臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○
右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年訴字第二
三一號中華民國九十三年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院
檢察署九十三年度偵字第一八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十三年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、 槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑三年四月 、六月、四月確定，並定應執行刑有期徒刑四年，於八十五年七月一日刑期起算 ，八十七年六月十八日縮短刑期假釋，於八十九年五月三十一日假釋期滿視為執 行完畢，猶不知悔改。其於九十三年四月二十日向綽號「小虎」之成年男子購買 第一級毒品海因七十包（重量不詳）供己施用，業已施用五包，因思毒品價格昂 貴，而自己收入有限，為持續有足夠金錢購買毒品施用，竟興起販賣毒品圖利之 犯意，嗣於同年四月二十三日上午十時五十分許，攜帶上開施用所餘之毒品至雲 林縣麥寮鄉麥豐村光大寮二三之五十號利眾廟旁，伺機賣出，為警當場逮捕，並 在乙○○身上扣得第一級毒品海洛因六十五包（合計淨重十四．四三公克，空包 裝總重十八．九公克）；供其販賣海洛因所用之黑色手提皮包一只、鐵製盒二個 ；及供其施用海洛因之注射針筒三支、玻璃吸食器及塑膠分裝管各一支、殘渣袋 六個等物，暨行動電話二支。
二、案經雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告固不否認於前揭時間、地點為警察查獲並扣得上開之物，惟矢 口否認有何前揭意圖販賣而持有第一級毒品犯行，並辯稱：毒品是其買回來自己 吸食的，不是要販賣的，警詢及偵查中是警察要伊這樣回答的云云。二、經查：
（一）右揭事實，已經被告乙○○於警詢及原審法院審理時坦白承認（警卷第一頁反 面及第二頁、原審訴字卷第一五九頁至一六○頁正反面、一八五頁正反面）， 且有海洛因六十五包及供意圖販賣第一級毒品用之鐵製盒子二個、黑色手提皮 包一只扣案可證。
（二）扣案之白粉六十五包，經送法務部調查局鑑定，認均含第一級第六項毒品海洛 因成分，合計淨重十四．四三公克；空包裝總重十八．九公克，此有法務部調 查局九十三年六月十六日調科壹字一六○○○二二七四號函附卷可稽（原審訴 字卷第六一頁）。
（三）再者，原審法院當庭勘驗被告於警詢之錄音帶如次：「（問：在什麼時間、地 點怎樣拿給你？答）在我家啊。」、「（問：民國幾年？時間？答）民國九十 三年四月二十日下午三、四點。」、「（問：伊拿這六、七十包給你，你作什
麼用途？答）我自己用五包而已。」、「（問：什麼用途妳就說啊？答）伊說 一包自己咧用的不用算啦喔，啊有要的，才撥（台語）給人家，我再咬二百元 起來賺這樣啊：這樣啊（台語）。」、「（問：你一包準備賣多少？答）五百 、一千這樣啊。」、「（問：嘿，你攏拿給什麼人？答）還沒賣咧啦。」、「 （問：想要找朋友販賣就對啦？答）找朋友看有欠用否，這樣啊。」、「（問 ：啊嘜賣就被警察抓到喔？答）嗯。」、「（問：你為什麼販賣毒品？什麼目 的？答）因為我自己有咧用啊，我吃不起啊。」有原審勘驗筆錄可查（原審卷 第一五四至一五七頁）。又被告於原審審理時供稱：「（問：是你單純在賣， 或者是說有人叫你賣，而你可以抽成？答）只有我自己想要賣而已。」、「（ 問：是跟小虎還是小胖買的？答）是跟小虎買的。」、「（問：你一開始是要 買來吸，還是要買來賣的？答）一開始是要買來吸食的。」等語（原審訴字卷 第一六二頁反面、第一八六頁反面）。可見被告是先購買毒品供己施用，嗣起 意販賣，惟尚未覓得購毒者即被警察查獲，其意圖販賣而持有第一級毒品之犯 行，事證明確，可以認定。
（四）至被告辯護人主張：被告的陳述都是被誘導即不正方法，沒有證據能力，然查 ，被告於警詢時供稱：「（問：你持有海洛因毒品是何時間？何處？交貨持有 做何用途？）答：是於九三年四月二十日下午三至四時左右，在雲林縣東勢鄉 同安村一五四號由小胖交付，海洛因七十小包給我，當時我自行吸食五小包海 洛因，其餘轉變給不特定人士購買，每小包我取得佣金新台幣貳佰元整。」、 「（問：警方查獲你持有海洛因重量多少？金額多少？妳如何販賣？價錢？對 象為誰？）答：為警查獲毒品是小胖交付，重量約二錢，我每包販賣約伍佰至 壹仟元左右，毒品價約陸萬元左右，我當時還未販賣出售。」（警卷第一頁反 面、第二頁），並經原審法院勘驗警詢錄音帶屬實（原審訴字卷第一五五至一 五七頁），被告於原審復同意檢察官所提出的證據清單（原審訴字卷第一五九 頁反面），對警詢筆錄無意見（原審訴字卷第一八六頁），證人即詢問及紀錄 之警員許德恭、許碩夫於原審亦供證：警詢筆錄均為被告自己所陳述（原審訴 字卷第九五頁反面、一○二頁、一○五頁反面、一○六頁正反面），可知，員 警係於被告自承所持有之海洛因除自用外尚欲販賣予不特定人，而後始詢問其 如何販賣、價錢、對象，又係出於被告自己的意思陳述，是以應認並無誘導詢 問之情事。至於起訴書認為被告係自綽號小胖之人收受上開毒品，然而被告否 認之，又查無證據是小胖之人交付，自難以認定小胖之人是共犯，附此敘明。三、核上訴人即被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而 持有第一級毒品罪。查被告曾於八十三年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理 條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑三 年四月、六月、四月確定，並定應執行刑有期徒刑四年，於八十五年七月一日刑 期起算，八十七年六月十八日縮短刑期假釋，於八十九年五月三十一日假釋期滿 視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑有 期徒刑部分，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告因賣麵關係需長時間站 立導致脊椎痛，去看醫生後也沒有多大改善，才施用毒品，又因自己收入不豐，
才起意販毒，以販毒所得供己持續施用毒品，然而本案被告尚未覓得買主，未發 生將毒品流散至一般大眾之實際損害，所侵害法益尚非極端重大，然而，意圖販 賣而持有第一級毒品海洛因罪之法定最低刑為有期徒刑十年以上，即使本案對被 告處以最低刑之十年有期徒刑，仍讓人感到過重，其原因乃在於被告之右揭犯罪 情狀相較於法定最低刑後，發現有法重情輕之情形，尚堪同情，值得憫恕，公訴 檢察官亦認為應適用刑法第五十九條之規定予以酌減，因此依刑法第五十九條之 規定，酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，並依法先加後減之。四、至於被告之選任辯護人於原審時主張，原審法院於九十三年四月二十三日勘驗警 訊錄音帶，可明本件查獲之毒品應該是被告自己拿出來，詰問查獲本案之員警， 在攔阻被告時，並無確切之根據，得以懷疑被告有持有毒品或販賣毒品之意圖， 應再適用刑法第六十二條自首之規定減輕其刑云云。惟按刑法第六十二條所謂發 覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生 嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切根據之得為合理之 可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十 二年台上字第六四一號判例參照）。本件證人許德恭即承辦之員警對於查獲被告 之過程一事，於原審證稱：「當天接獲情報，說在麥寮鄉麥豐村興化寮利眾爺廟 ，經常有宵小在眾集破壞，且有人在廁所施打毒品，我就利用這勤務在當地搜尋 ，當時看到被告神色慌張將一個鐵盒往他的褲袋塞，之後我就詢問他說，你在塞 什麼東西，從他的眼色看起來像是施打毒品的樣子，被告猶豫一陣子才自行從他 的褲袋將鐵製盒拿出來，我叫他自行將鐵製盒子打開，裡面就有海洛因一小包、 一小包，有好幾包，因為被告是女生，我們認為不方便，我就請許碩夫載我們所 裡面的工友楊建慧小姐來支援；原本我們看到是一個（鐵盒子），但是楊建慧來 支援時，被告才從他褲袋拿出另外一個；被告從腰際拿出鐵盒子之後，有幾包海 洛因掉落在地上，我們發現是海洛因，就把他當成犯人上手銬；我在車上看到被 告，我下車本來要到附近巡邏，後來看到被告神色慌張，而且有離開現場的樣子 ，所以我就過去把他攔下來，要他把證件拿出來，之後他跟我說，他沒有帶，而 且急著要離開，他就轉身背對我，從黑色皮包拿出不知道是什麼東西，往腰際一 塞，我看到之後，就問他說，你在塞什麼東西，拿出來給我看一下，他猶豫老半 天，由於我一直注視他，他就只好把東西拿出來。」（見原審訴字卷第九四頁、 九八頁反面、一○一頁）等語詳實。足見被告於上開時、地持有毒品，於發現警 察接近時，有藏匿犯罪物品之不尋常舉動，警察基於警察勤務條例所賦與之警察 職權進行盤查（臨檢），而對被告為攔阻、詰問、核對身分、檢查（包含命受檢 人自行提出藏匿身上之物品）等職權行為後，發現被告為非法持有第一級毒品之 現行犯而予逮捕，並扣押毒品。警察既已因臨檢發覺被告非法持有第一級毒品之 犯行，嗣被告被帶回警局接受詢問再供出其持有毒品的目的是要伺機販賣，自屬 對於犯罪行為之自白，非自行申告犯罪事實，本件要與自首之要件不符，自難獲 自首之寬典，併予說明。
五、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一 項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條之規定 ，並審酌被告乙○○素行不佳，惟毒品尚未賣出，尚無特定交易對象，所侵害法
益尚非極端重大，並於原審審理中坦承犯行，犯後態度尚稱良好，及被告未婚、 國小肆業，母親已七十歲，身體不佳，兄長已死亡，遺有三歲幼兒待被告扶養等 等一切情狀，量處有期徒刑五年四月。並敘明扣案之海洛因六十五包，為毒品， 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。毒品外包裝袋合計六 十五個、鐵製盒子二個、黑色手提皮包一只，係被告乙○○所有供意圖販賣毒品 所用之財物，業據被告供明在卷（原審訴字卷第一六○頁正反面），依同條例第 十九條第一項規定沒收。至於扣案之行動電話二具，被告供稱作為與家人聯絡用 ，並無證據證明係供本件犯罪之用，又殘渣袋六個、注射針筒三支及玻璃吸食器 、塑膠分裝管各一支，被告供稱均係其施用毒品之工具，且已於臺灣雲林地方法 院九十三年訴字第四四三號號判決諭知沒收在案，爰不另為沒收之諭知。本院經 核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判 決不當，非有理由，應予駁回。末按有罪判決書之事實欄，法律無明文規定其應 記載之內容，自以記載法院認定被告犯罪之事實，即刑罰法令各本條規定犯罪特 別構成要件之事實為必要，其他一般構成要件，如累犯加重等原因之事實，實務 上雖多將之列入，但僅為便於論斷之故，苟事實欄未為累犯之記載，而於理由內 敘明刑之加重原因時一併記載其事由，足為適用法律之依據，則主文為累犯宣示 ，即不能認其判決所載理由矛盾（最高法院八十四年度台非字第二○六號判決意 旨參看）。故本件原審判決事實欄未為累犯之記載，尚不能認其判決所載理由矛 盾，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 葉 居 正
法官
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造、當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。