臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第634號
上 訴 人
即 被 告 陳振洋
選任辯護人 蔡念辛律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字
第68號，中華民國106 年5 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第4835號、106 年度少連偵字
第7 號、106 年度偵字第2203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知具殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制 條例公告列管之物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏， 竟基於未經許可寄藏改造手槍及子彈犯意，於民國（以下同 ）100 年間某日，在劉榮發（54年1 月10日生，已歿，經臺 灣橋頭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）位於高雄 市○○區○○街00巷0 號4 樓之住處內，受劉榮發所託，代 為藏放保管具有殺傷力仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之改 造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，即附表一編號1 所示之物），及供上述手槍使用，具殺傷力非制式子彈1 顆 （即附表一編號2 所示之物）後，而非法寄藏之。二、甲○○因常至高雄市湖內區正義一路正義社區籃球場旁與人 飲酒，於105 年11月中旬，認識因離家而留滯在正義社區籃 球場之少年劉○澤（88年10月生，年籍詳卷；現經臺灣橋頭 地方法院檢察署檢察官偵辦中）。甲○○因積欠債務，遂於 105 年11月19日晚間，向少年劉○澤提議策劃強盜財物，並 與少年劉○澤共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 105 年11月20日19時55分許，由少年劉○澤頭戴甲○○所提 供之白色天空藍棒球帽，戴口罩（即附表二編號1 、2 所示 之物），用以遮掩面容，進入乙○○所經營，位於高雄市○ ○區○○路000 號「北海道生鮮超市」，手持由甲○○提供 之附表一編號1 、2 所示之改造手槍、子彈，槍口指向店員 丙○○，喝令將現金全部拿出來，至使丙○○不能抗拒，隨 即將櫃檯收銀機內之新臺幣（下同）37,096元交付少年劉○ 澤。少年劉○澤得手後，轉身徒步由保生路往東方向逃逸， 在明宗國小前由甲○○安排之不知情曾永能所駕駛車牌號碼 000-0000號計程車搭載，共同逃離現場。嗣少年劉○澤將搶 得之現金，及所持之上開槍彈交給甲○○，甲○○則將搶得 之現金百元鈔計3,500 元分與少年劉○澤。迨車行至臺南市 仁德區嘉南藥理科技大學，甲○○、少年劉○澤再搭乘無犯
意聯絡之蔡順畊駕駛之車牌號碼000-0000號白色自小客車前 往高雄市湖內區路竹- （08）下坑里橋，將少年劉○澤做案 時所穿著、使用之附表二編號1 、2 、6 至9 所示之物丟往 橋下後逃逸。翌日（21日）15時許，甲○○因積欠劉建炎債 務，2 人在湖內區信義路7-11便利商店見面，劉建炎誤以為 甲○○放於地上之外套內有錢，遂取該外套騎機車離去，行 至湖內區海埔橋（湖內- 〈11〉信義路橋）時，發現該外套 內藏有附表一編號1 、2 所示之改造手槍、子彈，劉建炎情 急之下，將該槍丟入排水溝內。嗣經警調閱監視器，循線於 105 年11月22日21時50分許，在高湖市湖內區正義一路正義 社區籃球場逮捕甲○○，並至甲○○位於高雄市○○區○○ 路000 巷00號之住處，搜獲甲○○案發時所穿著之如附表二 編號3 至5 所示之衣物；並於105 年11月23日11時，由蔡順 畊帶同警方至高雄市湖內區路竹- （08）下坑里橋下，尋獲 附表二編號1 、2 、6 至9 所示之物；於105 年11月24日17 時15分許，經劉建炎帶同警方至湖內區海埔橋（湖內- 〈11 〉信義路橋）信義路橋（橋樑編號：105 湖內016 ）旁排水 溝內，打撈查扣附表一編號1 、2 所示之槍、彈，因而查悉 上情。
三、案經乙○○訴由高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告甲○○於上開時、地，非法寄藏放該半自動手 槍製造之改造手槍1 支、具殺傷力非制式子彈1 顆，及將該 改造手槍、子彈交由少年劉○澤進入「北海道生鮮超市」搶 得37,096元之事實，業據被告甲○○於原審及本院供承不諱 （見原審卷第38頁、第95頁反面、本院卷第39頁），並經證
人即告訴人乙○○、被害人丙○○、證人曾永能、蔡順畊、 劉建炎等人於警詢、證人即共犯少年劉○澤於警詢、偵查及 原審證述屬實（見他卷第7 至11頁、警一卷第65至74頁、第 132 至135 頁、第101 至105 頁、第114 至117 頁、偵一卷 第86至87頁反面、原審卷第82頁反面至90頁反面），且有指 認相片、湖內分局扣押筆錄〔高雄市湖內區路竹（08）下坑 里橋下、海埔橋（湖內- 〈11〉信義路橋，橋樑編號：105 湖內16）〕、搜索筆錄（高雄市○○區○○路000 巷00號） 、扣押物品目錄表、監視器擷取相片、現場蒐證相片、車牌 號碼000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、被告、少年劉 ○澤犯案時之衣著照片等件在卷可佐（見警一卷第51至53頁 、第56頁、第75頁、第106 至110 頁、第119 至124 頁、第 127 至131 頁、第147 至148 頁、警二卷第7 至16頁、第18 頁、第29至32頁、第35頁：第47至54頁），並有附表一、二 所示之物扣案可佐。而扣案如附表一編號1 、2 所示之槍彈 ，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試 射法鑑驗結果，認扣案之槍、彈均具殺傷力（鑑驗結果詳如 附表一編號1 、2 所示），亦有該局106 年1 月16日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第92至93頁反面 ），足見被告之上開任意性自白與事實相符，堪可採信。本 件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上 字第3400號判例意旨參照）。核被告就事實欄一所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏改造手槍 罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨固 認被告係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持 有子彈罪，然被告於警詢、偵訊及原審審理中一致供稱係受 「劉榮發」委託而代為保管，卷內復無其他事證足資證明被 告此部分所辯與事實不符，自應認被告所為係受託寄藏改造 手槍及子彈，此部分公訴意旨容有未合，惟因上開持有與寄 藏皆屬同一條項之罪名，不生變更起訴法條之問題，附此敘 明。被告因寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈而持有該 等槍、彈之行為，不另論以非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝、子彈罪。另被告以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯
，應依刑法第55條規定，從一重以非法寄藏可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪處斷。另按刑法第330 條第1 項明文規定犯強 盜罪有第321 條第1 項各款之情形之一者，處7 年以上有期 徒刑，而同法第321 條第1 項第3 款之所謂攜帶兇器，係以 行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年台上字第5253號判例參照）；本件扣案槍、彈具殺 傷力，業如前述，自屬兇器無訛。核被告就事實欄二所為， 係犯刑法第330 條第1 項犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項 第3 款情形之攜帶兇器之加重強盜罪。被告與少年劉○澤就 此部分犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告受非法寄藏如附表一編號1 、2 所示之改造手槍、子 彈後，復另行起意，與少年劉○澤共犯攜帶兇器之加重強盜 罪，所犯前開2 罪名間，犯意有別、行為態樣互殊，應予分 論併罰。
㈡被告及其辯護人雖辯稱：案發前剛與少年劉○澤認識3 、4 天，他說曾到台北工作，應該是已高中畢業，不知道少年劉 ○澤尚未成年云云。惟按兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 二分之一。」上開加重其刑之規定，不以行為人明知與之共 同實行犯罪者為兒童或少年為必要，其有不確定故意者，亦 應依本規定加重其刑（最高法院105 年度台上字第491 號判 決、101 年度台上字第3805號判決意旨可參）。被告行為時 係成年人，而少年劉○澤為88年10月生，行為時為未滿18歲 之少年，有其等身分證影本、年籍資料表在卷可按（見警一 卷第43頁；他卷第32頁）。證人即少年劉○澤於原審審理時 證稱：我高一就被退學，先後到臺北、彰化工作過，之後和 我外婆同住在永安區新港，在案發前4 、5 天被外婆趕出來 ，迄至本案犯行前都一直待在正義社區之公園。我待在公園 的第1 天就與被告認識，這段期間，每晚都會在公園籃球場 上喝酒，他有問我為何都待在公園，我說因為之前太愛亂跑 ，被家人趕出來，被告不知道我的真實姓名，我沒有印象被 告有無問過我的年紀、為何不去唸書或工作等問題（見原審 卷第82頁反面至90頁），堪認被告與少年劉○澤接觸過程中 ，應可知悉少年劉○澤因遭家人趕出，生活頓失倚仗，亦無 其他住所可供居住，僅得在外遊蕩，暫居於公園內。而未滿 18歲之人在思想或經濟等方面尚無法獨立自理，須仰賴成年
親長撫育照料，一旦失去親長之援助，將無所憑依，為常人 所知之事項，被告尚難諉為不知。再者，觀諸卷附被告指認 少年劉○澤之相片（見警一卷第30頁及反面），少年劉○澤 稚氣未脫，尚稱年幼，佐以被告偵查時否認提議為本件強盜 犯行，檢察官因而訊問被告既是少年劉○澤提議犯案，為何 被告要出錢叫計程車，又要跟少年劉○澤一同前往等問題， 被告供稱：因為劉○澤年紀比較小，對於北海道生鮮超市環 境比較不熟，我有想說他要去那邊搶劫，但又想說他是毛頭 小子，應該不會真的想要搶錢等語（見偵一卷第11頁），被 告動輒以年輕人、毛頭小子稱呼少年劉○澤，足見其當時確 實認少年劉○澤年紀甚輕，而已預見少年劉○澤可能係未滿 18歲之少年，其既有預見此節，竟猶決意與少年劉○澤共為 本案加重強盜之犯行，則其主觀上自有與少年（劉○澤）共 同犯罪之不確定故意至明，是其此部分辯解，顯無足採，自 應就其前揭加重強盜犯行，依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項規定，加重其刑。另辯護人雖為被告辯稱： 被告於105 年12月20日警詢時即坦承犯行，並交代扣案之槍 、彈係由劉建炎取走，警方亦已查獲該槍、彈，應有槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4 項之適用云云。然查，被告曾供 述扣案之槍、彈由劉建炎取走乙情，固有其警詢筆錄可考（ 見警一卷第48頁）；惟本案係劉建炎聽聞檢警在追查被告10 5 年11月20日所犯之強盜案，遂於105 年11月24日自行到警 局供述被告作案槍枝下落，並帶同警方前往取槍之情，有湖 內分局106 年4 月14日高市警湖分偵字第10670819600 號函 暨檢附之劉建炎筆錄等在卷可參（見原審卷第63至74頁）， 是本件係警方先查悉槍、彈去向，被告方為正確供述（被告 原於105 年11月23日偵訊時供稱槍、彈是由少年劉○澤取走 ，見偵一卷第11頁），因此，被告所犯非法寄藏槍、彈部分 之犯行，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段 之規定，減輕或免除其刑。
㈢至辯護人再辯稱：被告坦承全部犯行，就攜帶兇器之加重強 盜罪部分，因該罪為最輕法定刑7 年以上之重罪，被告犯後 態度堪稱良好，若裁予如此重刑，實屬過苛，聲請依刑法第 59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀 顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固 為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁 量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96
年度台上字第6916號判決意旨參照）。本件被告與少年劉○ 澤其同攜帶兇器之加重強盜犯行對社會秩序及人身安全危害 甚鉅，而被告為成年人，僅因自身積欠他人債務，即提議、 計畫至北海道超市強取財物以為償債，客觀上實無何可資引 起一般人同情之處，殊無堪值憫恕可言，揆諸上開說明，尚 難依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條 第1 項第3 款、第330 條第1 項、第55條、第42條第3 項前 段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第 1 項、第3 項之規定，並審酌被告私自寄藏槍彈，持有時間 約達5 年之久，對社會治安所生潛在之危害匪淺；且不思努 力工作賺取正當酬勞，竟藉強盜方式牟取他人財物，與少年 劉○澤持兇器犯案，對被害人之人身安全及社會治安有極大 威脅，犯罪所生危害甚鉅，強盜所得財物為37,096元，被告 分得其中之33,596元，所為實屬不該；惟念及被告於原審及 本院審理時坦承犯行等一切情狀，就被告所犯非法寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，量處有期徒刑參年肆 月，併科罰金新臺幣參萬元，併諭知罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日；就被告所犯成年人與少年共同犯攜帶 兇器強盜罪，量處有期徒刑柒年捌月。並定其應執行刑為有 期徒刑玖年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，及諭知罰金如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。且說明沒收部分：㈠、 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無 處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予 諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權 限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第39 37、3864號判決意旨可資參照）。㈡、扣案如附表一編號1 所示改造手槍，係與被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之 改造手槍罪、加重強盜罪有關之違禁物，應依刑法第38條第 1 項宣告沒收。至於扣案如附表一編號2 所示之子彈，亦經 內政部警政署刑事警察局鑑定具殺傷力，固如前述，惟該子 彈經試射後，經擊發而裂解，其所剩彈殼、彈頭，因已不再 具有子彈之功能，已非違禁物，則該物品無庸宣告沒收。㈢ 、扣案如附表二編號1 、2 所示之物，係被告所有，提供與 少年劉○澤於犯本案攜帶兇器之加重強盜犯行時所刻意戴上 ，亦經被告供明在卷（見原審卷第95頁反面），且據證人即 少年劉○澤於原審審判程序時證稱：被告特別給我口罩、帽
子，可能是怕我的臉被照到等語在卷（見原審卷第90頁）， 可認係用以遮掩少年劉○澤面容，防止警方辨識其身分之用 ，因係供本案犯罪所用之物，故依刑法第38條第2 項前段規 定宣告沒收。扣案如附表二編號3 至5 所示之衣物，被告雖 自承為其所有，且為其犯本案攜帶兇器之加重強盜犯行時所 著之衣物等情（見警二卷第2 頁）；如附表二編號6 至9 所 示之包包、衣物，業經證人即少年劉○澤自承為其所有，且 為其犯本案攜帶兇器之加重強盜犯行時所穿著及使用之物等 情（見警一卷第72頁），然此既為一般人日常生活所穿著、 使用之物，對於前開犯罪之實現並無工具性之直接關聯，非 屬供犯罪所用之物，依法無從宣告沒收。㈣、被告與少年劉 ○澤2 人因本件攜帶兇器之加重強盜犯行而獲取現金37,096 元，其後少年劉○澤僅分得3,500 元，其餘款項由被告獲得 ，業如前認定，堪認被告就此部分犯行之犯罪所得為33,596 元，而該犯罪所得迄未實際合法發還被害人，亦未扣案，自 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被告強盜 所得之上開財物，於被告其所犯項下，予以宣告沒收，於全 部或一部不能沒收時，追徵其價額（此部分犯罪所得為新臺 幣，並無不宜執行沒收之情形，且因金額已屬確定，自毋庸 記載追徵其價額）。另被告於案發稍晚坐上蔡順畊所駕駛之 自小客車時，曾交付25,000元與蔡順畊，並託其轉交其中20 ,000元與被告之債權人歐勝水20,000元、剩餘之5,000 元與 另名債權人王舜田乙事，業據證人蔡順畊、被告分別於警詢 、原審審判程序中陳述明確（見警一卷第102 頁、第104 頁 ；原審卷第91頁反面），是蔡順畊取得被告所交付之25,000 元後再分配與歐勝水、王舜田等人，均是依循被告指示，對 於上開款項並無實質處分權，又遍查卷附所有證據均無法證 明歐勝水、王舜田嗣後取得該款項時知悉是被告犯罪所得， 而符合刑法第38條之1 第2 項所定之情形，故不得逕予對歐 勝水、王舜田所得財物宣告沒收。經核其認事用法，並無不 合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原判決加重強盜部分 依少年共犯加重其刑及未依情堪憫恕減規定輕其刑不當，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 謝佳育
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3 人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第1 項及第2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
中華民國刑法第330 條
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│品名 │數量│備註 │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│1 │改造手槍（│1 枝│槍枝管制編號0000000000，認係│
│ │含彈匣） │ │改造手槍，由仿GLOCK 廠17型半│
│ │ │ │自動手槍製造之槍枝，換裝土造│
│ │ │ │金屬槍管而成，經操作檢視，欠│
│ │ │ │缺抓子鉤，認可供擊發適用子彈│
│ │ │ │使用，認具殺傷力。 │
├──┼─────┼──┼──────────────┤
│2 │子彈 │1 顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ │合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經│
│ │ │ │試射，可擊發，認具殺傷力。 │
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附表二
┌──┬─────┬──┐
│編號│品名 │數量│
├──┼─────┼──┤
│1 │口罩 │1 個│
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│2 │白色、天空│1 頂│
│ │藍帽子 │ │
├──┼─────┼──┤
│3 │短袖上衣 │1 件│
├──┼─────┼──┤
│4 │運動長褲 │1 件│
├──┼─────┼──┤
│5 │拖鞋 │1 雙│
├──┼─────┼──┤
│6 │深色背包（│1 個│
│ │有3 條白線│ │
│ │） │ │
├──┼─────┼──┤
│7 │黑色夾克 │1 件│
├──┼─────┼──┤
│8 │黑色T恤 │1 件│
├──┼─────┼──┤
│9 │牛仔褲 │1 件│
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