臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第674號
106年度上訴字第675號
上 訴 人
即 被 告 方俊雄
上 訴 人
即 被 告 周品潔
共 同
選任辯護人 郭峻豪律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院105 年度訴字第162 號、第283 號，中華民國106 年2 月15日
第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字
第2970號、第3695號、第4810號，105 年度毒偵字第1326號；追
加起訴案號：同署105 年度毒偵字第2296號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方俊雄前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法 院（下稱屏東地院）以93年度毒聲字第509 號裁定送勒戒處 所觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經屏東地院以 93年度毒聲字第572 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 於94年4 月29日停止戒治釋放出所，並經臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第68號為不起訴處分確定。 方俊雄嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間， 再因施用毒品案件經屏東地院以95年度訴字第191 號、95年 度簡字第603 號判決分別判處有期徒刑1 年、11月（嗣經裁 定減為6 月、5 月又15日確定，於96年12月14日假釋期滿未 經撤銷）。又因施用毒品案件經屏東地院以99年度訴字第10 33號、100 年度訴字第1038號判決分別判處有期徒刑8 月、 1 年4 月，嗣於101 年12月3 日假釋出監，於102 年4 月20 日保護管束期滿假釋未經撤銷（已執行論）。竟仍不知悔改 ，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品與第二級毒品， 不得非法持有、施用或販賣，仍為下列犯行：
㈠方俊雄意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有之門號0000000000號或0000000000號行動電話為 工具，於附表一編號1 至3 所示之時間、地點、方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予黃旦宏、陳俊仲共3 次（各次販 賣毒品之時間、地點、犯罪方式、所得價金及買受人均詳如 附表一編號1 至3 所載）
㈡方俊雄另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以 其所有之門號0000000000號行動電話為工具，於附表一編號 4 所示之時間、地點、方式，販賣第一級毒品海洛因予盧志 昇1 次。
㈢方俊雄再於附表二編號1 之時間、地點，基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表二編號 1 所示方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。 ㈣方俊雄又於附表二編號2 之時間、地點，基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，以附表二編號2 所示方式，施用海洛因1 次。
㈤方俊雄另於附表二編號3 之時間、地點，基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以附表二編號3 所示方式，施用第 二級毒品甲基安非他命1 次。
二、周品潔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣，且經行政院衛 生福利部公告列管，屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁 藥，不得非法轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠周品潔意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以方俊雄所 有之門號0000000000號或0000000000號行動電話為工具，於 附表三編號1 、2 所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命予林志元共2 次。
㈡周品潔另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三編號 3 所示之時間、地點、方式，以方俊雄所有之門號00000000 00號行動電話為工具，無償轉讓禁藥甲基安非他命予李雪玉 1 次。
三、嗣因方俊雄於105 年4 月10日因另案經警方拘提到案，經方 俊雄同意後採尿送檢，檢驗結果呈海洛因陽性反應，且因警 方對方俊雄、周品潔2 人實施通訊監察，並於同年4 月13日 持拘票至方俊雄、周品潔位於屏東縣○○鎮○○路000 號2 樓之居所實施拘提，復扣得如附表四所示之物，進而查獲上 情。
四、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告、屏東縣政府警察局移 送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷㈠第79頁，卷㈡第49頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠上訴人即被告方俊雄（下稱被告方俊雄）就前揭犯罪事實欄 一之㈠、㈡所載之販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，業據被告方俊雄於偵查、原審及本院審 理中坦承不諱（見105 年度偵字第2970號卷㈡第217 至223 頁，原審105 年度訴字第162 號卷㈠第50頁、卷㈡第46頁反 面，本院卷㈠第78頁、第95頁反面），核與證人黃旦宏、陳 俊仲、盧志昇於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷㈡第 74至78頁、第88至93頁、第108 頁、第116 至117 頁，105 年度偵字第2970號卷㈠第148 至152 頁、卷㈡第26至28頁、 第119 至122 頁），復有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院105 年7 月20日高市凱 醫驗字第42500 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份、門號0000 000000號行動電話與門號0000000000號、0000000000號、00 00000000號行動電話通訊監察譯文各1 份、門號0000000000 號行動電話與0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可憑 （見警卷㈡第76頁、第91頁、第109 頁反面，105 年度偵字 第2970號卷㈠第9 至12頁、卷㈡第16頁、第47至48頁、第88 至89頁，105 年度偵字第4810號卷第40頁），是該部分事實 均可認定。
㈡被告方俊雄就前揭犯罪事實欄一之㈢、㈣、㈤施用第一級毒 品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他之犯行，業據被告方 俊雄於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷㈠ 第12頁、第18頁，警卷㈢第3 至5 頁，105 年度偵字第2970 號㈠第164 至169 頁，105 年度偵字第2296號卷第19頁，原 審105 年度訴字第162 號卷㈠第50頁、卷㈡第46頁反面，本 院卷㈠第78頁、第95頁反面），且查：
⒈就前揭犯罪事實欄一之㈢部分，亦有被告方俊雄勘察採證同 意書、屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液 採證姓名代號對照表附卷可稽（見警卷㈢第8 至9 頁）。又 被告尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實
驗室以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，其檢驗結果為安 非他命類、鴉片類陽性反應，再以GC/MS 氣相層析／質譜儀 法確認檢驗，安非他命為61ng/ml 、甲基安非他命為2665ng /ml ，安非他命陰性反應；可待因9380ng/ml 、嗎啡00000n g/ml，鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物高雄實驗室105 年4 月26日編號KH/2016/00000000號濫 用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷㈢第7 頁）。又「濫用藥 物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條，分別規定尿液中濫 用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閥值」作為判定標準， 其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關 規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂；故 準則第16及19條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為 陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作 認定，依準則第20規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值 。依準則第3 條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機 構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，此為法院職務上所知 悉，而台灣檢驗科技股份有限公司甲基安非他命類尿液檢體 檢驗最低可測得藥物反應之濃度，安非他命、甲基安非他命 分別為30ng/ml 、70ng/ml ，有上開藥物檢驗報告1 紙在卷 可稽，則被告方俊雄尿液中安非他命、甲基安非他命濃度既 已超出最低可定量濃度，則依上開函釋意旨，被告方俊雄除 有施用海洛因外，亦有施用甲基安非他命之行為，該部分事 實應可認定。
⒉就前揭犯罪事實欄一之㈣、㈤，則有勘察採證同意書、尿液 檢送人真實姓名對照表（105 年度偵字第2970號卷㈠第31至 32頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物高雄實驗室10 5 年4 月18日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告（ 見警卷㈠卷第47頁）附卷可資佐證，被告方俊雄就此部分之 施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他之犯行 ，堪以認定。
⒊按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例 第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒 戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月 9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條 將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再 犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」， 經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之 裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內
再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒 治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者 ，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品 之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法 追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後 ，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告方俊雄前於93年間因施 用毒品案件，經屏東地院以93年度毒聲字第509 號裁定送勒 戒處所觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經屏東地 院以93年度毒聲字第572 號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，嗣於94年4 月29日停止戒治釋放出所，並經臺灣屏東地方 法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第68號為不起訴處分確 定；被告方俊雄嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之 95年間，再因施用毒品案件經屏東地院以95年度訴字第191 號、95年度簡字第603 號判決分別判處有期徒刑1 年、11月 （嗣經裁定減為6 月、5 月又15日確定，於96年12月14日假 釋期滿未經撤銷）；又因施用毒品案件經屏東地院以99年度 訴字第1033號、100 年度訴字第1038號判決分別判處有期徒 刑8 月、1 年4 月，嗣於101 年12月3 日假釋出監，於102 年4 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷（已執行論）；參諸 上揭說明，縱被告前揭施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒 執行完畢釋放5 年之後，仍應依法追訴處罰。
㈢上訴人即被告周品潔（下稱被告周品潔）就前揭犯罪事實欄 二部分所載之販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基 安非他命犯行，業據被告周品潔於原審及本院審理中坦承不 諱（見原審105 年度訴字第162 號卷㈡第46頁反面，本院卷 ㈠第78頁、第95頁反面），核與證人林志元、李雪玉於警詢 、偵查中證述情節相符（見警卷㈡第88至93頁，105 年度偵 字第2970號卷㈠第109 至111 頁、第218 至222 頁、第236 至238 頁），且有門號0000000000號行動電話與門號000000 0000號、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號、 0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可佐，故被 告周品潔此部分所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓
禁藥甲基安非他命之事實均堪認定。
㈣又被告方俊雄既於原審審理中自承販賣1 包毒品500 元可賺 50至100 元，被告周品潔復於原審審理中亦供承：販賣毒品 時，會從購得毒品中抽取少量供自己施用，再以原價格出售 之方式營利等情（見原審卷㈡第51頁背面），足認被告方俊 雄、周品潔等2 人確有營利之意圖，而此核與政府為維護人 民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非 可公然為之，況海洛因及甲基安非他命價格並非低廉，取得 亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違。是被告方俊雄、 周品潔等2 人當有販賣海洛因（被告方俊雄）及甲基安非他 命以營利之意圖甚明。
㈤本件事證明確，被告方俊雄、周品潔等2 人前揭犯行均堪認 定，均應依法論科。
二、論罪的理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品。核被告方俊 雄：⒈就前揭犯罪事實欄一之㈠所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。⒉就前揭犯罪事實 欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第 一級毒品罪。⒊就前揭犯罪事實欄一之㈢所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級毒品罪及第二 級毒品罪；其此部分將海洛因及甲基安非他命混合後施用， 以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一 級毒品罪處斷。⒋就前揭犯罪事實欄一之㈣所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。⒌就前揭犯 罪事實欄一之㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 施用第二級毒品罪。被告方俊雄前揭犯罪事實欄一所載之販 賣及施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前分 別持有海洛因及甲基安非他命之行為，其持有之低度行為分 別為其施用及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡核被告周品潔就前揭犯罪事實欄二之㈠所載之販賣第二級毒 品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前持有甲基安非 他命，其持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈢又甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒
品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科500 萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布 施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新台 幣5000萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為， 若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品 達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其 刑之情形者，藥事法第83條第1 項罪之法定本刑，顯重於毒 品危害防制條例第8 條第2 項罪之法定本刑，依重法優於輕 法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處 斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2709號判決 參照）。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000 號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，於第2 條 第1 項第2 款規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一 。查被告周品潔就事實二之㈡部分，證人李雪玉既於偵查中 證稱「該次轉讓甲基安非他命價值約500 元」等情（見105 年度偵字第2970號卷㈠第228 頁），難認被告周品潔轉讓淨 重已達10公克，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項加 重處罰規定之餘地，核被告周品潔就前揭犯罪事實欄二之㈡ 轉讓甲基安非他命之所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。又其轉讓禁藥前持有禁藥，因藥事法並無處罰明文 ，併此敘明。
㈣被告方俊雄前揭犯罪事實欄一所載3 次販賣甲基安非他命犯 行、1 次販賣海洛因之犯行、2 次施用海洛因之犯行、1 次 施用甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。被告周品潔前揭犯罪事實欄二所載2 次販賣第二級毒 品甲基安非他命及1 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告方俊雄因施用毒品案件經原審法院以99年度訴字第1033 號判決判處有期徒刑8 月，再因施用毒品案件經原審法院以 100 年度訴字第1038號判決判處有期徒刑1 年、7 月，並定 應執行刑1 年4 月，而與前案接續執行，於101 年12月3 日 假釋出監，並於102 年4 月20日保護管束期滿假釋未經撤銷
，未執行之刑以已執行論。被告周品潔前於98年間，因施用 毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1178號判決判處有期 徒刑1 年2 月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以98年 度訴字第1229號判決判處有期徒刑10月、8 月確定；再因施 用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1543號判決判處有 期徒刑10月、6 月確定；上開3 案復經原審法院以99年度聲 字第797 號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年4 月確定，於10 2 年7 月9 日執行完畢等之事實，此有被告方俊雄、周品潔 等2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其等2 人 於受徒刑之執行完畢後，均於5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，除就被告方俊雄所犯販賣第一級、第 二級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分；被告周品潔所犯販 賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告方俊雄就犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之販賣 第一級毒品及各次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本 院審理時均已坦承不諱（已如前述），均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告周品潔於警詢、偵 查中均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其自無 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，併此 敘明。
㈦再按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查被告方 俊雄雖有為前揭犯罪事實欄一之㈡販賣海洛因之行為，然被 告方俊雄除本身有施用海洛因之惡習，且衡以被告方俊雄販 賣海洛因之次數僅1 次、販賣價格僅500 元（尚未收取）， 足認被告方俊雄係一時起意而販賣，犯罪情節自難認與販賣 或運輸毒品數量單次即達數10公克或數百公克乃至於逾公斤 以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、 次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。而被 告方俊雄上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第
17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年 ，是依被告方俊雄犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處 ，爰就被告方俊雄所為上揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第 59條之規定酌量減輕其刑。被告周品潔雖有為前揭犯罪事實 欄二之㈠所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟被告 周品潔販賣之次數僅2 次，販賣之對象為同一人，各次販賣 金額非鉅，足認其亦屬於末端之零售型態，是若逕處以7 年 以上有期徒刑，自有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告周 品潔所為上揭販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑。至辯護人另請就被告方俊雄事實一之㈠販賣第 二級毒品甲基安非他命部分，依刑法第59條減輕其刑云云。 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。斟酌被告方俊 雄上開販賣第二級毒品之對象、次數、各次販賣價金等情， 難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法 重之情形，是就被告方俊雄所犯販賣第二級毒品犯行，均不 依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈧至被告方俊雄雖有於員警知悉其事實一之㈢同時施用海洛因 及甲基安非他命犯行前，即向員警坦承施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，有被告方俊雄查獲施用毒品案件報告表1 份（見警卷㈠第12頁），惟被告方俊雄既未一併告知其施用 海洛因之犯行，自不能認被告方俊雄有就本案犯行為自首， 至上開查獲施用毒品案件報告雖記載被告方俊雄有於員警具 體懷疑其施用第一級毒品前自首，然該部分係屬誤載，亦有 屏東縣政府警察局潮州分局105 年12月23日潮警偵字第1053 2252100 號函及所附職務報告在卷可憑（見原審105 年度訴 字第283 號卷第33頁），自難認被告方俊雄有就事實一之㈢ 犯行為自首之情事。
㈨另被告方俊雄、周品潔雖曾分別有供述其毒品之來源，然檢 警尚未因2 人供述查獲上手，有屏東縣政府警察局105 年10 月5 日屏警刑偵二字第10536523500 號函及所附偵查報告、 屏東縣政府警察局105 年10月24日屏警刑偵二字第10537031 000 號函及所附偵查報告各1 份（見原審105 年度訴字第16 2 號卷㈠第107 至108 頁、第163 至164 頁），是被告方俊 雄、周品潔自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減 輕或免除其刑，復此敘明。
三、上訴駁回的理由：
㈠原審認被告方俊雄、周品潔等二人罪證明確，因而適用毒品 危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2
項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法 第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第55 條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38 條之1 第1 項規定；並就被告方俊雄施用第一級與第二級毒 品部分，審酌被告方俊雄前因施用毒品案件，經觀察、勒戒 執行完畢後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，而為本件犯罪， 顯見其戒除毒癮意志薄弱；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為， 犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅 大，另參以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴， 其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之 醫學治療及心理矯治為宜等情；就被告方俊雄販賣第一級與 第二級毒品部分，審酌被告方俊雄前有多次毒品前案紀錄， 素行非佳，且明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制 條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府推動之禁毒政策， 為貪圖不法利益，販賣海洛因或甲基安非他命予他人，戕害 國民身心健康，並破壞社會治安，甚值非難；另兼衡被告方 俊雄販賣海洛因、甲基安非他命次數分別為1 次、3 次，販 賣毒品之所得各為500 元，獲利尚非甚鉅，暨被告方俊雄犯 後始終坦承犯行，態度尚稱良好，及其生活狀況、品行、智 識程度等一切情狀，分別就被告方俊雄犯如附表一、二所示 之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑，併應諭知應執行 刑為有期徒刑10年6 月。就被告周品潔販賣第二級毒品及轉 讓禁藥罪部分，審酌被告周品潔明知甲基安非他命係業經公 告之第二級毒品及禁藥，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣及轉讓甲基安非他命予他人，戕害他人身心健康，影響 社會治安，然兼衡被告販賣、轉讓之對象各為1 人，販賣之 價金為1,000 元及1,500 元，又被告周品潔終能於該院審理 時坦承全部犯行，足認尚有悔意之犯後態度，就其犯如附表 三所示之罪，各處附表三主文欄所示之刑，並就其不得易服 勞役部分定其應執行刑其應執行刑為4 年10月。另就沒收部 分敘明：⒈沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年 12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均 自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施 行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日『前』施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」。另犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年 7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明 文，而該條相對於修正後刑法沒收規定，應屬「其他法律有 特別規定」而應優先適用，另關於沒收「犯罪所得」部分， 因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年 12月30日修正後刑法之規定。⒉依毒品危害防制條例第18條 第1 項規定宣告 沒收銷燬按查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收銷燬之。修正後毒品危害防制條例第18條第1 項 定有明文。又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於行為人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案附表四 編號1 之白色粉末1 包為第一級毒品海洛因，有高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見105 年度偵字第48 10號卷第40頁），且為被告方俊雄施用所剩，業據被告方俊 雄於原審自承無訛（見原審105 年度訴字第162 號卷㈠第99 頁背面），應依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷 燬。又盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷 燬之；至送驗耗損之甲基安非他命，既已因鑑驗而滅失，自 無庸宣告沒收銷燬。又被告既主張扣案海洛因與本案販賣第 一級毒品罪無關（即僅用以本身施用），且無證據證明扣案 海洛因與被告方俊雄販賣第一級毒品罪有關，自不宣告沒收 。⒊又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文。扣案附表四編號2 門號0000000000號行 動電話1 支，為被告方俊雄所有，此經被告方俊雄自承明確 （見原審105 年度訴字第162 號卷㈠第50頁），且供被告方 俊雄犯附表一編號1 、供被告周品潔犯附表三編號1 之罪， 復有通訊監察譯文各1 份在卷可佐，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收；另上開門號亦不問是否為被告 周品潔所有，亦應宣告沒收。另敘明未扣案門號0000000000 號行動電話1 支為被告方俊雄所有，此復經被告方俊雄自承 無訛（見105 年度訴字第162 號卷㈠第50頁），且供被告方 俊雄犯附表一所示各次販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品 罪、供被告周品潔犯附表三編號2 之販賣第二級毒品罪，則 有通訊監察譯文附卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，均應宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又該
門號雖亦供被告周品潔犯附表三編號3 轉讓禁藥罪所用，然 基於法律不得分割適用之旨，自不得依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，在被告周品潔轉讓禁藥罪項下宣告沒收， 且該門號既非被告周品潔所有，亦不得依刑法第38條第2 項 規定宣告沒收。⒋扣案附表四編號3 之夾鏈袋1 包為被告方 俊雄所有，且供被告方俊雄預備犯本案販賣第一級毒品、第 二級毒品及施用第一級毒品、第二級毒品所用，均據被告方 俊雄自承明確（見105 年度偵字第2970號卷㈠第107 頁，10 5 年度訴字第162 號卷㈠第99頁背面），爰依刑法第38條第 2 項規定，應宣告沒收。⒌又犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項定有明文。又按修正前毒品危害防制條例第19條所 稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務）， 要無從為沒收追繳之諭知，最高法院89年度台上字第3434號 判決意旨可資參照。修正後違反毒品危害防制條例之犯罪所 得，雖應回歸適用刑法第38條之1 規定，然仍應為相同之解 釋，此為法理之當然。本件被告方俊雄所犯事實一之㈠之各 次販賣毒品所得、被告周品潔所犯事實二之㈠之販賣毒品所 得，雖均未扣案，惟既係被告方俊雄、周品潔之犯罪所得， 應各依刑法第38條之1 第1 項規定，均併宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，則依同條第3 項規定（本件販毒所得既 為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形）追徵之。至被告方俊 雄所犯事實一之㈡之販毒款項，被告方俊雄及證人盧志昇既 一致供、證稱並未取得販毒價金（見105 年度偵字第2970號 卷㈠第70頁、卷㈡第235 頁），而無其他證據證明被告方俊 雄已收取該次販毒所得，自不得就此為沒收追徵之諭知。⒍ 至扣案如附表四編號5 之物，被告方俊雄既供稱該電子磅秤 已損壞，並未用以本案犯行，且無證據證明附表四編號4 、 5 之物與被告等2 人本案犯行有何關聯，爰均不為沒收之諭 知。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告方俊雄、周品潔等2 人犯罪 事實所憑之證據、理由暨沒收之理由，且原審已審酌前開等 情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎， 其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或 違法之處。被告方俊雄、周品潔等2 人上訴意旨均指摘原判 決量刑過重云云，均為無理由，被告方俊雄、周品潔等2 人 之上訴均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啓強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
本判決關於被告方俊雄施用第二級毒品部分不得上訴。其他部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。