臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第583號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳南璋
選任辯護人 黃子芸 律師
上 訴 人
即 被 告 張旭文
選任辯護人 鄭伊鈞 律師
上 訴 人
即 被 告 孫志欽
選任辯護人 曾慶雲 律師
陳惠美 律師
上 訴 人
即 被 告 盧益國
選任辯護人 謝以涵 律師
張齡方 律師
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年
度訴字第61號，中華民國106 年1 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第1902號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳南璋殺人未遂、恐嚇危害安全暨定應執行刑部分撤銷。
陳南璋犯恐嚇危害安全罪，累犯，處如附表編號4 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
陳南璋上開改判部分所處之有期徒刑及上訴駁回部分各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、陳南璋於民國103 年6 月1 日其姊夫李俊強死亡後至同年11 月中旬前某日，在李俊強位於屏東縣○○鄉○○村○○街00 巷00號住處房間衣櫃內整理其遺物時，發現來源不明、具殺 傷力之制式92手槍1 支（未扣案）、口徑9mm 制式子彈7 顆 及制式散彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，即槍砲彈 藥刀械管制條例所稱之獵槍）、制式散彈子彈3 顆，遂基於 持有該具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，持有上開槍枝2 支及 子彈10顆，並將之藏放在上址（公訴意旨未追訴陳南璋涉犯 侵占離本人持有之物罪，亦無證據證明陳南璋涉犯該罪）。二、陳南璋於103 年11月中旬，因故與張寶祥結怨，為教訓張寶 祥，遂計畫前往張寶祥位於屏東縣○○市○○路00號承租處
，欲以球棒毆打張寶祥，並將此計畫告知友人張旭文、孫志 欽及盧益國，渠等同意共同前往，張旭文並於103 年11月29 日中午，向不知情之友人鍾道泓借得車號0000-00 號銀色自 小客車，作為渠等作案用之交通工具。陳南璋為掩人耳目， 再單獨基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於103 年11月 下旬某日（29日前），在其屏東縣九如鄉東富街住處旁之東 寧停車場內，持所有人不明、客觀上足供兇器使用之鉗子2 支（未扣案），先後竊取洪桂卿所有之車號0000-00 號自小 貨車之車牌1 面及郭聰哲所有已註銷之車號00-0000 號自小 客車車牌1 面。陳南璋於103 年11月29日晚間10時許，與盧 益國先行駕車勘查張寶祥前開承租處，見張寶祥平日使用車 輛停於門口，認有機可乘，遂於同日晚間11時許，持其所有 之球棒4 支，邀集張旭文、孫志欽、盧益國在屏東縣○○鄉 ○○段0000○0 地號上張旭文之母邱春櫻擔任鄉民代表的服 務處前碰面，並在該處將前述竊得之車牌懸掛在鍾道泓出借 之自小客車上，及換穿陳南璋所有提供之雨衣、雨褲、手套 及頭套（僅頭套未扣案），以掩飾身分，而由盧益國駕駛前 述自小客車，搭載張旭文（坐於右前座）、陳南璋（坐於右 後座）及孫志欽（坐於左後座），一同前往上開張寶祥承租 處。陳南璋為求防身，自行攜帶前開手槍、散彈槍及子彈， 並於途中取出前述制式92手槍1 支及制式子彈7 顆上膛，使 張旭文、孫志欽及盧益國得知其有攜帶該手槍及子彈，陳南 璋、張旭文、孫志欽、盧益國遂基於持有該具殺傷力手槍及 子彈之犯意聯絡，共同持有該手槍1 支及制式子彈7 顆。渠 等於103 年11月30日凌晨1 時30分許抵達屏東縣屏東市○○ 路00號後，見該址鐵捲門已放下，且張寶祥平日駕駛之車輛 已駛離，推測張寶祥已離去，無法著手傷害張寶祥。惟經張 旭文提議開槍恐嚇張寶祥後，陳南璋、張旭文、孫志欽、盧 益國遂決議變更計畫，基於共同開槍恐嚇張寶祥之犯意聯絡 ，由陳南璋下車朝該屋大門開槍射擊共7 發（毀損大門及屋 內設施部分未據告訴），再由孫志欽下車撿拾陳南璋射擊後 之彈殼（僅撿拾其中6 顆，尚有1 顆遺留現場），及由盧益 國駕車接應陳南璋及孫志欽離去，以此加害生命、身體之舉 動致生危害於張寶祥之安全（無證據認陳南璋明知或可得而 知屋內有人而有殺人未遂之直接或間接故意）。槍擊結束後 ，當時在屋內之張寶祥員工唐元慶及陳育銘見狀立即於當日 凌晨1 時40分報警處理，而經警方循線查獲上情，並由陳南 璋帶同警方在其屏東縣九如鄉東富街住處附近之停車場扣得 前述具殺傷力之制式散彈槍1 支、制式散彈槍子彈3 顆，及 由鍾道泓帶同警方至陳南璋等4 人犯案後棄置物品之現場扣
得前述彈殼6 顆、供犯案變裝用之雨衣5 件、雨褲4 件、膠 質手套5 只、WG-6549 號車牌1 面、4892-ZQ 號車牌1 面（ 後者已發還洪桂卿）。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告所為不利於己之供述部分：
被告陳南璋、張旭文、孫志欽、盧益國對彼等於警詢、偵訊 及審判中所為不利於己之供述，該等陳述並非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 亦未違反法定障礙事由經過不得訊問或告知義務之規定而為 ，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認 均有證據能力。
二、被告陳南璋部分之被告以外之人審判外陳述： 本件所引被告陳南璋以外之人審判外之供述，檢察官、被告 陳南璋及其辯護人均同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，審酌該等供述證據作成之情況，認均適為認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應具有 證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，自有證據能力。三、被告孫志欽部分之被告以外之人審判外陳述： 本件所引被告孫志欽以外之人審判外之供述，檢察官、被告 孫志欽及其辯護人均同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，審酌該等供述證據作成之情況，認均適為認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應具有 證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，自有證據能力。四、被告張旭文部分之被告以外之人審判外陳述： 被告張旭文及其辯護人主張證人即共同被告陳南璋、孫志欽 、盧益國於警、偵訊中就被告張旭文部分之供述，為被告張 旭文以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；此外，對 於本判決下列其餘引用該被告以外之人於審判外之陳述，則 同意有證據能力。茲分述如下：
（一）前揭證人陳南璋、孫志欽、盧益國之警詢及偵訊筆錄，為 審判外之陳述，既經被告張旭文及其辯護人爭執該陳述之 證據能力，且陳南璋、孫志欽、盧益國均於審理中到庭以 證人身分具結作證，並接受該被告及其辯護人之詰問，卷 內亦無刑事訴訟法第159 條之2 及同法第159 條之3 關於
傳聞法則之例外情況，依同法第159 條第1 項規定，不得 作為證據。
（二）至被告張旭文及其辯護人對本判決下列其餘所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均同意有 證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告 以要旨，且經被告及其辯護人到庭表示意見，被告及其辯 護人未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲 明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為 被告已有將該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌 前開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能 自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自 均有證據能力。
五、被告盧益國就該被告以外之人審判外供述部分： 被告盧益國及其辯護人主張證人即共同被告陳南璋、張旭文 、孫志欽於警、偵訊就被告盧益國部分之供述，為被告盧益 國以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；此外，對於 本判決下列其餘引用該被告以外之人於審判外之陳述，則同 意有證據能力，茲分述如下：
（一）前揭證人陳南璋、張旭文、孫志欽之警詢及偵訊筆錄，為 審判外之陳述，既經被告盧益國及其辯護人爭執該陳述之 證據能力，且陳南璋、張旭文、孫志欽均於審理中到庭以 證人身分具結作證，並接受該被告及其辯護人之詰問，卷 內亦無刑事訴訟法第159 條之2 及同法第159 條之3 關於 傳聞法則之例外情況，依同法第159 條第1 項規定，不得 作為證據。
（二）至被告盧益國及其辯護人對本判決下列其餘所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均同意有 證據能力，於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經被告及其辯護人到庭表示意見，被告及其辯護人 未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異 議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為被告 已有將該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌前開 被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由 陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告陳南璋對前揭持有具殺傷力之制式手槍、散彈槍及 子彈，及攜帶鉗子竊盜車牌與對張寶祥租屋處開槍恐嚇等犯
行固均坦承認罪，惟矢口否認有與被告張旭文、孫志欽、盧 益國共同為之，辯稱：持有槍枝子彈及開槍恐嚇張寶祥均係 我自行決定，其他被告均未參與云云。訊據被告張旭文固坦 承與陳南璋、孫志欽、盧益國於前揭時間一同前往案發地點 ，欲教訓張寶祥，並於途中知悉陳南璋攜帶具有殺傷力之槍 枝、子彈等情，惟矢口否認有何共同持有槍枝子彈及持槍對 張寶祥恐嚇之犯行，辯稱：我在車上才知道陳南璋有帶槍， 並無共同持有之意，陳南璋係自行決定下車開槍云云。辯護 人則辯以：張旭文對於本件槍枝子彈並無實際使用支配權， 亦明確向陳南璋表示拒絕使用槍枝，故不構成共同持有云云 。訊據被告孫志欽固坦承與陳南璋、張旭文、盧益國於前揭 時間一同前往案發地點，欲教訓張寶祥，並於途中知悉陳南 璋攜帶具有殺傷力之槍枝、子彈，並於陳南璋開槍時下車撿 拾彈殼等情，惟矢口否認有何共同持有槍枝子彈及持槍對張 寶祥恐嚇之犯行，辯稱：我在車上才知道陳南璋有帶槍，並 無共同持有之意，陳南璋係自行決定下車開槍，其為避免留 下證據而撿拾彈殼云云。辯護人則辯以：孫志欽事前不知道 陳南璋帶槍，不構成共同持有，主觀上亦欠缺開槍恐嚇張寶 祥之犯意聯絡云云。訊據被告盧益國固坦承與陳南璋、張旭 文、孫志欽於前揭時間一同前往案發地點，欲教訓張寶祥， 並於途中知悉陳南璋攜帶具有殺傷力之槍枝、子彈等情，惟 矢口否認有何共同持有槍枝子彈及對張寶祥開槍恐嚇之犯行 ，辯稱：我在車上才知道陳南璋有帶槍，並無共同持有之意 ，陳南璋係自行決定下車開槍云云。辯護人則辯以：盧益國 事前不知道陳南璋帶槍，陳南璋開槍恐嚇張寶祥已逸脫渠等 犯意聯絡云云。惟查：
（一）前揭被告陳南璋持有具殺傷力之槍枝、子彈、開槍恐嚇張 寶祥之事實，業據被告陳南璋於偵查中、原審及本院審理 中坦承不諱（見他字第2109號卷二第260 頁至第262 頁、 聲羈卷第4 頁反面至第5 頁正面、原審卷一第33頁反面、 第84頁正面至第85頁反面、原審卷三第61頁正面、第117 頁反面、本院卷第105 、228 頁），核與證人即案發時在 槍擊現場之唐元慶、陳育銘2 人於警、偵訊及原審審理中 證述槍擊過程（見他字第2109號卷一第12頁反面至第13頁 正面、第17頁正反面、偵字卷第173 頁至第175 頁、原審 卷二第4 頁正面至第6 頁正面、第40頁正反面）等語相符 ，並有李俊強於103 年6 月1 日死亡之個人基本資料（見 偵字卷第111 頁）、屏東縣政府警察局屏東分局警員柯俊 竹製作之「1130槍擊案」案件調查報告、屏東縣政府警察 局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、受理各類案件紀錄
表、警察機關重大刑案通報表（他字第2109號卷一第5 頁 至第9 頁）、槍擊現場照片6 張、監視器翻拍照片15張（ 他字第2109號卷一第27頁至第38頁）、內政部警政署刑事 警察局104 年3 月19日刑鑑字第1040015739號鑑定書（見 偵字卷第170 頁正反面）在卷可稽，另有槍擊現場遺留之 彈殼1 顆扣案供憑。且經被告陳南璋帶警在其住處附近之 停車場搜索，扣得具殺傷力之散彈槍1 支、散彈槍子彈3 顆，有扣案物品目錄表在卷可佐（見他字第2109號卷二第 243 頁）；經鍾道泓帶警至被告陳南璋等4 人犯案後棄置 物品之現場搜索，亦扣得彈殼6 顆、供犯案變裝用之雨衣 5 件、雨褲4 件、膠質手套5 只、車號00-0000 號車牌1 面、4892-ZQ 號車牌1 面等情，亦有扣押物品目錄表附卷 可參（見他字第2109號卷二第92頁正面）。且警方事後將 搜索扣得之彈殼6 顆與槍擊現場遺留彈殼1 顆送鑑定後， 發現渠等彈底特徵紋痕均相吻合，且均係由同一槍枝所擊 發，有內政部警政府刑事警察局104 年4 月17日刑鑑字第 0000000000號鑑定書存卷可憑（見原審卷一第59頁正反面 ）。依前述104年3月19日鑑定書所示，扣案制式散彈槍口 徑為12GAUGE，而依前述104年4月17日鑑定書所示，槍擊 現場遺留及事後搜索扣得之同一槍枝射擊出之彈殼均係口 徑9mm，顯非經由扣案之制式散彈槍所射擊，因而足認本 案尚有另一槍枝未扣案，被告所述共持有兩支槍枝等情屬 實，此部分先堪以認定。
（二）前揭陳南璋攜帶鉗子竊盜之事實，業據被告陳南璋於偵查 中及本院審理中均坦承不諱（見他字第2109號卷二第220 頁、第260 頁至第262 頁、聲羈卷第5 頁正面、原審卷一 第33頁反面、第84頁反面、原審卷三第61頁正面、第117 頁反面、本院卷第105 、228 頁），核與證人即被害人洪 桂卿於警詢中之證述（警卷第400 頁正反面）相符，並有 車號00-0000 號（洪桂卿部分）、4892-ZQ 號（鄭聰哲部 分，車牌號碼逾檢註銷）車輛詳細資料在卷可佐（見警卷 第399 頁、第402 頁），此部分亦堪認定。（三）被告張旭文、孫志欽、盧益國與被告陳南璋4 人間共同持 有具有殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全部分： 1、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人 以支配之意思，將物品置於自己實力支配下之狀態而言。 是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對 於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至該槍、 彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態 之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無
關（最高法院102 年度台上字第880 號判決意旨參見）。 又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要 件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與 為必要，倘具有相互利用其行為之犯意聯絡，仍應負共同 正犯之責。又共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於 其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有 所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。
2、前揭被告陳南璋為教訓張寶祥，與被告張旭文、孫志欽、 盧益國一同乘坐鍾道泓所有之銀色自小客車，前往張寶祥 位於屏東縣○○市○○路00號之租屋處，欲持球棒共同毆 打張寶祥等情，分據被告孫志欽、盧益國於原審準備程序 中供承無訛（見原審卷一第85頁反面至第88頁反面），核 與證人陳南璋於原審審理中證述「我在車上說看到寶祥就 打」、「我交代他們說拿球棒把他打到斷手斷腳也沒關係 」等語相符（見原審卷三第31頁反面、第34頁正面），參 以被告張旭文於原審準備程序及審理中亦自承知悉被告陳 南璋拿球棒，計畫要毆打張寶祥（見原審卷一第86頁正面 、原審卷三第45頁反面），仍與被告陳南璋同行，從而可 認被告張旭文、孫志欽、盧益國3 人應有共同持球棒對張 寶祥為傷害之犯意聯絡，此部分堪信為真實。惟因張寶祥 未在案發現場，被告陳南璋等4 人無法著手傷害行為，而 傷害罪部分亦不罰預備犯，故渠等預備傷害部分自不成立 犯罪。
3、被告陳南璋於前往上開張寶祥承租處途中，在車上先把前 述制式手槍拿出來，並裝子彈上膛等情，業據被告兼證人 陳南璋於原審審理中陳稱：「（問：你何時將子彈裝上的 ？）答：快到忠孝路的時候」「（當庭提示104 年度偵字 第1902號卷第118 頁予証人閱覽）問：你有這樣說嗎？答 ：有」「（問：有這樣講過就對了是嗎？）答：是的」等 語（見原審卷三第40頁反面至第41頁正面），是陳南璋於 原審已坦承在偵查中有講「我在車上就有先把手槍拿出來 ，順便在車上裝子彈，當時另外3 個人也都知道」等話， 於原審並稱「是有這樣講」，足見其餘被告張旭文、孫志 欽、盧益國至遲在車上當時已知悉陳南璋有帶手槍，核與 被告張旭文、孫志欽、盧益國於原審準備程序中自承在車 上知悉被告陳南璋攜帶短槍等語相符（見原審卷一第86頁 正面、第87頁正面、第88頁反面）。被告陳南璋雖否認其 餘共同被告知悉其攜帶槍彈云云，惟此情與被告張旭文、
孫志欽、盧益國前述證詞不符，參以本件其餘共同被告均 係被告陳南璋之友人，與張寶祥素不相識，業據被告張旭 文、孫志欽、盧益國各自於其警詢、原審準備程序中坦承 無訛（見他字第2109號卷二第42頁、第193 頁正面、原審 卷一第86頁反面），是被告陳南璋前述所言不無有迴護其 餘被告之情形，難認其餘被告不知被告陳南璋在車上攜帶 前開槍彈並在車上裝子彈。又被告陳南璋等4 人見張寶祥 不在後，被告張旭文即將槍拿在手上交給陳南璋，並提議 「既然來了就下去教訓一下開個幾槍」，業據證人盧益國 於原審審理中陳明（見原審卷三第19頁正面）；核與證人 孫志欽於原審審理中證稱：「原本是張旭文開玩笑說如果 有帶槍就給他教訓一下」（同卷第5 頁正面）大致相符， 且被告張旭文自承當時快到忠孝路56號現場前，被告陳南 璋曾拿槍給他，但他將槍丟回去（見他字第2109號卷二第 145 頁反面至第146 頁正面），就持槍交給陳南璋部分與 證人盧益國所述相符，可見證人盧益國所述張旭文在車上 提議開槍之情節確有所據，參以被告張旭文自承與孫志欽 、盧益國不熟（見原審卷一第86頁正面），是證人孫志欽 、盧益國2 人應無誣陷被告張旭文之可能，渠等關於被告 張旭文提議開槍恐嚇張寶祥部分證詞應可採信。故被告張 旭文既自承至槍擊現場前即已知悉被告陳南璋攜帶槍枝， 則被告張旭文見張寶祥不在現場時，提議開槍教訓一下張 寶祥再離去，而被告陳南璋嗣後果真下車開槍，足證有與 陳南璋共同開槍恐嚇張寶祥之犯意聯絡甚明。至被告張旭 文雖辯稱其對於槍枝並無實際使用支配權，亦向陳南璋表 示拒絕持槍，故無共同持有槍枝、子彈云云，惟依被告張 旭文提議開槍恐嚇張寶祥之情形觀之，其拒絕拿槍僅係拒 絕親自實施恐嚇之構成要件，並非與陳南璋無犯意聯絡， 況被告張旭文與被告陳南璋等人一同前往槍擊現場，計畫 以球棒毆打張寶祥，業如前述，其並於車上先行換裝，惟 被告張旭文因衣物大小不合身而未穿著等情，業據其供承 屬實（見原審卷一第86頁正面），足見被告張旭文原本即 有與陳南璋共同毆打張寶祥之犯意聯絡，故被告張旭文見 無法以球棒毆打張寶祥，提議改以槍枝射擊恐嚇張寶祥， 變更犯罪計畫，並推由被告陳南璋實行犯罪構成要件行為 ，足徵確有恐嚇張寶祥之犯意聯絡，從而被告辯稱就開槍 恐嚇部分無犯意聯絡云云，尚無可採。
4、被告孫志欽於原審準備程序自承其在陳南璋開槍恐嚇張寶 祥時，為避免留下證據而下車撿拾彈殼等語（見原審卷一 第88頁正面），核與證人盧益國、陳南璋、張旭文於原審
審理中證述相符（見原審卷三第19頁反面、第32頁正面、 第44頁反面）。參以被告孫志欽明知被告陳南璋要找人尋 仇，仍陪同伊前往，並於抵達槍擊現場前於車上先行換裝 ，業據其於警詢、偵查中供承無訛（見他字第2109號卷二 第38頁、第40頁、第42頁、第62頁反面），事後又下車撿 拾彈殼，避免警方追查，其間為有任何反對或退出之意， 足見被告孫志欽確有認同被告陳南璋所為，而與陳南璋共 同恐嚇張寶祥之犯意聯絡甚明，並非僅單純下車協助撿拾 彈殼而已，故被告孫志欽見張寶祥不在現場，且張旭文提 議改以槍枝射擊恐嚇張寶祥後，下車撿拾彈殼，以避免遺 留證據，雖變更犯罪計畫，然仍係基於與被告陳南璋共同 犯罪所為分工，自有與被告陳南璋共同開槍恐嚇張寶祥之 犯意聯絡甚明，是被告孫志欽空言否認主觀上欠缺犯意聯 絡云云，尚無可採。
5、被告盧益國於原審準備程序自承其駕車搭載陳南璋、張旭 文、盧益國等人前往現場及離去（見原審卷一第88頁反面 至第89頁正面），核與證人孫志欽、陳南璋於原審審理中 證述相符（見原審卷三第4 頁反面、第32頁正面）。參以 被告盧益國明知陳南璋欲持球棒前去毆打張寶祥，仍陪同 前往，並於抵達現場前於車上先行換裝，業據其於原審準 備程序供承無訛（見原審卷一第88頁反面），足見被告盧 益國自始即有與陳南璋共同毆打張寶祥之犯意聯絡甚明， 且證人陳南璋於原審審理中證稱：我發現張寶祥不在時， 「等到盧益國開到現場附近的百貨行時我槍已經上膛了， 我就叫盧益國迴轉」，然後下車開槍等語（見原審卷三第 32頁正面），可見被告盧益國係認同被告陳南璋之開槍行 為，而依其指示迴轉，並在案發地點停車，以便被告陳南 璋完成開槍恐嚇行為後，再搭載陳南璋等人一同逃離，其 間未有任何反對或退出之意，並非僅單純駕車接送往返而 已，故被告盧益國見張寶祥不在現場，張旭文提議改以槍 枝射擊恐嚇張寶祥後，陳南璋已將槍枝上膛，準備射擊恐 嚇，被告盧益國仍聽從陳南璋指示而駕車迴轉，配合等待 陳南璋開槍射擊及孫志欽下車撿拾彈殼後，再搭載陳南璋 、孫志欽2 人一同離去，雖變更犯罪計畫，仍係基於與被 告陳南璋共同犯罪所為分工，自有與被告陳南璋共同開槍 恐嚇張寶祥之犯意聯絡甚明。是被告盧益國空言辯稱陳南 璋開槍行為已逾越原傷害行為之犯意聯絡，否認有共同恐 嚇之意思云云，尚無可採。
6、證人陳南璋雖於原審及本院審理中證稱開槍是其自行決定 ，與被告張旭文、孫志欽、盧益國無關云云。惟被告張旭
文、孫志欽、盧益國既有共同恐嚇之犯意聯絡，且被告孫 志欽、盧益國並有分工湮滅證據及接應，自應論為共同正 犯，方屬合法。被告陳南璋自認非法持有手槍、子彈及恐 嚇張寶祥之犯行與被告張旭文、孫志欽、盧益國無關云云 ，難認可採，附此敘明。
綜上所述，因証人即共同被告陳南璋於原審審理中陳稱：「 （問：你何時將子彈裝上的？）答：快到忠孝路的時候」「 （當庭提示104 年度偵字第1902號卷第118 頁予証人閱覽） 問：你有這樣說嗎？答：有」「（問：有這樣講過就對了是 嗎？）答：是的」等語（見原審卷三第40頁反面至第41頁正 面），是陳南璋於原審已坦承在偵查中有講「我在車上就有 先把手槍拿出來，順便在車上裝子彈，當時另外3 個人也都 知道」等話，於原審並稱「是有這樣講」，足見其餘被告張 旭文、孫志欽、盧益國至遲在車上當時已知悉陳南璋有帶手 槍，被告張旭文並提議「既然來了就下去教訓一下開個幾槍 」，被告孫志欽下車撿拾彈殼，避免警方追查，被告盧益國 仍聽從陳南璋指示而駕車迴轉，配合等待陳南璋開槍射擊及 孫志欽下車撿拾彈殼後，再搭載陳南璋、孫志欽2 人一同離 去，足見被告4 人應有分工合作而有犯意聯絡，事証明確， 被告張旭文、孫志欽、盧益國3 人所辯係卸責之詞，不足採 信，其等犯行均已堪認定。
二、論罪部分：
（一）查扣案之制式散彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000號） ，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之「獵 槍」，有內政部105 年12月8 日內授警字第1050873413號 函附卷可稽（見原審卷三第101 頁），且制式散彈槍1 支 、制式散彈子彈3 顆為被告陳南璋單獨持有，而開槍恐嚇 張寶祥所用之制式92手槍1 支、制式子彈7 顆，則為被告 陳南璋、張旭文、孫志欽、盧益國4 人共同持有，業如前 述。核被告陳南璋就事實欄一所示持有制式92手槍1 支之 行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持 有手槍罪；就事實欄一所示持有制式散彈槍1 支之行為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有獵槍 罪；就事實欄一所示持有制式子彈7 顆、制式散彈子彈3 顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪。
（二）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危
險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告 陳南璋持以竊盜之鉗子，雖未扣案，惟衡情一般汽車車牌 所使用上鎖之螺絲均為鐵製材質，徒手難以輕易轉動，故 竊盜車牌時用以轉動該等螺絲之鉗子，應係金屬材質，為 質地堅硬之鐵製物，方有助於卸下車牌，故依社會一般通 念，該鉗子客觀上顯足以對於他人之生命、身體、安全構 成威脅而具有危險性，應屬刑法所謂兇器甚明。是核被告 陳南璋就事實欄二所攜帶鉗子竊盜車號0000-00 號車牌及 車號00-0000 號車牌之行為，均係犯刑法第321 條第1 項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
（三）按刑法第305 條所謂恐嚇，並無限制，除以積極明示之言 語舉動外，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者， 均包含在內。是就被告陳南璋如事實欄二所示開槍恐嚇張 寶祥之行為，顯係以加害生命、身體之事通知張寶祥，已 足使張寶祥心生畏懼，核其所為，係犯刑法第305 條之恐 嚇危害安全罪。
（四）被告張旭文、孫志欽、盧益國3 人推由被告陳南璋持制式 92手槍及口徑9mm 制式子彈7 顆開槍恐嚇張寶祥，核渠等 3 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之 非法持有手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 、刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
（五）起訴意旨雖認被告陳南璋所持有散彈槍之行為，係犯槍砲 彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之持有槍枝罪嫌云云。惟 扣案之制式散彈槍，係屬「獵槍」，有如前述，故被告陳 南璋持有該制式散彈槍之行為，應論以槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之持有獵槍罪，起訴法條容有未洽；但 因其基本社會事實同一，且經原審當庭告知被告陳南璋此 部分可能變更起訴法條（見原審卷三第118 頁正面），已 保障被告防禦權，法院自應予以審理，並依刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條。
（六）被告陳南璋、張旭文、孫志欽、盧益國等4 人間，就上開 非法持有制式92手槍1 支、制式子彈7 顆及恐嚇張寶祥犯 行間，有犯意聯絡、行為分擔，故均為共同正犯。（七）按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼 續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有 之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因 、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中 另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之 目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地
點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全 一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立 之行為，彼此之間具有全部或一部不可割裂之一致性或事 理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方 符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決 意旨參見）。又非法持有槍砲彈藥等違禁物，所侵害者為 社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍、同為獵槍 ，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍 、數支獵槍或數顆子彈者），仍為單純一罪，不發生想像 競合犯之問題；若同時持有二不相同種類以上之客體（如 同時持有手槍、獵槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之 想像競合犯。茲論罪情形分述如下：
1、被告陳南璋部分：
查被告陳南璋於103 年6 月1 日（李俊強死亡後）後至同 年11月中旬前某日，因整理李俊強遺物，而取得制式92手 槍1 支、口徑9mm 制式子彈7 顆及制式散彈槍1 支（槍枝 管制編號0000000000號）、制式散彈子彈3 顆，業如前述 ，且其自承持有前開槍彈後，因與張寶祥結怨，方持槍犯 案（見他字第2109號卷二第261 頁），故可認其初始持有 前開槍彈時，並無持以另犯他罪之意思，而係非法持有槍 彈行為繼續中，因對張寶祥心生不滿，故另起犯意而開槍 恐嚇，是被告陳南璋持有制式子彈7 顆、制式散彈子彈3 顆之行為，因持有客體種類均屬相同，揆諸前揭說明，僅 成立犯單純一非法持有子彈罪，不因其所持有之子彈有數 顆或種類不同而發生想像競合之問題；而被告陳南璋持有 制式92手槍1 支及制式散彈槍1 支，因分屬槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條、第8 條所規定之「手槍」及「獵槍」， 故此部分非單純一罪，而應分論以非法持有手槍罪及非法 持有獵槍罪，並與前述非法持有子彈罪，因一行為同時持 有，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，該3 罪從一重 而論以非法持有手槍罪。又被告於恐嚇張寶祥前，先行攜 帶鉗子先後竊盜洪桂卿所有之4892-ZQ 號車牌及郭聰哲所 有之WG-6549 號車牌，非屬同一行為，被害人及法益亦有 不同，應分別成立攜帶兇器竊盜罪2 罪，而與前述非法持 有手槍罪、恐嚇危害安全罪，因犯意有別，行為互殊，應 予分論併罰。
2、被告張旭文、孫志欽、盧益國部分：
被告張旭文、孫志欽、盧益國見張寶祥不在租屋處，遂合 議變更犯罪計畫，改由被告陳南璋下車持槍彈開槍恐嚇張
寶祥，渠等既有犯意聯絡，均應成立共同正犯，則被告張 旭文、孫志欽、盧益國3 人就共同持有制式子彈7 顆行為 ，因持有客體種類均屬相同，揆諸前揭說明，僅成立犯單 純一非法持有子彈罪；而被告張旭文、孫志欽、盧益國3 人共同以被告陳南璋一持有槍彈開槍恐嚇行為，而犯非法 持有手槍罪、非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪 處斷。
（八）刑之加重減輕：
1、被告陳南璋前於97年間，因施用毒品案件，經國防部高等 軍事法院高雄分院以97年度上訴字第43號判決判處有期徒 刑7 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後經本院以97年度軍 上字第22號判決駁回上訴確定，並於99年1 月12日縮刑期 滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（ 見本院卷一第15頁至第16頁），是其於前揭徒刑之執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累 犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告張旭 文於97年間，分別因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以96 年度易字第1619號判決判處有期徒刑9 月確定；因侵占案 件，經本院以97年度上易字第264 號判決判處有期徒刑3