臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第567號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡亞澄
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
郭小如律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第825 號，中華民國106 年3 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第13607 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡亞澄犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、蔡亞澄明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得 意圖販賣而持有，其於民國105 年5 月18日22時許，在高雄 市新興區七賢一路太子酒店，向一位姓名年籍不詳綽號毛仔 男子以每包新台幣（下同）400 元代價，購買含有毒品愷他 命咖啡包16包，以每小包1,000 元代價，購買以夾鏈袋包裝 之6 小包毒品愷他命，合計共12,400元，欲供自己施用。於 同年月19日凌晨12時25分許，蔡亞澄駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車停於高雄市三民區義華路與大昌路口「統百鈺 柏青哥遊藝場」前，因顧宗佑聞到該車有施用Ｋ煙味道，遂 上前詢問蔡亞澄是否有販賣毒品愷他命，蔡亞澄因而升高其 犯意，而基於意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意，欲伺機販 賣予顧宗佑牟利而持有上開毒品。其旋即邀顧宗佑上車乘座 其所駕駛小客車之副駕駛座。嗣經警巡邏至該處，蔡亞澄見 狀隨即駕駛上開車輛逃逸，經警追緝於同日凌晨0 時30分許 ，在高雄市三民區義華路與高速公路口「高速公路東側便道 口」攔檢盤查蔡亞澄，並當場逮捕蔡亞澄，扣得如附表所示 第三級毒品愷他命共6 包（含袋總毛重為12公克，驗後淨重 合計9.381 公克）及摻有偽藥兼第三級毒品愷他命咖啡包共 16包（含袋總合計毛重為72.5公克，量微濃縮250 倍檢出低 於最低定量極限故無法定量其純質淨重），因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第37頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開時地持有愷他命毒品為警查獲，惟矢 口否認有意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：我請顧宗佑上車 是要與他一起施用毒品的意思，並非要販賣毒品給顧宗佑牟 利云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人顧宗佑證述於警詢及偵查中證述明 確，復有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊刑事案件 扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、毒品初步 檢驗照片、尿液採證對照表、尿液檢驗報告、凱旋醫院鑑定 報告2份在卷（警卷第35-38、55-61頁、偵卷第31、69-74、 81頁），並有如附表所示扣案愷他命、咖啡包等在卷可稽。 ㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟查：
1.證人顧宗佑於警詢及偵查中具結證述：【我與被告並不認識 ，當時是聞到被告車上有Ｋ菸的味道飄出來，我才過去問他 有無在賣，被告就叫我上車，上車後原本打算向被告買約1 千元之Ｋ菸，但還沒講話，就見警察開車過來，被告看到警 車就加速開車，沒多久就被警察攔下。被警察攔下來後，被 告叫我趕快跑，我很害怕就趕快跑，跑一段路後，我就沒有 跑了，警方就把我攔下來。在車上時，被告有拿一包一包的 東西要叫我丟，可是我沒有丟，這些東西後來有被警方查扣 。我當時上車是想向被告購買毒品，並非如被告所言是要一 起施用毒品】等情明確（警卷第15-20 頁、偵卷第33-34 、 84-88 頁) 。是證人顧宗佑係聞到被告車上有Ｋ菸的味道飄 出來，才過去問被告有無在賣毒品始上車，應堪認定。被告 辯稱當時是要與顧宗佑一起施用毒品，並非要賣毒品，與證
人證述不符，尚無可採。
2.被告於原審雖辯稱：伊與顧宗佑於105年5月19日前2、3個月 ，在案外人黃筱婷慶生會結識，因顧宗佑南下高雄遊玩，兩 人即以通訊軟體LINE聯繫，相約於高雄市三民區義華路與大 昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」前見面，被告為盡地主之誼 另覓地點共同施用愷他命、聊天，始讓故顧宗佑上車，隨後 為警查獲云云（原審卷第34頁)，然上情已為證人顧宗佑所否 認，並證稱：伊與被告並不相識，兩人亦非通訊軟體LINE之 聯絡人，案發當天是要下高雄找網友，不是要找被告等情明 確（偵卷第85-86頁），且經檢察官當庭將顧宗佑行動電話 交由偵查中被告之辯護人，辯護人查閱顧宗佑使用之行動電 話內通訊軟體LINE後，確認被告確非聯絡人，且經檢察官將 行動電話交由被告辨識，被告亦無法指出顧宗佑行動電話內 通訊軟體LINE中，有何被告與顧宗佑之共同友人，此有偵查 筆錄在卷可佐（偵卷第87頁)。被告於法院審理後，復均未能 提出任何證據證明伊與顧宗佑確於案發前即已認識，被告所 辯伊與顧宗佑為舊識，當天相約一起施用愷他命云云，顯屬 虛妄，並不足採。
㈢被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯意認定
1.被告就扣案毒品辯稱當時買來係供自己施用等語，衡以被告 自承有施用愷他命之習慣，其驗尿報告亦呈現愷他命陽性反 應，此有濫用藥物檢驗報告可憑（偵卷第31頁），本院復審 酌扣案如附表之咖啡包16包驗前淨重：57.293公克，量微濃 縮250倍檢出低於最低定量極限，故無法定量其純質淨重， 愷他命6包驗前淨重：9.445公克，並未達純質淨重20公克以 上構成犯罪之標準，足見扣案毒品所含愷他命成分甚低、數 量亦非過鉅，且員警於查獲被告犯行後，經被告自願同意前 往被告之高雄市○○區○○○路000巷0號、高雄市○○區○ ○街00○0號5樓、高雄市○○區○○○○路000號4樓等處所 搜索，均為未扣得供測量、分裝毒品器具或帳冊等物，有自 願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、無應扣 押之物證明書在卷可憑（警卷第29-54頁），是依上情綜合 觀之，除扣案毒品外，並無積極事證可資證明被告基於販賣 營利之主觀意圖而持有扣案毒品。是其所辯扣案毒品係買來 供自己施用乙節，尚堪採信。
2.按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入 並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為
前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議 意旨參照）。
3.查被告就扣案毒品當時買來係供自己施用等語，前已述明， 且本案係顧宗佑聞到被告車上有Ｋ菸的味道飄出來，才過去 問被告有無在賣毒品，被告經此詢問，始要顧宗佑上車，而 上車後2 人還沒講話，就遭警察開車攔下查獲等情，已據證 人顧宗佑證述如上。而被告經顧宗佑詢問有無賣毒品後，未 予否認反而邀其上車，客觀上顯屬萌生意圖販賣毒品犯意之 作為。惟被告起意販賣後，尚無向外求售或供買方看貨或與 之議價，或其他實行犯意之行為者，即為警查獲，難認其已 有販賣毒品犯行之著手。是依上開說明，被告所為，應屬從 原來持有愷他命，犯意提升至意圖販賣而持有愷他命，於尚 未達販賣著手階段即為警查獲，應堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯，要屬卸飾之詞，委無可採。本件罪證 明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪的理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有 誤會，然此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社 會事實同一，且本院於審理期日當庭告知可能涉及毒品危害 防制條例第5 條第3 項罪名，爰依刑事訴訟法第300 條之規 定，變更起訴法條。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，其持有數量驗 後淨重不足10公克，價值非鉅，且係因他人主動示意購買， 始由單純持有三級毒品升高犯意變為起意販賣，自起意後， 叫買受人上車旋為警查獲，其起意販賣與為牟取不法利益， 而主動起意販賣持有毒品有所不同；且本案其持有毒品價額 、數量均屬有限，與意圖販賣而持有之大毒梟惡性相較，尚 難比擬，其犯罪之情節非屬至惡，顯係一時貪念致罹重典， 依其犯罪情狀，即令處以法定本刑最低之有期徒刑3 年，猶 屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處
，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢被告雖請求為緩刑宣告，然本院認其所犯意圖販賣而持有毒 品罪，對於社會秩序危害甚大，此由其法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑，即有宣示杜絕毒品氾濫盛行之意諭，為使 本件被告確實記取教訓並達成預防犯罪之效，仍有對被告執 行上開宣告之刑之必要，是本院認不宜宣告緩刑。三、上訴論斷的理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告係經顧 宗佑詢問有無賣毒品後，邀其上車，客觀上顯屬萌生意圖販 賣而持有毒品之犯意。原審認被告係犯轉讓偽藥未遂罪，尚 有未合。
㈡檢察官上訴意旨認被告應犯販賣第三級毒品愷他命未遂罪， 及被告上訴意旨以原審量刑過重，未給予緩刑不當，指摘原 判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值青年，明知第三級毒品戕害人民之身體健康 ，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，意圖 販賣而持有第三級毒品，所持有如附表所示第三級毒品數量 為毒品咖啡包16包，驗後淨重48.255公克，另第三級毒品愷 他命6 包，驗後淨重為9.381 公克，被告持有毒品數量非鉅 ，然易助長他人施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治 安，所為實有不該，兼衡其否認犯行之犯後態度，前未曾受 有期徒刑以上之刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，素行尚可，另審酌其高中畢業之智識程度，經濟 情況月入2 萬8 千元，離婚育有一子（本院卷第69頁）等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈣沒收：
被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於10 5 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是 關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時 之相關規定，本件被告所有如附表所示之愷他命為第三級毒 品，屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定 ，宣告沒收之；又其包裝各包毒品所用包裝袋，因殘留微量 偽藥難以析離，亦應依同規定沒收之。至於鑑識耗損之愷他 命既已滅失，自無庸再予沒收；另扣案之行動電話2 支、現 金41,400元，核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第3 項
，刑法第11條前段、第59條、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表：
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│編│扣案物品 │驗前淨重 │驗餘淨重 │
│號│（均各含包裝袋1個） │ │ │
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│1 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │1.516公克 │0.971公克 │
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│2 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │3.920公克 │3.279公克 │
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│3 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │1.580公克 │1.019公克 │
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│4 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │1.762公克 │1.153公克 │
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│5 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │2.977公克 │2.387公克 │
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│6 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │5.072公克 │4.517公克 │
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│7 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │3.830公克 │3.287公克 │
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│8 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │3.783公克 │3.185公克 │
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│9 │摻有愷他命成分咖啡包1 包 │3.507公克 │2.962公克 │
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│10│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │4.137公克 │3.534公克 │
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│11│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │4.052公克 │3.506公克 │
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│12│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │4.012公克 │3.480公克 │
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│13│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │4.590公克 │4.024公克 │
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│14│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │3.670公克 │3.110公克 │
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│15│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │4.510公克 │3.972公克 │
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│16│摻有愷他命成分咖啡包1 包 │4.375公克 │3.869公克 │
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│17│愷他命1 包 │2.288公克 │2.278公克 │
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│18│愷他命1 包 │1.716公克 │1.705公克 │
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│19│愷他命1 包 │1.561公克 │1.551公克 │
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│20│愷他命1 包 │1.377公克 │1.367公克 │
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│21│愷他命1 包 │0.748公克 │0.737公克 │
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│22│愷他命1 包 │1.755公克 │1.743公克 │
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│備│（1）咖啡包合計（16包，重量計算不含包裝袋） │
│註│ 驗前淨重：57.293公克 │
│ │ 驗後淨重：48.255公克 │
│ │ 純質淨重：量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限故無法定│
│ │ 量其純質淨重 │
│ │（2）愷他命合計（6包，重量計算不含包裝袋） │
│ │ 驗前淨重：9.445公克 │
│ │ 驗後淨重：9.381公克 │
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