臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第627號
上 訴 人
即 被 告 楊永凱
選任辯護人 蘇俊誠律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第24號，中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17376號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊永凱明知甲基安非他命、氯甲基卡西酮業經主管機關公告 列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二、三 級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級 毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品氯甲基卡西酮之犯意， 於民國（下同)105年4月25日16、17時許，在桃園市中壢區 SOGO百貨附近，自姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年人，以 新臺幣（下同）5萬元之價格販入附表編號一至三所示之第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮及含有第 三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包，欲伺機販賣予他人以牟利 。惟未及販賣，因於105年7月4日15時14分許，因警在高雄 市○○區○○街00號執行搜索時，楊永凱於同日16時40分許 進入上址，為警發覺其為通緝犯而當場逮捕，並經其同意於 同日16時45分許在楊永凱駕駛之車牌號碼00-0000號自用小 客車內搜索後扣得附表所示之物，而發現上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調 查證據程序，且檢察官、上訴人即被告楊永凱（下稱被告) 及辯護人於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（見 本院卷第41頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（見 原審卷第53頁、56頁背面，本院卷第51頁背面）而被告於上 開時、地經警扣得如附表所示之物之事實，亦有自願搜索同 意書、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品目錄表、查獲之 現場及扣案物照片、高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清 單、現場搜索譯文在卷可憑（見警卷第13-21頁、第25-28頁 、偵查卷第13-14頁、第25-28頁)。二、上開附表編號一至三所示扣案物經鑑定分屬第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮及含有第三級毒品氯甲 基卡西酮之咖啡包之事實，有內政部警政署刑事警察局105 年8月25日刑鑑字第1050067907號鑑定書等件在卷可稽（見 偵查卷第31-33頁），上開毒品均已分裝為如附表編號1至3 所示21包、64包、1包，且自購入後迄於被查獲時已有相當 時間，若係供己施用，衡情無須全數攜帶在身旁（自小客車 內)，以免遭查獲之風險，則被告坦承購入之目的是要販賣 應屬可信，是被告自白與事實相符。被告於上訴書狀內陳稱 並無販賣之意圖云云，並非可採。又政府為杜絕毒品氾濫， 毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體之報導既深 且廣，且嚴格查緝，而販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。 況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一 概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘 冒重罪風險而購買大量毒品，則被告顯係意圖販賣而購入第 二、三級毒品，而預期相當之利得，是被告確有欲藉由販賣 而販入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品氯甲基卡西酮 以從中賺取買賣差價牟利之意圖，應可認定。綜上所述，被 告意圖營利購入甲基安非他命、氯甲基卡西酮及含有氯甲基 卡西酮之咖啡包，惟尚未完成交易即遭查獲，本件事證明確 ，被告犯行堪予認定。
三、所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉 於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移 轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法所稱 之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於
買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂 。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付 於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之 程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所 接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而 定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。四、經查：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品；氯甲基卡西酮為同條項第3款所規定 之第三級毒品，被告雖為販賣而購入如附表編號一至三所示 之甲基安非他命、氯甲基卡西酮及含有氯甲基卡西酮之咖啡 包，惟尚未將之移轉交付於買受人，僅止於未遂之階段。核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣 第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂 罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20 公克以上並持有第三級毒品氯甲基卡西酮純質淨重20公克以 上（附表編號二至三所示氯甲基卡西酮之純質淨重總和約有 39.92公克，是其第三級毒品之總純質淨重已在20公克以上 ），其持有毒品之低度行為均應為販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。公訴意旨認被告持有附表編號二至三所示之 物之行為係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級 毒品純質淨重20公克以上罪嫌，尚有未洽，然被告販入第三 級毒品之基本事實既屬同一，原審法院及本院審理中已依刑 事訴訟法第95條第1款告知所犯販賣第三級毒品未遂罪名， 使其得行使其攻擊、防禦權，自應依刑事訴訟法第300條之 規定，變更起訴法條。
五、被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於上揭時 、地，同時自「大胖」處販入附表編號一至三所示之甲基安 非他命及氯甲基卡西酮，欲伺機販賣予他人以牟利，係以一 行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定從一重論以販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告之行為應 分別論以販賣第二級毒品未遂罪及持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪，尚有未恰。被告著手於販賣毒品之行為，而 未實際販出，尚未實際造成毒品之流通，其犯罪情節較既遂 犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。六、刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由，亦即酌量減輕必須犯罪另有特殊之原因 、環境及情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是酌量減輕雖係法 院所得行使裁量之事項，然非漫無限制，此由刑法第59條於
94年2月2日修正公布95年7月1日施行時，將原條文：「犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」 為要件，其立法理由亦指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕 」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，依實務上 見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，為防止酌減其刑之濫 用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪 刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化可資參 照。本件被告雖事後於坦白犯行，然毒品於國內流通泛濫， 危害社會至深，為一般普遍大眾所深惡，被告甘冒重典，意 圖販賣而販入毒品，難謂足以引起一般之同情，且經依未遂 犯減輕其刑後，得處3年6月之有徒刑，客觀上亦難認有以最 低度刑仍嫌過重之特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑 之餘地，被告此部分主張，顯無可採。
七、原審以被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項、第3項，刑法第2條第2項、第55條、第25 條第2項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他 命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不 穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，而氯甲基卡西酮 雖為第三級毒品，仍具成癮性，有中風、心臟病發作、心律 不整、幻覺，甚至猝死副作用，有戕害施用者身心健康之害 ，尤其以咖啡包之型態包裝，不但便於流通、且檢警不易查 緝，更會減少施用者之戒心，使該等毒品於年輕族群中快速 氾濫，嚴重影響施用者之身心，並間接影響社會治安，被告 正值青年，有謀生能力，竟企圖以販賣毒品方式牟取暴利， 購入如附表編號一至三所示之第二、三級毒品並著手於販賣 行為之罪責，迄於審判中坦承犯行之犯後態度，復參酌被告 購入毒品之數量、毒品尚未實際販出而流通於外之危害程度 ，並考量被告國中畢業之智識程度、無業之經濟狀況（見原 審卷第57頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，並敘明： ㈠被告行為後，毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法關 於沒收之規定雖經修正，然104年12月30日修正、105年7月1 日施行之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，即無庸為新舊法之比較。㈡ 附表編號一所示之物，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收銷燬之；附表編號二至三所示之物，均含有第 三級毒品成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷
可參，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收， 至各包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品均已沾附而難以分離 ，亦無析離之實益與必要，故應視為毒品，依同規定，併為 沒收之諭知；鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。 ㈢被告陳稱：我買來的時候就是這樣裝好一包一包的，有分 中包跟小包，我還有用扣案的電子磅秤（即附表編號四、五 ）分裝成小包，是我要自己吃的，但是如果有人要買也可以 （拿來）賣，未使用的夾鏈袋是要分裝用等語（見原審卷第 29頁），堪認附表編號四、五所示之物，係被告所有並使用 於本案犯罪之毒品秤重，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之；附表編號六所示之物為被告所有，預備使 用於本案之毒品分裝，應依刑法第38條第2項規定沒收之。 附表編號七所示之物亦為被告所有並供聯繫販入本案扣案毒 品事宜之工具，此經被告自承在卷（見原審卷第54頁背面） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。㈣至 其餘扣案物，經審酌均與本案無關，無沒收之必要，爰不為 沒收之諭知。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當 。
八、被告上訴意旨以：檢察官偵查中就販賣第三級毒品部分，並 經訊問，即逕行起訴，致被告無從自白，然其於法院審理中 已自白，依最高法院100年台上字第3692號判決意旨，仍應 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，指 摘原判決不當。惟警詢為偵查之一部分，警方於第2次偵詢 時即訊問被告有無販賣毒品，被告明確陳稱：我沒有販賣毒 品外；另辯稱：毒品是朋友所寄放等語（見警卷第5頁、第7 頁）；於偵查中亦稱：「（扣案毒品是否為你所有?）完全 都是我朋友大胖的。」、「（為何大胖要給你這些毒品？） 因為他4月間說家中有人身體不好，所以需要錢，跟我借款 5萬元，他跟我說月底之前會還給我。」等語（見偵查卷第3 頁背面、第4頁），足見偵查機關就有關調查業已給予被告 自白之機會，核與所引最高法院判決意旨不相適合，其指摘 與卷內資料不符，上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 林昭吟
附表：
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│編│品項 │鑑定結果 │沒收（銷燬）依據│
│號│ │ │ │
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│一│甲基安非他命21包 │經檢視均為淡黃褐色晶體。│毒品危害防制條例│
│ │ │檢出第二級毒品甲基安非他│第18條第1項 │
│ │ │命（Methamphetamine）及 │ │
│ │ │第四級毒品麻黃鹼（Ephe │ │
│ │ │drine）等成分。甲基安非 │ │
│ │ │他命之驗前總純質淨重約 │ │
│ │ │200.56公克。 │ │
│ │ │（見偵查卷第33頁） │ │
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│二│咖啡包64包 │經檢視均為橙色外包裝，淡│刑法第38條第1項 │
│ │ │米黃色粉末。檢出第三級毒│ │
│ │ │品氯甲基卡西酮（Chlorome│ │
│ │ │thcathinone、CMC）成份。│ │
│ │ │氯甲基卡西酮之驗前總純質│ │
│ │ │重約13.10公克。 │ │
│ │ │（見偵查卷第33頁背面） │ │
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│三│氯甲基卡西酮1包 │經檢視為米白色粉末。檢出│刑法第38條第1項 │
│ │ │第三級毒品氯甲基卡西酮（│ │
│ │ │Chloromethcathinone、CMC│ │
│ │ │）成分。氯甲基卡西酮之驗│ │
│ │ │前總純質重約26.82公克。 │ │
│ │ │（見偵查卷第33頁背面） │ │
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│四│電子磅秤（小）1個 │ │毒品危害防制條例│
│ │ │ │第19條第1項 │
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│五│電子磅秤（大）1個 │ │毒品危害防制條例│
│ │ │ │第19條第1項 │
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│六│空夾鏈袋1包 │ │刑法第38條第2項 │
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│七│I-PHONE手機1支（序│ │毒品危害防制條例│
│ │號：00000000000000│ │第19條第1項 │
│ │7，門號：000000000│ │ │
│ │4） │ │ │
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│八│I-PHONE手機1支（序│ │ │
│ │號：00000000000000│ │ │
│ │7） │ │ │
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│九│I-PHONE手機1支（序│ │ │
│ │號：00000000000000│ │ │
│ │4） │ │ │
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│十│現金17,700元 │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。