臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度上訴字第1008號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧奇南 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院 93年度訴字第334號中華民國93年11月09日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵續字第30號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案第一級毒品海洛因共貳包，驗後淨重共零點壹捌公克、包裝重共零點肆陸公克，均沒收銷燬之；犯罪所得財物之型號三三一０諾基亞手機壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額新臺幣壹仟元。
事 實
一、甲○○明知第一級毒品海洛因業經公告列為毒品危害防制條 例所管制之毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不 得販賣，竟為意圖營利而基於販賣海洛因之概括犯意，先於 民國九十二年六月三十日，在雲林縣水林鄉○○村○○○路 四十一號前，將一包驗餘淨重０．０八公克、包裝重０．二 一公克之毒品海洛因，以代價新台幣（下同）一千元，販賣 予乙○○，乙○○則以一支型號三三一０諾基亞手機抵付之 （該手機現已滅失），嗣乙○○因通緝於九十二年七月二日 十七時許，在雲林縣水林鄉○○路十七巷二二號前，為警查 獲，並為員警搜索扣得上開毒品海洛因一包。又乙○○為配 合員警調查販毒，以電話與甲○○聯絡表示要買毒品海洛因 ，甲○○即於當日十七時三十分許，持一包驗餘淨重０．一 ０公克、包裝重０．二五公克之毒品海洛因，至雲林縣水林 鄉○○村○○○路四十一號前，正欲售予乙○○時，為警當 場查獲而未遂，員警並搜索自甲○○身上扣得該包毒品海洛 因及門號0000000000號行動電話一支。二、案經嘉義縣警察局水上分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件偵查檢察官起訴被告甲○○二次販賣毒品海洛因既遂， 公訴人變更為其中一次販賣毒品海洛因既遂，一次販賣毒品 海洛因未遂，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以連續 販賣第一級毒品海洛因既遂罪，先此敘明。
二、檢察官所提出之證據方法：
（一）人證：
１、被告九十二年七月二日、七月三日之警訊筆錄、九十 二年七月三日、九十二年十一月二十五日之偵訊筆錄 。
２、證人乙○○九十二年七月三日之偵訊筆錄。 （二）物證：
１、扣案之門號0000000000號行動電話一支。 ２、查獲之乙○○所有毒品海洛因一包，淨重０．０八公 克、包裝重０．二一公克。
３、查獲之被告所有毒品海洛因一包，淨重０．一０公克 、包裝重０．二五公克。
（三）書證：
１、門號0000000000號與門號０五─0000 000號（應為０五─0000000號）之通聯紀 錄。（被告所使用之行動電話與其住處所使用電話間 之通聯）（公訴檢察官捨棄）
２、法務部調查局九十二年七月三十日調科壹字第一六０ ００二０六八號鑑定通知書知書。（查獲之乙○○所 有毒品海洛因）
３、法務部調查局九十二年七月三十日調科壹字第一六０ ００二０六七號鑑定通知書知書。（查獲之被告所有 毒品海洛因）（公訴檢察官補提出附於本院卷內）三、被告及辯護人對檢察官所提出證據方法之意見：除主張證人 乙○○九十二年七月三日偵訊筆錄為傳聞證據，不得作為證 據外，其餘均無爭執。
四、原審有關證人乙○○九十二年七月三日偵訊筆錄之裁示：按 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文。證人乙○○於九十二年七月三日偵訊之證述，固屬審 判外之言詞，為傳聞證據，原則上不得作為證據。惟被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第一百五十九條之一所明 定，證人乙○○於九十二年七月三日偵訊之證述，已立於證 人之地位，並且在具結之下所為，其證述後檢察官同時賦予 被告表示意見之機會，顯無不可信之情況。又證人乙○○於 審判中經傳拘無著，其證詞又為本件證明之所必須，其證據 之必要性甚強。故證人乙○○九十二年七月三日偵訊筆錄， 有證據能力。
五、本件當事人於原審聲請調查證據部分：
（一）檢察官聲請調查證據：
１、聲請傳喚證人乙○○。待證事項：證明乙○○用手機 向被告交換海洛因。（證人乙○○傳拘不到）
２、聲請傳喚證人即員警歐啟霖、員警呂鴻德。待證事項 ：被告販賣海洛因之事實、查獲的情形及扣案之二包 毒品送鑑定之情形。
（二）被告及辯護人聲請調查證據：聲請傳訊證人柯景呈。 待證事項：被告持有乙○○手機之原因。
六、認定被告連續販賣第一級毒品海洛因之證據及理由： （一）綜合被告於警訊及偵查筆錄，其供認：乙○○於九十二 年六月三十日，在雲林縣水林鄉○○村○○○路四十一 號前，以諾基亞三三一０手機一支，向他換海洛因，九 十二年七月二日十七時三十分許，在雲林縣水林鄉○○ 村○○○路四十一號前，被查獲持有之海洛因，準備拿 給乙○○；乙○○向他購買二次毒品海洛因，第一次在 九十二年六月三十日，用手機向他換毒品海洛因，第二 次在九十二年七月二日十七時三十分許，乙○○打電話 向他問有沒有一千元海洛因，當他要交給乙○○時，就 被警方查獲；乙○○於九十二年六月三十日二十二時許 及九十二年七月二日十七時三十分許，都是打0000 000000號手機與他聯絡等語。
由以上足見被告一次以收取手機為對價，而販賣一包毒 品海洛因予乙○○既遂，一次欲以一千元之代價，販賣 一包毒品海洛因予乙○○，因員警適時查獲而未遂。被 告事後辯稱：該諾基亞三三一０手機，係其向乙○○借 用，至於九十二年七月二日十七時三十分許，在雲林縣 水林鄉○○村○○○路四十一號前，為警查獲持有之海 洛因一包，是供自己施用等語，核係事後翻異之詞，不 足採信。
（二）被告上開自白，有下列證據，可以佐證其實： １、證人乙○○於九十二年七月三日檢察官偵訊時證述 ：九十二年六月三十日，在被告家附近，向被告要 約０．二公克海洛因後，將一支型號三三一０諾基 亞手機一支送給他；七月二日警員叫我打電話給黃 一席，再會同警方去逮捕甲○○等語。足證被告於 九十二年六月三十日，以一支型號三三一０諾基亞 手機為代價，將一包約０．二公克海洛因販賣予賴 旗國，而乙○○配合警員於七月二日打電話給被告 ，表示欲買毒品海洛因，然後再會同警方逮捕被告 。
２、證人歐啟霖於原審法院詰問時證述：先查到乙○○ ，根據乙○○之陳述再查到甲○○；查獲甲○○時 ，甲○○手握一包海洛因；他說乙○○有用一支手 機換海洛因，手機是諾基亞型號三三一０，用手機 抵毒品；查獲時被告有說乙○○用支手機跟他換海 洛因等語。足以佐證被告上開供認乙○○以所有之 諾基亞型號三三一０手機換毒品海洛因為真實，而 且查獲時甲○○手中確實握有一包毒品海洛因。證 人呂鴻德於原審法院詰問時證述：被告於警訊時供 述「乙○○跟他主動購買二次毒品海洛因，第一次 是九十二年六月三十日，用手機換海洛因，第二次 是九十二年七月二日，他們在交易時，就被警察查 獲」等語。可以佐證被告於九十二年六月三十日， 將一包毒品海洛因，以代價一千元，販賣予乙○○ ，而乙○○係以一支型號三三一０諾基亞手機抵付 之，另九十二年七月二日十七時三十分許，在雲林 縣水林鄉○○村○○○路四十一號前，查獲被告持 有之海洛因，準備拿給乙○○，而該次是乙○○打 電話向被告表明要買一千元毒品海洛因，結果當被 告要將毒品海洛因交給乙○○時，就被警方查獲等 事實。
３、被告於九十二年六月三十日，將一包毒品海洛因販 賣予乙○○，該包毒品業經員警於九十二年七月二 日十七時許，在雲林縣水林鄉○○路十七巷二二號 前，自乙○○身上查獲，有上開證人證述為憑，而 該包毒品經送檢驗結果，確實為毒品海洛因，驗餘 淨重０．０八公克、包裝重０．二一公克，有法務 部調查局九十二年七月三十日調科壹字第一六００ ０二０六八號鑑定通知書一紙在卷可證。足見被告 於九十二年六月三十日，所販賣予乙○○者，確是 毒品海洛因。辯護人認為該包毒品未必是被告販予 乙○○者，並無根據。
４、被告於九十二年七月二日十七時三十分許，在雲林 縣水林鄉○○村○○○路四十一號前，準備販予賴 旗國之毒品，為員警自被告身上查獲，有上開證人 證述為憑，而該包毒品經送檢驗結果，確實為毒品 海洛因，驗餘淨重０．一０公克、包裝重０．二五 公克，有法務部調查局九十二年七月三十日調科壹 字第一六０００二０六七號鑑定通知書知書一紙在 卷可憑。足認被告於九十二年七月二日十七時三十
分許，在雲林縣水林鄉○○村○○○路四十一號前 ，欲販賣予乙○○者，確是毒品海洛因。
（三）至於被告及其辯護人所聲請傳訊之證人柯景呈，雖於原 審法院具結後證稱：該型號三三一０諾基亞手機是乙○ ○借予被告，當時乙○○說要借被告幾天等語。證人柯 景呈試圖證明被告收取乙○○之手機，並非販賣毒品海 洛因之對價。惟經原審法院將證人與被告隔離訊問後， 就乙○○交付手機時尚有何人在場？收取手機後當場置 於何處？被告與乙○○如何交談？被告回答：當時尚有 柯景呈、黃信發在場；將手機置於摩托車裡面；乙○○ 說要借我手機，我說好。而證人柯景呈卻回答：當時只 有他們三人在場；被告拿到手機後他沒注意置於何處； 乙○○說手機借你一下，被告說什麼，我沒聽到。核被 告、證人二人就當場有多少人在場，已有歧異，以被告 之說法，在場的有被告、乙○○、證人柯景呈、黃信發 ，依證人說法在場的只有被告、乙○○及證人柯景呈。 如果證人柯景呈確實於乙○○交付手機予被告時在場， 不可能對於在場之人數不清楚，亦不會就人數之多寡， 與被告之說法不一致，更不會只聽到乙○○說手機借被 告之語，而未聽到被告回答之語，另被告將手機置於摩 托車內，證人也不可能沒看到。證人無法合理解釋，為 何說法與被告迥異，且證人選擇性回答乙○○當時之說 話及行止，而迴避被告當時之對話及反應，此種選擇性 記憶，再再說明其本身並沒在場，其實是為迴護被告而 說謊，自不能採信。證人柯景呈於原審法院審判時具結 後，對於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述，是否 涉及偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法偵辦。至於被告亦 無法說明何以乙○○要將手機出借，乙○○不會無端將 自己所使用之手機借予他人，終會有個原因，被告說乙 ○○主動要將手機借予他，令人費解，與常理不合，無 法相信。
（四）又辯護人雖辯護：被告之所以於九十二年七月二日十七 時三十分許，持毒品海洛因，至雲林縣水林鄉○○村○ ○○路四十一號前，欲售予乙○○，係因警員陷害教唆 ，自不能成立犯罪。按所謂「陷害教唆」，係指行為人 原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生 犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之， 因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當 手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪， 再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係
在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之 維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資 料，應不具有證據能力。惟「陷害教唆」與警方對於原 已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚 」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為 一談，最高法院著有九十二年度台上字第四五五八號、 九十二年度台上字第六二七六號、九十一年度台上字第 五七二０號、八十九年度台上字第五七九一號等判決可 資參照。本件被告基於營利意圖起意販賣，並與乙○○ 已就買賣標的物及價金意思表示合致，並約定交貨之時 間地點。矧被告更依約攜帶海洛因前往約定之交貨地點 並已到達現場，則被告顯有販賣毒品之故意，且已著手 實施販賣毒品行為，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完 成買賣，然客觀上既已著手於售賣之行為，故以販賣第 一級毒品未遂罪論處，自屬正當合法，員警因此取得之 證據，即非出於不正之方法，尚難謂無證據能力。因此 辯護人上開辯護，尚不能採為有利於被告之認定。 （五）綜上所述，被告及辯護人所辯上情，不能成立採信。又 查毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝 之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑 或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐 被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖 販賣而持有毒品之犯行，從未有販賣毒品之被告自行坦 承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒 費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒 者若無正當正作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法 之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣 毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險而無端平價供應他人，足證被告出售毒品顯有圖利 之意圖，應堪認定。從而本件被告連續販賣毒品海洛因 之犯行，事證明確，可以認定。至被告於本院審理中聲 請傳訊乙○○，惟查前揭事實業據乙○○於於九十二年 七月三日檢察官偵訊時證述明確，本院審理中依被告聲 請數度傳拘無著，被告復表示不必再行傳訊，是核無必 要，併此敘明。
七、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項 第一款定有明文。核被告甲○○所為，係犯同條例第四條第 一項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因進而販賣，持有之 低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告一次
販賣毒品海洛因既遂，一次販賣毒品海洛因未遂，時間緊接 ，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之 犯意反覆為之，為數行為而犯同一之罪名，應依刑法第五十 六條連續犯之規定論以一販賣毒品海洛因既遂罪，並依法加 重其刑，惟其所犯販賣毒品海洛因罪部分，其本刑僅為死刑 、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項 規定：死刑、無期徒刑均不得加重，爰依法不予加重。八、原審因認被告犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告出 售毒品是否有圖利之意圖，原審疏未詳查並於理由中論述， 自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當 ，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。查 被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，其僅販賣予「乙○○」 一人，次數僅二次，一次未遂，販賣毒品數量不多，對社會 所生之危害尚非嚴重，而本罪法定刑為死刑或無期徒刑，所 犯本罪情輕法重，若處以無期徒刑尚嫌過重，被告犯罪之情 狀非無可憫，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被 告販賣第一級毒品為圖一己私利，危害他人身心健康，所犯 情節不輕，考量被告販毒二次，其中一次對價為手機財物， 一次未遂並無任何所得，惟其犯後猶飾詞圖卸等一切情狀， 量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因共二包，驗後 淨重共０．一八公克、包裝重共０．四六公克，為查獲之毒 品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，諭知沒收 銷燬之。又被告販賣毒品所得財物之型號三三一０諾基亞手 機一支，已經滅失，不能沒收，業據被告供明在卷，自應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，追徵其該次販賣 之對價一千元。另扣案之門號0000000000號行動 電話一支，其供一般性聯絡之屬性，重於供犯罪所用，不另 宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 94 年 3 月 30 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。