臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國
93年11月18日台灣台南地方法院93年訴字第386號第一審判決（
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第1630號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元，折算壹日。扣案仿BERETTA廠半自動手槍製造玩具手槍換裝土造金屬滑套、槍管改造而成改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）及背包壹個，均沒收之。
事 實
一、乙○○前因殺人案件，於民國（下同）85年06月27日，經最 高法院以85年度台上字第3091號，判處有期徒刑十年確定， 於89年11月28日縮刑假釋出監，於假釋付保護管束期間，猶 不知悔改。明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥 刀械管制條例第四條第一項第一款所示槍砲，竟於不詳時地 ，由不詳人士交付具殺傷力仿BERETTA廠半自動手槍製造玩 具手槍換裝土造金屬滑套、槍管改造而成改造手槍一支（含 彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），而未經許可無故 持有上開具殺傷力改造手槍。嗣於93年02月03日凌晨3時許 ，乙○○將上開改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號 0000000000號）放置在背包，並攜至台南市○○路○段230號 14樓「紅遍天下」酒店VIP2包廂飲酒，至同日凌晨4時許欲 離去時，為警在台南市○○路○段230號之1「紅遍天下」酒 店樓下前查獲，並在乙○○前開背包，扣得上開具殺傷力改 造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號） ，扣得置放改造手槍背包一個及手提袋一個（手提袋與本案 無涉）。
二、案經台南市警察局第六分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承於93年02月03日凌晨4時許， 在台南市○○路○段230號之1「紅遍天下」酒店樓下，為警 查獲所揹背包，置有具殺傷力改造手槍一支等情，然否認未
經許可持有具殺傷力改造手槍一枝犯行，辯稱：上開改造手 槍一枝，係其胞兄詹世州所有，因案發前93年02月01日，胞 兄詹世州因妻離家出走，致心情不穩，而曾服藥自殺，案發 日伊父親詹添枝，因見詹世州吵著要出門，恐詹世州再出差 錯，乃要被告跟隨詹世州一同出門，被告實無攜槍枝出門動 機；且案發日凌晨，詹世州在「紅遍天下」酒店VIP2包廂飲 酒後，因心情不佳，竟拿出前開改造手槍，指著頭部要自殺 ，伊便將該改造手槍搶下，並將該槍收在詹世州揹來背包， 交由酒店服務人員葉文印寄放在服務台，並告知葉文印該背 包係詹世州所有，請其暫時保管，於離開酒店時，因怕詹世 州又闖禍，被告才又將該背包揹在身上，於遭警查獲時，雖 揹該置有改造手槍背包，惟被告係為避免詹世州持以自殺， 始搶下該槍枝而持有，被告實不具有持有改造手槍故意云云 。惟查：
㈠「扣案手槍具有殺傷力」
⒈扣案改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：000000000號）， 經送刑事警察局以「性能檢驗法」鑑驗結果認，該改造手槍 一枝，係由仿BERETTA廠半自動手槍製造玩具手槍，換裝土 造金屬滑套、槍管改造而成改造手槍，機械性能良好，可擊 發適用子彈，認具殺傷力，有該局93年03月08日刑鑑字第 0930035107號槍彈鑑定書在卷可憑（詳偵查卷30至33頁）。 ⒉辯護意旨以：本案僅扣得改造手槍一把，並未扣得子彈，且 前開槍彈鑑定書，既認前開改造手槍槍身為塑膠材質，在未 經試射情況下，遽認具有殺傷力，顯有疑義云云。然據刑事 警察局鑑識科物理組技士李協昌於原審證稱：槍彈鑑定係採 槍彈分離鑑定，故本案槍枝雖未經試射，而直接以「性能檢 驗法」檢視該槍枝，所謂「性能檢驗法」，係指實際操作、 檢測、研判槍枝的構造及功能，若其結構完整，能發揮其功 能者，則認定機械性能良好，具有殺傷力；槍枝本身只是擊 發的機構，須配合子彈試射，若槍枝機械結構正常，就如同 制式手槍一般，會有適用子彈可以發射，而槍枝主要承受膛 壓的部位為滑套、槍管、後膛壁，該等部位，如均為金屬者 ，依實務經驗研判，擊發子彈時應可承受相當膛壓，不會產 生膛爆，而具有殺傷力；本件槍枝若發射適當的子彈，因滑 套、槍管、後膛壁等部位，均為金屬材質，且結構良好，可 承受相當膛壓，故發射子彈，若填藥量充足，即可造成殺傷 力。另本件槍彈鑑定書雖載稱，槍身部分為塑膠材質，然所 指槍身部分，係指「握把」部分，非指「槍管、滑套及後膛 壁」等部位，故本件槍枝發射子彈時，應可承受相當膛壓， 握把部分承受壓力則非常小，應不足以影響殺傷力認定等語
（詳原審卷87至92頁）。經原審再函請刑事警察局，以實彈 試射，經該局裝填口徑9MM制式子彈，實際試射結果，可以 擊發，其彈頭發射速度為每秒320公尺，動能為409.6焦耳， 單位面積動能為每平方公分643.85焦耳，有該局93年08月02 日刑鑑字第0930148570號函在卷可憑（詳原審卷146頁）。 顯已逾單位面積動能每平公分20焦耳具有殺傷力標準值，足 認扣案槍枝具有殺傷力，殆無疑義。
⒊雖辯護意旨仍以：前開槍彈鑑定書載明，扣案槍枝槍管內徑 約8.9MM，而實彈試射裝填子彈口徑則為9MM，顯不可能通過 內徑約8.9MM槍管云云。惟據證人李協昌於原審證稱：扣案 槍枝內徑為8.9MM，試射當時係裝填口徑9MM制式子彈，然因 子彈試射，是要將彈頭推出槍管，須靠火藥爆炸高壓推出子 彈，惟彈頭直徑須與槍管內徑密合，故一般子彈口徑必須大 於槍管內徑，與槍枝形式無涉，如子彈直徑過小，會導致子 彈爆炸高壓洩掉，而致彈頭動能迅速降低，另若子彈直徑太 大，因無法進入彈室，則根本無法發射；且現今制式槍管口 徑9MM手槍槍管，通常小於9MM，而且所發射子彈直徑，通常 大於槍管內徑，前開函文所載，試射彈頭發射速度，每秒32 0公尺，動能409.6焦耳，係測速儀所列出數據，另單位面積 動能643.85焦耳，則是依彈頭速度換算而來，不因槍枝種類 而有差異等語（詳原審卷188至191頁）。復提出詹氏年鑑資 料五紙及計算空氣手槍發射動能公式表以佐其說（詳原審卷 201至206頁）。是扣案槍枝經實彈裝填試射後，益證扣案槍 枝有殺傷力甚明。
⒋綜上各情，扣案改造手槍一枝，主要承受膛壓部位，如滑套 、槍管、後膛壁等，均為金屬材質，且結構完整，槍管內徑 約8.9MM，經裝填口徑9MM制式子彈實際試射結果，可以擊發 ，其彈頭發射速度為每秒320公尺，動能為409.6焦耳，單位 面積動能為平方公分643.85焦耳，不因槍身握把為塑膠材質 及未扣得子彈，而影響該槍枝具有殺傷力之認定。又雖扣案 槍管內徑約8.9MM，略小於試射裝填口徑9MM制式子彈，然係 因子彈靠火藥爆炸高壓推出槍管，故要求彈頭直徑須與槍管 內徑密合，子彈直徑雖略大於槍管內徑，惟若可以裝入彈室 ，則可藉火藥爆炸高壓推出槍管。本件試射裝填口徑9MM制 式子彈，雖略大於改造手槍槍管內徑，惟該制式子彈可以放 入彈室，並順利擊發，顯見火藥爆炸高壓，確足以將略大於 槍管內徑子彈推出槍管，益徵扣案改造手槍具有殺傷力。是 扣案改造手槍一枝，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有 殺傷力，堪可認定。
㈡「扣案背包原即為被告所有」
⒈查本件扣案槍枝，係置於被告所揹咖啡色背包，而為警查獲 等情，為被告所不爭。又扣案咖啡色背包，於案發日，原即 由被告揹入「紅遍天下」酒店VIP2包廂，業據證人吳金富、 林志清於偵查中供明（詳偵查卷16頁）。證人吳金富於原審 證稱：93年02月03日案發日凌晨，伊與證人詹世州及被告先 至釣蝦場，當時未看見證人詹世州有揹背包，嗣與證人詹世 州及被告去「帝王花KTV」，於伊駕車載證人詹世州，至「 帝王花KTV」途中，及在「帝王花KTV」時，均未見證人詹世 州有揹背包，又於伊駕車載證人詹世州至「紅遍天下」酒店 途中及在該酒店VIP2包廂，未見證人詹世州揹背包，且於該 包廂，證人詹世州亦未曾有舉槍自殺動作，而前開扣案用以 放置改造手槍背包，係由被告揹進包廂等語（詳原審卷109 至113頁）。另證人林志清於原審亦證稱：93年02月03日案 發日凌晨，伊未去釣蝦場及「帝王花KTV」，當日伊是最後 進入「紅遍天下」酒店VIP2包廂，在包廂並沒看到證人詹世 州有舉槍自殺動作，伊於上完廁所回來包廂後，曾看見被告 揹扣案用以置放改造手槍背包進出包廂等語（詳原審卷116 至118頁）；證人即酒店服務人員葉文印於原審亦證稱：乙 ○○出來找我時，有拿個背包，說要寄放在櫃台，沒說什麼 東西；要離開時，是乙○○來拿的等語（詳原審卷106至107 頁）。依上，證人吳金富、林志清二人所述，就證人詹世州 於「紅遍天下」酒店VIP2包廂，是否曾有舉槍自殺的動作， 供述相符；證人林志清、葉文印二人，就被告曾揹扣案背包 進出包廂，供述亦一致，核與證人吳金富證稱：扣案背包為 被告所有等情相符。足徵扣案背包，確為被告揹入包廂，且 其間證人詹世州未曾持有扣案槍枝舉槍自殺無誤。換言之， 扣案槍枝在酒店包廂，未曾經證人詹世州持有過，則應自始 均置於扣案咖啡色背包，殆可確認。而扣案背包，既為被告 所有，且槍枝未曾自背包起出，則扣案槍枝為被告持有，即 無庸置疑。
⒉至被告辯稱：扣案槍枝係證人詹世州欲持槍自殺，經其搶下 後，始由其持有云云。惟證人詹世州有無在包廂舉槍自殺， 業經證人詹世州否認在案，並據證人吳金富、林志清證述明 確。倘扣案槍枝確為證人詹世州準備自殺用，然本件僅查獲 前開扣案改造手槍一枝，並未查獲可供擊發用子彈，則證人 詹世州，在無子彈可用情形下，其如何能持該扣案改造手槍 自殺！顯見被告所辯，為矯飾之詞。再者，本件證人吳金富 、林志清等人，業已證述證人詹世州在包廂，並無舉槍自殺 舉措無訛，且證人吳金富、林志清與被告熟識，並為朋友關 係，並無任何仇隙或債務糾葛，渠等並經具結，以刑罰擔保
渠等證述真實性，殊無甘冒刑法偽證罪責，而刻意誣陷被告 之理！且渠等前揭所為證述內容，復與事理無違。是要難以 證人吳金富、林志清均係證人詹世州好友，於案發時可能因 基於詹世州尚有二名子女，而被告未有子女等情，即遽認證 人吳金富、林志清前揭證述，偏袒證人詹世州，而不足採。 ⒊又被告辯稱：因證人詹世州案發前，曾服藥自殺獲救，案發 當天伊係為免證人詹世州發生意外，始陪同前往酒店，扣案 背包為詹世州所揹云云。經查，證人詹世州於93年02月01日 凌晨3時33分許，雖因疑似服用安眠藥過量，意識變差，由 家屬送至奇美醫院急診治療，經醫師檢查血液生化及為心電 圖檢查結果，均在正常範圍，證人詹世州嗣拒絕洗胃治療、 會診社工人員及精神醫師，而於93年02月02日凌晨2時34分 ，辦理自動離院等情，此有財團法人奇美醫院93年06月07日 （93）奇醫字第3028號函附奇美醫院專用病情摘要暨急診病 歷在卷可憑（詳原審卷61至73頁），而證人即被告父親詹添 枝於原審證稱：案發前證人詹世州曾服用安眠藥，因情況嚴 重，才將證人詹世州送醫急救；當天詹世州出去時，心情不 好，我叫乙○○和他一起出去看住他；因前一天詹世州有吃 安眠藥，我有送他去醫院，當天他又喝酒，我才叫乙○○和 他一起出去，以免發生意外等語（詳原審卷96至98頁），證 人詹世州於原審復證稱：因家庭因素心情不好，曾於93年02 月01日，服用大量安眠藥等語（詳原審卷102、103頁），足 認被告辯稱：證人詹世州於案發前93年02月01日，因致心情 不穩，而曾服藥自殺，幸經詹添枝即時發現，送奇美醫院急 救，始脫離險境，案發當天，其為免詹世州發生意外，始陪 同在旁，應足採憑。然證人詹世州當天外出時，並未攜帶任 何背包等情，已據詹世州供明，並否認扣案揹背包，為其所 有等語。證人吳金富亦證述：其自「帝王花酒店」陪同詹世 州起，至進入「紅遍天下」酒店VIP2包廂，均未見詹世州有 揹扣案背包等語（詳原審卷110至113頁），核與證人詹添枝 於原審證稱：伊沒看到詹世州帶什麼東西出門等語相符（詳 原審卷97頁），益證扣案背包，為被告所有，藏放其內扣案 槍枝，應為被告所有無疑。否則，被告只要承認背包為其所 有，槍枝為證人詹世州所有，經其搶下後，放置其所有背包 即可，而無庸連同背包，均一概否認為其所有，顯然是被告 明知扣案背包，乃供藏放扣案槍枝之用，始會自始連同背包 ，均辯稱為證人詹世州所有，益徵扣案背包及其內槍枝，實 為被告所有。是被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。二、核被告乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11
條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造玩具手 槍罪。按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例，業於94年01 月26日修正公布施行，刪除第11條，並修正第8條，將修正 前第11條第4項，移入修正後第8條第4項，將原規定：第11 條第4項法定刑，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台 幣七百萬元以下罰金，提高為處三年以上十年以下有期徒刑 ，併科罰金新台幣七百萬元以下罰金，比較新舊法結果，以 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定，有利於被 告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前該條例第11 條第4項規定論處。
三、原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例，業於94年01月26日 修正公布施行，原判決未及比較適用，自有未合。被告上訴 意旨指稱，倘被告到酒店有寄放背包需要，應一開始就寄放 ，而非中途才寄放，顯然係因被告在詹世州舉槍欲自殺時， 搶下槍枝後，為免再發生意外，才將背包寄放云云。然倘被 告所辯為真，則被告自應寄放至被告將詹世州安全送回家後 ，再回來取背包為是，然被告卻於離開酒店時，即將扣案槍 枝取走，由此益見，被告上開主張，要不足取。另上訴意旨 指稱：本件同意搜索合法性，有待斟酌云云。然本件既經執 行人員出示證件表明身分，並在被告同意下，始行搜索，有 台南市警察局第六分局搜索、扣押筆錄在卷可查（詳警卷17 頁），其搜索程序，自屬合法，因而發現應扣押物，而加以 扣押，亦屬適法，被告主張，並無理由。被告乙○○上訴否 認犯罪，固無足取，然原判決既有上開可議，自屬無可維持 ，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的 、手段及犯後所生危害與犯後態度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知如易服勞役，以新台 幣九百元即銀元三百元，折算一日之標準。扣案改造玩具手 槍一支（含彈匣壹個；槍枝管制編號：0000000000號），經 鑑定結果，認具有殺傷力，自係屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款規定，予以宣告沒收。扣案背包一個，為被告所 有供犯罪所用，已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定 ，宣告沒收。至扣案手提袋一個，並無證據可資證明與本件 犯罪有關，又非違禁物，尚不符沒收要件，爰不併予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單
位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義 法 官 吳永宋 法 官 董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃全忠中 華 民 國 94 年 4 月 1 日附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。