臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第二三九號
上 訴 人
即 被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 李 家 鳳 律師
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
右二人共同
選任辯護人 蔡 敬 文 律師
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四七
六號，中華民國八十八年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十六年度偵字第一三二七五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○部分，及乙○○、丙○○交付賄賂暨定執行刑部分，均撤銷。戊○○無罪。
乙○○、丙○○被訴交付賄賂部分，均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：㈠戊○○係臺灣省立新營醫院（下稱新營醫院）外科主任，乃依據 法令從事公務之人員；乙○○係國強藥品股份有限公司（下稱國強公司）負責人 ，丙○○係乙○○之父（原為國強公司負責人，於民國八十三年間將公司負責人 改登記為乙○○，日常則仍參與國強公司業務經營）。㈡丙○○、乙○○父子二 人明知國強公司生產之「ＥＸＴＲＡＣＴＵ─九九」（下稱Ｕ─九九）未經行政 院衛生署核准製造，係屬偽藥，竟意圖牟利並基於概括犯意，自民國（下同）八 十四年十一月起，在國強公司製造、包裝後，對外宣稱具治癌功效，初以口服方 式對外銷售，嗣因口服方式Ｕ─九九成分會遭人體胃酸分解破壞，乃改教導購買 者以「肛門灌注方式」從事治癌，為推廣銷路，丙○○於八十六年五月二十八日 透過中華日報採訪報導，分別招徠①癌症末期病患紀淑鉤，由紀淑鉤之夫吳亮德 以每支新台幣（下同）一千五百元之價格，分二次向丙○○購買總價十八萬元之 Ｕ─九九，返家以肛門灌注方式治療紀淑鉤；②癌症末期病患朱士琳，由朱士琳 之夫邱文鋐以每支一千五百元之價格，向丙○○購買三十支Ｕ─九九總價四萬五 千元，返家以肛門灌注方式治療朱士琳。㈢八十六年初，乙○○透過關係結識戊 ○○，藉與戊○○同至中國大陸旅遊機會，遊說戊○○配合國強公司在新營醫院 使用Ｕ─九九治療癌症末期病患，返台後，戊○○於同年四月間以口頭向副院長 （代理院長）蔡岳甫報告，稱伊將收癌症末期病患以病患自備藥品住院治療，並 獲得蔡岳甫口頭首肯。同年五月，乙○○偕同戊○○至越南旅遊期間，二人謀議 共同在新營醫院進行Ｕ─九九人體治癌試驗，由國強公司提供Ｕ─九九，交給戊 ○○利用新營醫院設備，試驗Ｕ─九九治癌效果，採以自費方式，每一療程五天 由國強公司向病患收費九萬元。㈣謀議既定，同年六月十三日丙○○首先安排紀 淑鉤住進新營醫院外科病房住院，由戊○○主治，並以自備藥品名義，由國強公 司提供偽藥Ｕ─九九，寄存在新營醫院外科病房護理站之冰箱內備用，同日下午
外科病房值班護士依照戊○○的處方，以生理食鹽水添加Ｕ─九九，循靜脈點滴 為紀淑鉤注射，注射後，病人產生畏寒發抖現象，經護士報告戊○○以抗過敏藥 為病人緩解，由於病患經注射Ｕ─九九後有異常之生理反應，外科病房護士惟恐 發生意外，乃以Ｕ─九九未標示行政院衛生署許可字號，且非該院藥局藥品等由 ，拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ─九九，事為蔡岳甫得悉後，於同年六月中旬某日 約見戊○○及外科病房護理長翁慧妙，指示戊○○不要在病歷上登載使用Ｕ－九 九偽藥之名稱，並指示翁慧妙轉告護理人員不要接觸Ｕ─九九，以平息護理人員 之不滿情緒，繼後患者病歷上便不再記載Ｕ─九九字樣。㈤繼透過前揭治療模式 ，丙○○於同年六月十三日至七月二十六日間，陸續安排紀淑鉤、朱士琳、邱廖 阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江等六名癌症末期病患住進新營醫院外科病房， 接受戊○○以Ｕ─九九治癌，再由國強公司丙○○按各人實作療程，而分別收取 邱廖阿素十八萬元、朱士琳七萬元、蔡山榮二十七萬元、吳灰壁十八萬元、高陳 金江九萬元（其中紀淑鉤係首位試驗注射治療，未再收費），計先後獲取不法利 益七十九萬元，乙○○遵從丙○○指示將上開不法所得平分為二等份，國強公司 分得一份三十九萬五千元，另一份三十九萬五千元則分給戊○○作為佣金，而前 揭佣金由乙○○扣除與戊○○合夥經營健康食品買賣中，戊○○應分攤之支出（ 確實應係其預先代墊購買食塩水、過濾頭及冰櫃之花費）合計四萬八千五百零五 元後，餘款開立付款人台灣區中小企業銀行安平分行，面額三十四萬六千四百九 十五元（發票人國強藥品股份有限公司乙○○）支票一紙，於同年八月中旬交給 戊○○，戊○○再將該支票交給其妻己○○○背書後，透過台灣銀行新營分行託 收，存入台灣銀行新營分行己○○○帳戶。認丙○○、乙○○均係犯藥事法第八 十二條第一項製造偽藥罪、第八十三條第一項販賣偽藥罪，及貪污治罪條例第四 條第一項第五款對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂 罪等罪嫌；戊○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款依據法令從事公務之人 員，對違背職務之行為，收受賄賂罪，及藥事法第八十九條、第八十三條公務員 包庇販賣偽藥罪云云（戊○○、乙○○、丙○○成立「共犯貪污治罪條例第五條 第一項第二款之利用職務機會，詐取財物罪」部分，應由檢察官再行追訴）。二、關於公訴人認被告丙○○、乙○○所犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、第 八十三條第一項販賣偽藥罪，及被告戊○○所犯藥事法第八十九條、第八十三條 公務員包庇販賣偽藥罪部分，業經本院上訴審認：「『Ｕ─九九』係鯊魚軟骨抽 出食品，非為藥品。」，判決被告丙○○、乙○○製造、販賣偽藥部分無罪確定 （被告戊○○包庇販賣偽藥部分，則因牽連裁判上一罪關係，仍包括貪污部分內 ，不另為無罪諭知，未確定）。故本審審酌部分僅為公訴人認「被告丙○○、乙 ○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於依據法令從事公務之人員，關於違 背職務之行為，交付賄賂罪；及被告戊○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五 款依據法令從事公務之人員，對違背職務之行為，收受賄賂罪（因牽連裁判上一 罪關係，仍包括包庇販賣偽藥部分），合先敘明。三、上訴人即被告丙○○、乙○○等二人固均坦承有於前開時地產銷未經主管機關核 准製售之Ｕ─九九給上開癌症末期病患使用，並安排病患住進新營醫院接受觀察 等情不諱，被告戊○○則坦認係新營醫院外科主任，於上開時地有為上開癌症末
期病患安排住院，由值班護士依其處方，以生理食鹽水添加Ｕ─九九，循靜脈點 滴為紀淑鉤等人注射，嗣護士拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ─九九，代理院長蔡岳 甫得悉後，指示其不要在病歷上記載使用Ｕ─九九之名稱，並指示護理長翁慧妙 轉告護理人員不要介入使用Ｕ─九九來為病人注射，及曾收受被告乙○○交付之 面額三十四萬六千四百九十五元支票一紙，交給其妻己○○○背書後，透過台灣 銀行新營分行託收，存入台灣銀行新營分行不知情之己○○○帳戶等事實不諱。 惟被告等三人均矢口否認有上開貪污犯行，被告丙○○辯稱：支票不是佣金，我 只是告訴我兒子乙○○，說謝醫師很辛苦，我們要答謝他云云。被告乙○○辯稱 ：八十六年三月間我有與戊○○同至中國大陸旅遊，但沒有與他謀議。我於調查 站所供不實，是癌症病患要我們找醫院收容他們，Ｕ─九九製劑是以鯊魚骨為原 料天然粹取之食品，他們自己本身可以施用，只因怕有併發症，才需要醫院照顧 ，所以我才請謝醫師幫忙，並不是要找其使用注射Ｕ─九九製劑，我交付被告戊 ○○收受之上開支票，係我與其妻合營健康食品之貨款，絕非賄款云云。被告戊 ○○則辯稱：Ｕ─九九製劑是食品，我有經代理院長蔡岳甫同意，由病患自備自 行施用，是他們的權利，我僅係從旁觀察，站在醫師之立場，是合理的。Ｕ－九 九製劑用來由靜脈注射，是合法的，也是我當醫師之職責。至上開被告乙○○交 付之支票，當初乙○○稱係合營健康食品之貨款，嗣發覺為佣金並非貨款，我即 拒絕收受，並退回轉為乙○○與其妻合營健康食品之投資款，絕無收取賄款云云 。
四、經查：
(一)被告丙○○係國強公司之負責人，有經濟部公司執照、經濟部工廠登記證及臺南 市政府營利事業登記證各一紙在卷足稽（見本院上訴一卷第一二五至一二七頁） ，被告乙○○於調查站坦供其係丙○○之子，自七十九年六月間退伍後即實際上 參與國強公司業務經營乙節不諱。渠父子二人亦坦供渠等經營之國強公司研發生 產之Ｕ─九九，係推出供癌症病患使用，曾申請核發藥品許可，惟未經行政院衛 生署核准，然對外宣稱具治癌功效，復透過中華日報採訪報導，招徠癌症末期病 患見報前往其公司購買，並透過朋友介紹擬請國立成功大學附設醫院腫瘤科主任 曹朝榮醫師配合使用，惟經曹朝榮醫師以該產品未經藥品核准登記而拒絕，旋透 過楊復輝介紹認識戊○○，乙○○乃說服戊○○同意在新營醫院安排癌症病患接 受Ｕ─九九之治療等情不諱（見八十六年度聲字第一八九一號卷第二十三、二十 四、二十九、三十頁），復扣有Ｕ─九九製劑二包、Ｕ─九九生產表一冊、Ｕ－ 九九使用聲明書一冊、Ｕ─九九使用者資料三頁、Ｕ─九九說明書一冊及Ｕ─九 九藥效試驗報告一冊等件可稽；另有Ｕ─九九製劑所附型錄刊載「當放療、化療 無效，決定使用中藥偏方，請首先選擇ＥＸＴＲＡＣＴＵ─九九」等宣傳語詞（ 見八十六年度聲字第一八九一號卷第五十頁），及行政院衛生署八十六年十月十 五日衛署藥字第八六０五九０九六號函稱Ｕ─九九未經該署核准以藥品製造可參 （見調查卷第二十四頁反面），堪認被告丙○○、乙○○上開所供屬實。益見被 告丙○○、乙○○父子二人於國強公司研發生產Ｕ─九九後，為推廣銷路，除透 過中華日報採訪報導，並由朋友介紹擬請國立成功大學附設醫院腫瘤科主任曹朝 榮醫師配合使用被拒，再尋求被告戊○○合作無訛。
(二)被告戊○○係臺灣省立新營醫院外科主任，為依據技術人員任用條例第五條第三 項任用之公務人員，有該院八十七年十二月九日八七新營醫人字第八七四００八 號函及銓敍部八十六年七月七日八六台甄三字第一四八０三八五號函各一紙附卷 可參（見一審卷第一五五頁）。又被告戊○○如何與丙○○、乙○○共同安排上 開癌症末期病患住院及為病患診治，並於病歷上登載使用國強公司生產之Ｕ─九 九製劑，囑咐護理人員為病患以點滴方式施用，第一位癌症末期病患紀淑鉤於八 十六年六月十三日住進醫院外科病房，同日下午外科病房值班護士依照戊○○的 處方，以生理食鹽水添加Ｕ─九九，循靜脈點滴為紀淑鉤注射，注射後病人產生 畏寒顫抖現象，經護士報告，戊○○以抗過敏藥為病人緩解，由於病患經注射Ｕ ─九九後有異常之生理反應，外科病房護士惟恐發生意外，乃以Ｕ─九九未標示 行政院衛生署許可字號，且非該院藥局藥品等為由，拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ ─九九，事為代理院長蔡岳甫得悉後，於同年六月中旬某日約見戊○○及外科病 房護理長翁慧妙，指示戊○○不要在病歷上記載使用Ｕ─九九之名稱，並指示翁 慧妙轉告護理人員不要介入使用Ｕ─九九來為病人注射，以平息護理人員之不滿 情緒，嗣後由該供應商教導患者由家屬自行在點滴輸液內添加Ｕ─九九注射，接 著陸續安排朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江等六名癌症末期病患 院長蔡岳甫暨該院護理人員翁慧妙、詹淑美、黃素娘等人分別在調查站訊問、偵 查及原審審理時證述綦詳（見調查站卷第二頁、第四頁反面、第五頁、第六頁、 第七頁反面、第八頁、第十頁反面、第十一頁、一審卷第一六０頁），核與被告 丙○○、乙○○所供病患由伊等介紹至新營醫院接受治療之情節相符（見聲字第 一八九一號第二十四頁反面、第二十五頁、第三十頁、一審卷第三十頁反面）， 復有扣案之醫師吩咐單可證（見聲字第一八九一號卷第十八至二十頁），堪認上 情屬實。再據證人即新營醫院代理院長蔡岳甫於調查站證稱：戊○○曾向我提及 他的朋友介紹一些癌症末期病患要安排到本院住院，因為外科病房空床甚多，我 想提高住院率也很好，便交待他收容病患後，要好好照顧等語（見調查卷第二頁 ），於偵查中證稱：當時戊○○對我說有朋友要住院，說癌症末期病人，因新營 醫院住院低，謝某說這些藥是病人自己帶來等語（見八十六年度偵字第一三二七 五號卷第二十九頁），是則，被告戊○○所稱：我是事先向代院長報告經同意後 ，才在該醫院為癌症末期患者以Ｕ─九九為病患診治等語，應無不實，堪認紀淑 鉤等人住進新營醫院外科病房，使用自備Ｕ─九九，被告戊○○事先曾向蔡岳甫 代院長報告經同意後所為，自難謂係違背職務之行為，併予敘明。(三)復酌以證人即新營醫院代理院長蔡岳甫於調查站證稱：本院未向衛生主管單位申 請獲准使用Ｕ─九九，本院也沒有醫師提出申請使用Ｕ─九九等語（見調查卷第 一頁反面），而行政院衛生署八十六年十月十五日衛署藥字第八六０五九０九六 號函：「經查前開檢體，因主成分不明，無法鑑定。」有該函文一份在卷足稽（ 見調查卷第二十四頁反面），及八十七年六月二十六日衛署藥字第八七０三０三 六０號函：「依本案所附資料，該產品主成分不明。為確認該產品屬性，本署食 品衛生處於八十七年五月十九日以衛署食字第八七○三一八○九號函請台南市衛 生局派員至該公司調查，依該衛生局調查紀錄表及談話筆錄（如附件），該公司 負責人表示該產品之原料係鯊魚軟骨，使用方法有口服、肛門投入、灌注等三種
方式，．．」，亦有該函文、調查紀錄表及談話筆錄在卷足稽（見一審卷第五十 六至五十九頁），而依被告乙○○將該產品提出處方成分、用途等資料，經本院 前審分別於八十八年十一月二六日八十八南分院敬刑福字第一九八一三號函及八 十九年三月九日八十九南分院敬刑福字第０四一九八號函送行政院衛生署藥物食 品檢驗局鑑定，鑑定結果無「NSAID類（止痛類藥）：KTOPROFEN、DICLOFENAC、 類固醇、PIROXICAM」，亦未檢出抗癌藥物，此有該局檢驗成績書一紙在卷足稽 （見本院上訴一卷第一七六頁）。據此，堪認Ｕ─九九無藥品成分，仍屬食品類 ，並非藥品，本院八十八年度上訴字第五七六號判決亦同此認定，惟Ｕ─九九確 無抗癌功效，無醫療效能，亦堪認定，亦有行政院衛生署八十六年十二月二十二 日衛署藥字第八六０七二六四七號函文一紙足參（見八十六年度偵字第一三二七 五號卷第八十頁）。查被告丙○○、乙○○經營藥廠多年，而被告戊○○係臺灣 省立新營醫院外科主任，依渠等醫學知識及經驗，當知該Ｕ─九九未經行政院衛 生署核發藥品許可，且無抗癌療效甚明，詎被告丙○○、乙○○父子二人為推廣 銷路，除透過中華日報採訪報導，並印製Ｕ─九九製劑所附型錄刊載「當放療、 化療無效，決定使用中藥偏方，請首先選擇ＥＸＴＲＡＣＴＵ─九九」，復又透 過被告戊○○安排癌症末期病患紀淑鉤、朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、 高陳金江等癌症末期病患住進新營醫院外科病房住院，由被告戊○○主治，並以 自備藥品名義，由國強公司提供Ｕ─九九，在點滴輸液內添加Ｕ─九九注射，接 受被告戊○○以Ｕ─九九治癌，衡諸情理，該等癌症末期病患若非認被告戊○○ 係醫師可為渠等以Ｕ─九九治癌，且誤認Ｕ─九九係治療癌症之藥品，斷無以五 日一個療程九萬元之高價住院接受Ｕ─九九治療之理，堪認被告丙○○、乙○○ 、戊○○有利用被告戊○○為該癌症病患醫病之職務機會，使該等病患陷於錯誤 ，誤認該Ｕ─九九食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫治癌症之藥品使用 無訛，益徵渠等三人有利用職務上之機會詐欺之犯意聯絡至明。(四)戊○○與丙○○、乙○○共同安排上開癌症末期病患住院，並由國強公司就出售 之Ｕ─九九藥價中，抽取一定比例佣金供作戊○○之報酬，業據被告乙○○在調 查中供稱：「在我拜託戊○○協助安排病患在該醫院（即新營醫院）接受Ｕ─九 九治療時，我父親曾應允在事成後，要將向病患所收之費用中之百分之五十提供 給戊○○當做佣金．．因我父親堅持必須信守五成佣金之給付，於是經我核算， 透過戊○○在該醫院接受Ｕ─九九治療之總收入為七十九萬元，所以必須支付三 十九萬五千元給戊○○，我遂開立國強公司在台灣中小企銀安平分行０二二一九 －六帳戶之支票（支票號碼為0000000，當時因我正有意與謝某合夥經營 進口健康食品已有四萬八千五百零五元之開支，從中扣除），面額三十四萬六千 四百九十五元，利用戊○○夫婦到國強公司找我之機會，趁謝太太上洗手間時將 支票放於信封袋內交予戊○○收受，並一起至台南市土城用餐。戊○○原亦不願 收受，但經我及我父親堅持，謝某始收下，其他醫院相關人員我並未致贈好處。 」「我係在八十六年八月間與戊○○達成合夥經營進口健康食品生意之協議，我 並出資九十萬元（業已開立支票支付），前述支用四萬八千五百零五元係我預先 代墊合夥公司購買食鹽水、過濾頭及冰櫃之花費，所以我才從要給戊○○之佣金 中扣除，該筆三十九萬五千元之佣金支付給戊○○完全與合夥經營公司無關。」
等語（見聲字第一八九一號卷第二十五、二十六頁），核與另被告丙○○在調查 中供稱：「總共得款七十九萬元，在與戊○○合作過程中，我因鑑於戊○○也常 觀察患者病情而非常辛苦，所以八十六年七月初向我兒子乙○○提議，前述販售 所得應與戊○○對半分（即國強公司與戊○○各二分之一），經乙○○轉達戊○ ○，起初戊○○婉拒，經我再三堅持一定要給，所以我兒子乙○○乃於八十六年 八月中旬（詳細日期記不清礎）將前述全部款項之一半即三十九萬五千元，扣除 與戊○○合夥作生意先墊付之款項後，剩三十四萬六千四百九十五元，以開立支 票方式交付該筆款項。」等語（見同卷第三十一頁），有相吻合之處。再據被告 乙○○統計就上開病患收入之款項及款項平分為二等份後，扣除支出費用餘額三 十四萬六千四百九十五元，有計算單附卷可查（見同卷第二十一頁），而上開計 算單與其安排至新營醫院並由被告戊○○負責診療病患之數據相符，再依國強公 司八十六年八月十五日之轉帳傳票記載：「會計科目：『佣金支出』、摘要註明 ：『謝Ｕ─九九』、金額為：『三十九萬五千元』」，並有國強公司轉帳傳票一 紙在卷可憑（見同卷第二十二頁），上開轉帳傳票之記載，與被告丙○○、乙○ ○之上開供詞相吻合，足證該三十四萬六千四百九十五元款項係被告戊○○同意 安排上開病患住院及為病患診治之酬謝款，益徵被告三人有為自己不法所有之意 圖及詐欺犯意之聯絡，甚為明確。被告丙○○、乙○○嗣於本院上訴審提出Ｕ─
九九告知說明書及經病患家屬具結自願使用該健康食品之具結書（見本院上訴二 卷第一二八至一三七頁），以證明被告等人並未將Ｕ─九九以食品當治癌症之藥 品出售，使病患陷於錯誤，誤認該食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫癌 症藥品使用之詐術行為，惟上開癌症病患家屬吳亮德、邱文鋐、邱國雄分別於調 查及偵查中證述被告等人將Ｕ─九九以食品當治癌症之藥品出售，使其家屬病患 誤認該食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫療用藥綦詳在卷，況上開癌症 病患或家屬並非醫事或醫藥專家，對Ｕ─九九之屬性本難瞭解，且其等求藥治癒 癌症心急，若非輕信其療效當無施用之理，故上開告知說明書及病患家屬具結自 願使用該健康食品之具結書，縱非係被告事後臨訟取得癌症病患或家屬諒解予以 杜撰，亦難遽採為被告無詐欺犯意之有利認定依據。(五)至被告戊○○雖一再辯稱：乙○○所交付之支票，當初乙○○稱係合營健康食品 之貨款，嗣發覺為佣金並非貨款，伊即拒絕收受，並退回轉為乙○○之投資款， 絕無收取賄款，並舉丁○○為證，乙○○嗣又附合其說。惟： ㈠上開三十四萬六千四百九十五元支票，並非貨款，而是付與戊○○應允國強公司 收留癌症末期病患使用Ｕ─九九之佣金，除據丙○○、乙○○供明，並有國強公 司轉帳傳票可證，已如前述外，衡情若係貨款，應經會算，並公開交付，勿須以 信封密封，再利用戊○○夫婦到國強公司之機會，趁謝太太上洗手間時將支票交 予戊○○收受，是被告戊○○所辯，誤以是貨款而予收受一節，與常情相悖，殊 不足採。被告戊○○再舉出其妻己○○○證明：渠與乙○○於八十六年六月間有 合夥投資健康食品生意云云，提出合夥帳冊、相關憑證、出貨及收款一覽表等影 本為證（見本院更三卷第二六九至三一三頁），然據戊○○之妻己○○○於本院 更一審供稱：沒有成立公司，合夥帳戶用我的名義銀行帳戶三、四個，沒有固定 云云（見本院更一卷二第九十、九十一頁），於本院更三審供稱：與乙○○合夥
，投資款放在我這邊，未設立新帳戶，他有拿給我一百二十四萬元，係拿支票五 十萬元、四十萬元，另外一紙三十四多萬元之支票，即本案的支票，我進貨，由 乙○○聯絡廠商，貨放在國強公司，案發時均沒有結算，至九十一年才結算云云 （見本院更三卷第三七二至三七五頁），及所提上開事證，全由乙○○出資，己 ○○○未出資，合夥款項全放己○○○私人帳戶，與己○○○私人款項不分，己 ○○○進貨，郤由乙○○與廠商聯絡，貨品且放在國強公司，出貨亦用國強公司 出貨單，與乙○○之國強公司經營不分，亦無辦公處所、員工、保險，核與一般 合夥生意之態樣有異，是己○○○證詞，顯係事後迴護被告戊○○之詞，所提出 之上開事證影本，自難為被告戊○○之有利證明。 ㈡被告戊○○又以發覺為佣金並非貨款，伊即拒絕收受，並退回轉為乙○○之投資 款，並舉證人丁○○之供證及提出明細帳為證，惟上開票款經被告戊○○以其妻 己○○○名義，透過台灣銀行新營分行託收，存入台灣銀行新營分行帳戶後，並 未將該款轉出，且國強公司亦無沖回該筆款項之帳目；至證人丁○○於偵查中雖 證稱：「在第二天乙○○去戊○○家時，我有在場，我是去打麻將，而在吃飯時 ，乙○○進厔，謝某有向張某說你拿的貨款是什麼，張某說是答謝照顧病患的錢 ，謝某說不要這樣，這些錢要轉入貨款」等語（見八十六年度偵字第一三二七五 號卷第五十九頁），惟於本院更一審調查時卻稱：「（國強公司開壹張三十四萬 多元支票給戊○○你知道？）我知道，當天剛好我去找戊○○，乙○○剛好進來 打開信封拿壹張票給謝醫師，謝醫師說這是什麼，乙○○說這是我父親要答謝你 的，謝醫師說三八兄弟我不會收的，後來有聽到說不然就入我們合夥的生意做為 投資款。」「那張支票是交給他（指戊○○）太太」等語（見本院上更一第二卷 第八十八、八十九頁），於本院更三審審理時再稱：「（當時乙○○有無說何錢 ？）乙○○向戊○○說是何錢，我不了解，但我有聽到以上那些對話。」「（當 時乙○○係拿何東西給戊○○？）我有看到戊○○拿一封信，但不知裡面裝何東 西。」「（你在本院上更一審中之言，有何意見？提示並告以要旨）我記得我當 時只有講戊○○對乙○○說三八兄弟不能收那些錢，至於其他的話，時間太久了 ，我忘記了。」（見本院更三卷第四００至四０二頁），前後所供不符，況該支 票係在國強公司由乙○○交給戊○○，並非在戊○○家中交付，顯見證人丁○○ 之證詞與事實不符，殊不能為被告等有利之證明。 ㈢被告丙○○、乙○○父子二人於國強公司研發生產Ｕ─九九後，為推廣銷路，除 透過中華日報採訪報導，並由朋友介紹擬請國立成功大學附設醫院腫瘤科主任曹 朝榮醫師配合使用被拒，再尋求被告戊○○合作，且供認曾送九萬元現金給被告 戊○○被拒，而上開票款為佣金，足證其為推廣Ｕ─九九之銷路，不惜違法之多 項措施，若被告丙○○、乙○○父子未事前與被告戊○○同謀，戊○○豈敢冒然 於醫院內，使用未經主管機關核准製售之Ｕ─九九為癌症末期病患注射使用。且 被告三人於案發初訊時就渠等於事後所主張上開交給戊○○之三十四萬六千四百 九十五元係渠等共同經營健康食品生意之貨款，及有九萬元放在保險櫃那九萬元 事後沖帳等攸關案情重要爭點，卻隻字未提，已令人滋疑，從而被告乙○○嗣以 ：「我交信封給戊○○，是用信封密封，我對謝某說是貨款，而這三十九萬五千 元事先扣除買生理食塩水等之合夥支出四萬八千五百零五元，剩下三十四萬六千
四百九十五元我交給戊○○說是貨款，因我和戊○○有經營健康食品生意」云云 （見本院上更一第一卷第四十七、四十八頁），及證人張瑞娥證稱：六月二十九 日乙○○將九萬元交給我，說謝醫師不收，叫我把帳沖回去，所以我把九萬元放 在保險櫃，八月十五日謝醫師與其太太到我們公司，乙○○叫我把Ｕ─九九的帳 算一算，我就將這段期間購買Ｕ─九九的錢，在醫院住院病患的所得及消費等部 分扣除，除以二，是三十四萬多，又放在保險櫃那九萬元的帳還沒有沖回來，就 順便把那張傳票沖回來，並開一張即期支票用信封袋密封起來交給乙○○等語（ 見本院上更二卷第二五九頁），均顯係附合迴護被告戊○○之說詞，委無可採。(六)綜上所述，相互參究，被告三人上開所辯，均顯係事後畏罪卸責之詞，委無足採 。其等之事證明確，犯行均洵堪認定。又本案事實已臻明確，且證人顏加得於歷 審已多次作證詳盡，被告戊○○聲請傳訊此等證人及證人余煥光、趙耀盛、翁國 華，本院經核無此必要，附此敘明。核被告戊○○為新營醫院外科主任，係依據 法令從事公務之人員，與被告丙○○、乙○○共謀，透過戊○○安排癌症末期病 患住進新營醫院外科病房，利用戊○○為該癌症病患醫病之職務機會，使該等病 患陷於錯誤，誤認該食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫治癌症之藥品使 用，接受戊○○以Ｕ─九九治癌，被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第 一項第二款之利用職務上機會，詐取財物罪。被告丙○○、乙○○雖不具公務員 身分，然與被告戊○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第 三條規定，仍應依同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會，詐取財物罪處 斷。被告三人均為共同正犯。渠等三人所犯，尚非對違背職務之行為收受賄賂罪 ，或對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。五、惟據最高法院發回意旨：「按科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察 官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更其起訴之 犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（本院六十九年台上字第一八０二號判 例意旨參照）。本件公訴人起訴戊○○之犯罪事實，係指戊○○為新營醫院外科 主任，為依據法令從事公務之人員，竟包庇不法藥商即丙○○、乙○○父子（下 稱張氏父子），在該醫院內販售偽藥即Ｕ─九九製劑予癌症末期病患使用，並收 受張氏父子交付之賄賂款項三十九萬五千元，因認戊○○係犯貪污治罪條例第四 條第一項第五款之依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪及 藥事法第八十九條、第八十三條之公務員假藉職務上之權力、機會或方法包庇他 人販賣偽藥罪，二罪有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷；起訴張氏父子二 人之犯罪事實，係指其二人製造Ｕ─九九偽藥，並販售予癌症末期病患或其家屬 ，並遊說戊○○配合在新營醫院，以病患自備藥品名義，使用Ｕ─九九偽藥治療 癌症末期病患，因而牟取販賣偽藥之不法利益，並交付販售偽藥所得之半數即三 十九萬五千元予戊○○作為佣金，因認張氏父子係犯藥事法第八十二條之製造偽 藥罪，同法第八十三條之販賣偽藥罪及貪污治罪條例第十一條之對於依據法令從 事公務之人員關於違背職務上之行為交付賂賄罪，關於張氏父子被訴上揭製造、 販賣偽藥罪部分，業經原審法院前審以八十八年度上訴字第五七六號判決諭知無 罪確定在案，關於戊○○被訴包庇張氏父子販賣偽藥部分，原判決亦認為不能證 明該部分被訴犯罪（見原判決理由記載），檢察官起訴戊○○所犯上揭依據法令
從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪，以及張氏父子所犯上揭對於依 據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，其起訴事實與原判決 前揭認定上訴人三人之犯罪事實，亦即戊○○依據法令從事公務之人員，與張氏 父子串通，利用職務上之機會，詐取財物罪之犯罪事實，乃屬社會基本事實不同 之兩件事實，應無事實同一之可言。倘如原判決事實所為認定，張氏父子有誇稱 Ｕ─九九食品之療效，騙使癌症末期病患或其家屬以高價購買使用，藉以詐欺取 財牟利，戊○○有共同實施詐欺或幫助詐欺之犯行，亦應移送檢察官另行偵查起 訴，始能就上訴人三人該部分犯行予以審判。乃原審竟遽行變更檢察官對戊○○ 及張氏父子起訴之前揭收賄、行賄法條，論處上訴人三人前揭罪刑，於法自有未 合。況原審於審判期日前，漏未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，踐行罪名 變更之告知義務（參見原審訊問筆錄及審判筆錄之記載），遽行判決，影響上訴 人三人訴訟防禦權之行為，亦顯有違誤。」認被告戊○○成立貪污治罪條例第五 條第一項第二款之利用職務上機會，詐取財物罪；被告丙○○、乙○○成立共犯 貪污治罪條例第三條規定，仍應論同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會 ，詐取財物罪。核與公訴人起訴「被告戊○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第 五款關於違背職務之行為收受賄賂罪，認被告丙○○、乙○○係犯貪污治罪條例 第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪 。」乃屬社會基本事實不同之兩件事實，應無事實同一之可言。自無刑事訴訟法 第三百條變更起訴法條之適用，亦即無法逕予變更公訴人起訴法條，予以被告等 論罪科刑。是本件依上述理由，被告丙○○、乙○○無法成立公訴人指訴之貪污 治罪條例第四條第一項第五款對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行 為，交付賄賂罪嫌；被告戊○○亦不成立公訴人指訴之貪污治罪條例第四條第一 依據法令從事公務之人員，對違背職務之行為，收受賄賂罪嫌，則公訴人指訴被 告等成立此等罪嫌，屬不能證明此部分犯罪。原審未予詳察，認被告戊○○係犯 貪污治罪條例第四條第一項第五款關於違背職務之行為收受賄賂罪，認被告丙○ ○、乙○○係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員，關 於違背職務之行為交付賄賂罪，洵有未當。被告等上訴雖未指摘及此。但原判決 關於被告戊○○收受賄賂部分，暨被告乙○○、丙○○交付賄賂部分，既不能證 明犯罪，自應由本院將原判決關於戊○○收受賄賂部分，暨乙○○、丙○○交付 賄賂及定執行刑部分撤銷，就渠等三人上開部分，改諭無罪之判決。至被告戊○ ○、乙○○、丙○○成立「共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上 機會，詐取財物罪」部分，應由檢察官再行追訴。六、至公訴人另起訴：被告戊○○係公務員，明知丙○○、乙○○父子二人經營之國 強公司所研發生產之Ｕ─九九未經行政院衛生署核准製造，係屬禁藥，竟假借職 務上之權力，包庇國強公司在新營醫院非法販賣，犯藥事法第八十九條之罪嫌部 分。依最高法院發回意旨：「原判決對於戊○○被訴違反藥事法犯罪不另為無罪 諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。」且公訴意旨認與前揭貪污部 分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，係併與貪污一併發回審理，惟被告戊 ○○既不成立收受賄賂罪，而經本院諭知無罪，已如上述，則與其他部分，已無 全部或一部之不可分之關係。而查Ｕ─九九係屬食品類，並非藥品，業經本院前
審判決認定在案，Ｕ─九九既非禁藥，則被告戊○○自無犯藥事法第八十九條之 罪，此部分犯罪不能證明，亦應為無罪之諭知。七、另移送併辦部分：告訴人甲○○以其夫楊顯榮罹患癌症，在求醫中巧遇陌生人介 紹，國強公司新開發治癌新藥，經向被告乙○○請教，因而向被告購買使用至八 十五年五月四日，告訴人之夫無效死亡，嗣經報導得知該Ｕ─九九係偽藥，因認 被告乙○○涉有詐欺罪嫌。公訴人以本件與前揭販賣偽藥部分有連續犯關係移送 併辦，經查Ｕ─九九並非藥品，本院前審認不能證明該部分犯罪，業經判決認定 在案，從而與本件自無裁判上一罪關係，自應退回另行偵查，併此敘明。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 四 年 三 月 三 十 日 臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 田 平 安
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 九 十 四 年 三 月 三 十 一 日