臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第728號
上 訴 人
即 被 告 黃振育
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第287號，中華民國106年5月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第444號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃振育前於民國88年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後 ，因無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署以88年偵 字第6677號為不起訴處分；復於93年間，因施用毒品案件， 經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以93年度毒聲字第24 10號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經 臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院）以94年度毒聲字第164號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月13日執行完畢 釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署 )檢察官以94年度戒毒偵字第209號為不起訴處分確定；又於 前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品 案件，經高雄地院以96年度訴字第5263號判決判處有期徒刑 8 月確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法 持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年12月26日20時許，在高雄市路竹區與湖內區附近之田邊， 以將海洛因置入針筒加水稀釋後注射入體內之方式，施用第 一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於同日20時30分許，在相同地點，以將甲基安非他 命置於玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年12月27日8時5分許 ，經警持臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書 採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲 基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為 證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告） 黃振育於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作 成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待 證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第 159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承 不諱（見警卷第3-4頁、偵卷第11頁、原審卷第24、32-34頁 、本院卷第30頁、第31頁反面）；又被告於105年12月27日8 時5 分許，為警採集其尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再 以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈可 待因、嗎啡（即施用海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性 反應，有該實驗室106年1月9日出具之濫用藥物檢驗報告(檢 體編號：105A368)、臺南市政府警察局新營分局採取尿液名 冊編號對照表及採取尿液編號對照表(尿液編號：105A368） 等附卷可稽(見警卷第15-17頁）。綜上，足認被告上開自白 確與事實相符，堪信為真實，其犯行堪予認定。三、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告分別持 有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為分別為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後二次犯行，犯意 各別，罪名互異，應分論併罰。
四、本院駁回上訴之理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第50條 第1項但書第1款規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具 有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴 求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑 ，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴 力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響 施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施 用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，其仍為本件犯行，足認 被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，並考量被告 犯罪之情節、手段、素行、自陳教育程度為國中畢業、經濟
狀況勉持（見警卷第1 頁）及其始終坦承犯行等一切情狀， 分別量處有期徒刑8月、3月，並就施用第二級毒品部分諭知 易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量 刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 亦未濫用其職權，並無失輕、過重或違反比例原則、平等原 則或公平正義之情形，應屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：其罹患糖尿病需施打胰島素，家中經濟 負擔也是由其一人承擔，且現今以賣椰汁為生，又有年邁雙 親需奉養，請求判處以美沙冬替代療法代替有期徒刑之執行 云云。經查：
⑴按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法 前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀 察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20 條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、 「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「 初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理 。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用 毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」 規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之 規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內已再犯 ，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高 法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。 ⑵查被告前於88年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，因 無繼續施用傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署以88年偵字第 6677號為不起訴處分；復於93年間，因施用毒品案件，經高 雄地院以93年度毒聲字第2410號裁定送觀察、勒戒後，認有
繼續施用毒品之傾向，復經臺南地院以94年度毒聲字第164 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月13日執行完 畢釋放出所，並經臺南地檢署檢察官以94年度戒毒偵字第20 9號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經高雄地院以96年度訴字 第5263號判決判處有期徒刑8 月確定情事，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至20頁），足見被 告於施用毒品初犯後，已再度犯施用毒品案件，且曾經法院 判處罪刑確定，則被告復犯本件施用第一級毒品罪，揆之前 揭說明，即應依法由法院予以科刑之刑事處罰。從而，被告 請求以美沙冬治療替代刑罰，於法無據，無從憑採。 ⑶綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。