凸不平而硬化，使肝的重量減輕。 這種情形稱為肝炎後的肝硬化。一般而言，肝硬化通常是 由急性肝炎演變為慢性肝炎，再由慢性肝炎演變為肝硬化 ；這一點可從肝硬化患者的ＨＢ抗原呈現強陽性率（百分 之三十～百分之五十）看出。此外，爆發性肝炎和亞急性 肝炎恢復不完全，也可能變成肝硬化。除了酒精以外，日 本住血吸蟲症也是引起肝充血的主要原因。另外，營養障 礙、膽汁分泌不足，也會產生肝硬化」（參見原審卷第17 8頁）等語，可知導致肝硬化之原因，亦可能係因酒精、 藥物、自體免疫、新陳代謝異常、營養障礙、膽汁分泌不 足、日本住血吸蟲症，乃至於目前醫學所不知之原因所引 起，而非所有肝硬化患者均必然係由長期慢性肝炎所引起 ，是以上訴人所為前開推論，亦無足採。
⒋按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分， 前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則 為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院 作為判斷之依據而言。【民事訴訟法】第355條所規定文 書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，即指形 式上之證據力而言；至於公文書之實質上證據力，則由法 院根據論理法則及經驗法則，依自由心證判斷之。因之， 調查員於執行調查職務時所製作之調查筆錄，性質上為公 務員執行職務時所製作之公文書，依前開規定，雖推定其 有形式上之證據力，惟其實質上證據力，仍應由法院根據 論理法則及經驗法則，依自由心證判斷之。查上訴人提出 被上訴人⑤【乙○○○】於八十五年十二月十九日在〈雲 林調查站〉調查時作成之《調查筆錄》（影本‧參見原審
卷第31-33頁）雖載被上訴人⑤【乙○○○】供稱：「‧ ‧‧我僅知道我先生李榮拴於生前有投保新光人壽保險及 中國人壽保險兩公司之壽險‧‧‧」、「我先生李榮拴在 投保前述兩家保險公司之壽險前即已患有肝硬化的疾病， 其本身亦清楚其肝硬化的疾病，在明知有病情況下投保新 光及中國兩家人壽保險公司之壽險」、「我先生過世前‧ ‧‧曾對我說‧‧‧中國人壽保險之保險金則因戊○○及 己○有共同分擔保費，因此日後保險金領取後必須與（戊 ○○及己○）分配各取一半之金額‧‧‧」、「至於中國 人壽保險公司之保險金為貳佰陸拾玖萬貳仟陸佰貳拾捌元 則遲至八十五年八月二十六日始存入郵局，戊○○知道保 險金已存入郵局，於八月卅日到我家要求分配保險金，我 即前往東勢郵局將所有之保險金領出，並依我先生生前指 示交付壹佰叁拾肆萬陸千元（保險金之半數）給戊○○及 己○，戊○○及己○並當場朋分我所交付之保險金。戊○ ○及己○並且交待我若有人調查保險金問題，不可說有交 付保險金給其二人‧‧‧」等語（參見原審卷第31-32頁 ），惟其內容之真實性則為被上訴人⑤【乙○○○】所否 認，是以上開《調查筆錄》實質上之證據力，仍應依相關 事證而為認定。經查：被上訴人⑤【乙○○○】於原審辯 稱「‧‧‧筆錄跟我當時說的不一樣，我當時是跟調查員 說保險費是我先生自己繳納的，我並沒有說我先生投保前 有肝病，因為我先生的身體很好。調查筆錄做完以後要拿 筆錄給我看，但是因為我不識字，所以我跟他說你自己做 的筆錄自己看，另外筆錄我也沒有簽名，因為我不識字也 不會簽名」等語（參見原審卷第258-259頁），觀諸上開 《調查筆錄》文末被調查人簽名欄處僅有劃十字及蓋章， 確無被上訴人⑤【乙○○○】本人之簽名，足見被上訴人 ⑤【乙○○○】在原審所為之上開陳述，尚非全然無稽。 又經原審法院向〈雲林調查站〉函調其製作《調查筆錄》 之錄音帶，經該站函覆以「本站已將相關涉嫌人、關係人 詢問錄音帶消磁，致未能提供八十五年十二月十九日乙○ ○○調查筆錄之錄音帶」等語（參見原審卷第241頁）， 可知業已無從經由勘驗製作該《調查筆錄》時所錄之錄音 帶，以確認被上訴人⑤【乙○○○】於〈雲林調查站〉所 為陳述之內容。復以上開《調查筆錄》所載內容，與被上 訴人⑤【乙○○○】於同日（即八十五年十二月十九日上 午）先前在〈雲林地檢署〉檢察官偵訊時所稱：「（檢察 官問：你丈夫生前有無投保？）有的，投保新光和中國人 壽」、「（問：你丈夫生前何病？）沒有」、「（問：投
保時他有無患病？）沒有」、「（問：你丈夫死後向保險 公司請領多少？）新光一百五十萬元，中國二百六十九萬 多元」、「（問：何人陪你到保險公司請領？）我的小姑 李春玉陪我去的，新光是到台北請的，而中國是許美惠拿 過來的，中國和新光都是我小姑陪我到台北辦的，都是開 票的。我是存入東勢郵局我的戶頭代收領的，領了之後存 入郵局的帳戶，之後領出來先給付二筆貸款分別為七十萬 及六十四萬，連同利息是一百四十多萬元，另給我兒子做 生意一百多萬元，另還張老味三十萬元」「（問：保險費 何人繳？）我丈夫繳的，是半年繳一次，我不知繳多少」 「（問：你從郵局領出後拿多少給張武輝多少錢？）他向 我拿六十四萬元去還李榮拴向東勢農會之貸款，另外有一 筆七十萬元也是他帶我去還的。我是領出現金以後，都是 當天下午去還貸款的。我四百多萬元沒有一次領」｛參見 〈雲林地檢署〉85年度偵字第4595號偵查卷影本第96頁｝ 等語顯有不符，何以被上訴人⑤【乙○○○】於檢察官諭 知其由〈雲林調查站〉人員帶回查證後，隨即翻異前詞而 為前開《調查筆錄》所載不利於己之供述，實與常理有違 。況該《調查筆錄》所載內容亦與被上訴人⑤【乙○○○ 】於上開刑事案件第一審法院審理時所稱：「（李榮拴投 保）起先我不知道，繳納一年時我才知道。」「（問：你 先生投保時有無去健康上之問題？）無，有去健檢。」「 （問：你先生有無肝硬化？）無」「（問：保險費如何繳 納？）我不知道」「（問：這些保險金如何處理？）清償 我先生一些債務」「（問：有無何人分保險金？）無」等 語｛參見〈雲林地院〉88年度訴字第160號刑事卷第130頁 ｝矛盾，由一般社會生活經驗觀之，實難認前開《調查筆 錄》上所載被上訴人⑤【乙○○○】之陳述與實際情形相 符，自不能僅憑上開《調查筆錄》所載被上訴人⑤【乙○ ○○】未有實據佐證之供述內容，遽認被保險人【李榮拴 】於投保前確已罹患肝硬化疾病。因此，上訴人聲請訊問 製作該《調查筆錄》之〈雲林調查站〉調查員【張松華】 、【洪宗耀】二人，即無必要。至上訴人於原審提出〈雲 林地檢署〉85年度偵字第4595號偵查卷附《通訊監察報告 》（影本‧參見原審卷第109-111頁）所譯載被上訴人⑤ 【乙○○○】與訴外人【張武輝】對話所稱：「我們去領 ，領多少？」「二百多，對了，我就跟他脗合，現在我們 說二百多，剩下的他說是那些人去分的，現在剩二百多到 多少，現在拿來這個說我們跟他拿多少錢，照實跟他講就 好了」「就不知道二百多到多少？」「錫仔（指戊○○）
又去關，不然錫仔他知道，這個人跟我說錫仔去關起來了 ，你不知道嗎？我跟他講不知道」等語，既無法證明其在 〈雲林調查站〉所為之前開供述為真，亦無法用以推證被 保險人【李榮拴】於投保系爭保險契約前確已罹患肝硬化 疾病並為其所知悉。
⒌此外，上訴人復未能就被保險人【李榮拴】於投保系爭保 險契約前確實罹患肝硬化疾病，舉出其他證據以實其說， 亦無法舉證證明【李榮拴】與被上訴人①【戊○○】、② 【己○】有明知【李榮拴】罹有肝硬化疾病，且三人共同 謀議，由【李榮拴】隱瞞帶病事實而向上訴人公司投保， 由被上訴人①【戊○○】、②【己○】負擔保險費，共同 詐領保險費之情事，當難遽為有利於上訴人之認定。故被 保險人【李榮拴】於《要保單》上關於是否患有肝臟疾病 詢問事項一欄中填載「無」，即難評價為故意隱匿病情而 為詐欺之投保行為，亦不能單此遽認被保險人【李榮拴】 有違反告知之義務；因之，上訴人援引〈最高法院〉86年 度台上字第2666號判決意旨主張被保險人【李榮拴】違反 告知務云云，並無可取。準此，自難認被上訴人①【戊○ ○】、②【己○】與【李榮拴】有何不法侵害上訴人之不 法行為。
㈢從而，上訴人主張被保險人【李榮拴】與被上訴人①【戊 ○○】、②【己○】隱瞞帶病投保，致使伊公司陷於錯誤 ，而與【李榮拴】簽訂系爭保險契約，致伊公司受有損害 〔即八十五年八月二十四日給付「死亡保險金」併「紅利 」及「醫療費用」共二百六十九萬六千五百七十二元〈扣 除代扣所得稅後實付二百六十九萬二千六百二十八元〉， 及嗣於八十六年五月六日及八十七年三月二十五日先後支 付二次愛家年金共十二萬元〕等情，既未能舉證證明之， 即上訴人既不能舉證證明本件符合侵權行為之構成要件， 則上訴人主張依〈侵權行為〉及〈繼承〉之法律關係請求 被上訴人等連帶賠償其二百八十一萬六千五百七十二元及 法定遲延利息，自屬無據，不應准許。
（二）關於【侵權行為損害賠償請求權之時效是否完成】部分： ㈠上訴人既不能舉證證明被保險人【李榮拴】向上訴人投保 之系爭保險契約，與被上訴人①【戊○○】、②【己○】 有何故意或過失不法侵害其權利而符合侵權行為之構成要 件之情事，則其對①【戊○○】、②【己○】與被保險人 【李榮拴】本無〈侵權行為損害賠償請求權〉之可言，被 上訴人③【丁○○】、④【丙○○】及⑤【乙○○○】亦 無因〈繼承〉關係而應對上訴人負侵權行為損害賠償之責
任。原無須再論上訴人關於〈侵權行為損害賠償請求權〉 之時效是否消滅，自亦無再論其是否得依【民法】第一百 九十七條第二項主張不當得利請求返還所受利益之餘地。 ㈡況按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；【民法】 第一百九十七條第一項前段定有明文。又時效因起訴而中 斷者，若撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確 定，視為不中斷；復為【民法】第一百三十一條所明定。 再按【刑事訴訟法】第五百零三條第一項規定，刑事訴訟 諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之 訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之 民事庭。探究本條但書之本旨，在於避免刑事訴訟以程序 判決後，附帶民事訴訟亦因失所附麗，同遭程序駁回，致 請求權時效完成，故規定原告得為本條但書之聲請，由管 轄法院之民事庭繼續審理。查本件上訴人前於八十九年四 月二十七日以〈台北81支郵局〉第1544號《存證信函》向 被上訴人⑤【乙○○○】表示依【民法】第92條第1項規 定撤銷被保險人【李榮拴】與上訴人公司訂立之系爭保險 契約，並請求返還所受領之前開保險金，經被上訴人⑤【 乙○○○】於八十九年五月二日以〈北港郵局〉第220號 《存證信函》（影本‧參見原法院89年度附民字第62號卷 第17頁）予以否認並拒絕後，固於原審法院刑事庭88年度 訴字第160號刑事訴訟程序中之八十九年五月二十九日具 狀提起附帶民事訴訟請求被上訴人等五人連帶給付與本件 請求金額相同之本息｛八十九年五月三十日繫屬原法院刑 事庭，並由原法院刑事庭於八十九年六月五日送達該附民 起訴狀繕本予被上訴人等五人收受－詳見〈雲林地院〉89 年度附民字第62號卷第18-22頁｝，然上開刑事附帶民事 訴訟之請求，因刑事部分經原審法院刑事庭判決不另為無 罪之諭知，乃於九十年五月三十日以89年度附民字第62號 判決駁回上訴人刑事附帶民事訴訟之請求後，雖經上訴人 提起上訴，然經本院於九十二年四月十五日以90年度附民 上字第202號判決以同一理由駁回上訴確定，有本院依職 權調取之〈雲林地院〉89年度附民字第62號附帶民事訴訟 全卷（含本院90年度附民上字第202號）足憑。依【民法 】第一百三十一條之規定，時效視為不中斷，仍應繼續進 行｛〈最高法院〉七十九年度台上字第四九六號判決意旨 參照｝。
㈢按〔關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求 權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義
務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院 判決有罪為準。〕｛〈最高法院〉72年台上字第738號判 例參照｝。就本件而言，上訴人主張遲至〈雲林地檢署〉 檢察官八十八年四月十四日｛上訴人於原審92年8月22日 言詞辯論時之主張（參見原審卷第149頁），但其後於92 年12月19日〔言詞辯論意旨狀（參見原審卷第168 頁）、 93年1月5日〔言詞辯論意旨續狀（參見原審卷第200頁） 、93年1月16日〔言詞辯論意旨㈢狀〕（參見原審卷第219 頁）、93年11月18日〔上訴理由狀〕（參見本院卷第58頁 ）、94年3月8日〔言詞辯論意旨狀〕（參見本院卷第112 頁）均載為八十八年四月二十四日，與檢察官起訴書所載 起訴日期為八十八年四月十四日者不符｝，對被上訴人① 【戊○○】、②【己○】提起公訴後，始知悉被上訴人等 之侵權行為乙節，為被上訴人等所不爭執，且被上訴人等 又未舉證證明上訴人在〈雲林地檢署〉對被上訴人①【戊 ○○】、②【己○】提起公訴前已知悉有侵權行為之情事 ，準此以觀，如依上訴人主張其遲至〈雲林地檢署〉檢察 官八十八年四月十四日對被上訴人①【戊○○】、②【己 ○】提起公訴後，始知悉被上訴人等之侵權行為，為本件 侵權行為損害賠償請求權之時效期間起算點，則自八十八 年四月十四日即上訴人自承知悉被上訴人等之侵權行為時 起算，算至上訴人向原法院另行提起本件訴訟之日即九十 二年六月二日（參見原審卷第3頁原法院收文章）止，顯 已逾【民法】第一百九十七條第一項前段所定侵權行為損 害賠償請求權之二年時效期間，被上訴人等既為時效完成 之抗辯，則上訴人即無從再依〈侵權行為損害賠償請求權 〉之法律關係，請求被上訴人等連帶賠償其損害。上訴人 主張本院刑事庭於九十二年四月十五日駁回其附帶民事訴 訟之上訴後，隨即於同年六月二日提起本件訴訟，請求權 時效並未消滅云云，顯係忽略【民法】第一百三十一條之 規定，自無可取。至上訴人所引〈最高法院〉90年度台上 字第795號判決意旨所揭〔時效因起訴而中斷者，若撤回 其訴時，視為不中斷，固為民法第一百三十一條所明定。 惟查債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於 訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結， 消滅時效始能重行起算（民法第一百三十七條第二項）。 故債權人於訴訟繫屬中，『其請求之狀態仍屬繼續時，另 行起訴』，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴， 於時效中斷之效力似無妨礙。本件上訴人於八十六年十二 月二日向台南地院刑事庭提起附帶民事訴訟請求損害賠償
，消滅時效因起訴而中斷，八十八年四月十六日復於原法 院提起本件訴訟，嗣於同年五月四日始撤回前開附帶民事 訴訟，為原審確定之事實，則上訴人於前開附帶民事訴訟 繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行提起本件訴訟， 既未經原審依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款裁 定駁回其訴，自已保持中斷時效之效力。〕及71年台上字 第1788號判例意旨所謂〔民法第一百二十九條將請求與起 訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於 訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以 行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟 ，既因不合法而被駁回確定，依民法第一百三十一條之規 定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院六十二年台上 字第二二七九號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於 上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法 第一百三十條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起 訴，時效視為不中斷。〕，均與本件情節不同，要難援為 本件之適用。又上訴人既未能舉證證明被保險人【李榮拴 】、被上訴人①【戊○○】、②【己○】等人確有因故意 或過失不法侵害其權利之行為，或故意以背於善良風俗之 方法，加損害於其利益之行為，上訴人亦無因侵權行為損
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