臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第549號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐瑜騂
選任辯護人 劉家榮律師
廖威斯律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第80號，中華民國106 年4 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27442 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2 所示之罪刑及沒收，暨定應執行刑部分均撤銷。
徐瑜騂犯附表一編號2 所示販賣第二級毒品罪，所處之刑及沒收如附表一編號2 主文欄所示。
其他上訴駁回（即附表一編號1 有罪部分，及附表三無罪部分）。
上開第二項撤銷改判部分，所處如附表一編號2 主文欄所示之刑，與駁回上訴部分所處如附表一編號1 主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、徐瑜騂明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有並持用之門 號0000000000號HTC 牌行動電話作為與購毒者聯絡之工具， 分別於附表一編號1 至2 所示時間、地點，以附表一編號1 至2 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予曹文珍各新 台幣（下同）500 元，共2 次。
二、嗣因警方人員對徐瑜騂所有並持用之門號0000000000號HTC 牌行動電話實施通訊監察，發現徐瑜騂與曹文珍間有可疑之 通聯內容，乃於105 年11月22日晚間8 時40分許，持臺灣高 雄地方法院核發之搜索票至徐瑜騂位於高雄市○○區○○街 00號6 樓之8 之住處實施搜索，當場查扣徐瑜騂所有如附表 二編號1 、2 所示供聯絡販毒所用之行動電話及賣剩之第二 級毒品甲基安非他命，暨本案無關之附表二編號3 至5 所示 之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（本院卷第47頁、第74頁背面至第75頁）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
㈡被告及其辯護人抗辯證人曹文珍警詢筆錄，員警於詢問曹文 珍時帶有預斷的心理，就105 年11月21日的LINE紀錄，當時 是說帶「5 」給我，不是說500 元，但員警詢問時就直接說 500 元，顯然有預斷的心理，有證據排除法則之適用一節。 經查，本院於106 年8 月7 日當庭勘驗曹文珍105 年11月22 日警詢錄影光碟，勘驗結果如下：⑴勘驗結果與警詢筆錄內 容要旨相同。⑵警員全程逐一詢問提示監聽譯文予曹文珍看 ，並唸監聽譯文內容予曹文珍，詢問有無印象，曹文珍皆回 答印象清楚或目視或手指譯文內容，並清楚回答譯文內與被 告約定的見面時間、地點及交易毒品的金額各500 元。⑶警 詢筆錄詢答內容具任意性，無不正取供情形等情，有本院10 6 年8 月7 日準備程序筆錄可稽（本院卷第64頁至第65頁） 。是就形式上觀之，證人曹文珍於警詢筆錄製作之過程，並 無明顯瑕疵，亦未見有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 之干擾，堪認其陳述內容確係基於任意性所為。至於員警於 詢問證人曹文珍時，提示被告與曹文珍兩人之間105 年11月 21日的LINE對話紀錄，當時曹文珍向被告說帶「5 」給我， 不是說「500 元」，但員警詢問時就直接說被告販賣第二級 毒品金額500 元，僅是員警訊問證人技巧之問題而已；何況 證人曹文珍針對員警上開提問，亦回答「嗯，對。他用意是 這樣沒錯（就是用500 元向被告徐瑜騂買甲基安非他命之意 ），這個是我要拿錢給她，順便那個」等語（本院卷第65頁 ）。綜上說明，被告及其辯護人抗辯員警於詢問證人曹文珍 時帶有預斷的心理，有證據排除法則之適用云云，自屬無據 。
貳、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告徐瑜騂（下稱被告）坦承有於附表一編號 1 、2 所示之時間、地點與曹文珍通電話後見面，惟矢口否 認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：在上開附表一編號1 所示 時間、地點與曹文珍見面，係因曹文珍要還我錢及拿團購的 葡萄乾（150 元），在附表編號2 所示時地與曹文珍見面， 是曹文珍要跟我借500 元，因為她說她的摩托車壞掉要修理 云云。辯護人為被告辯護略以：㈠證人曹文珍雖證稱附表一 編號1 、2 所列通訊監察譯文、通訊軟體對話紀錄，均是與 被告相約交易毒品，然附表一編號1 、2 所示之通訊監察譯 文、通訊軟體對話紀錄內容，並無提到毒品之種類（或以代 號代稱）、交易之數量及金額，顯與一般毒品交易實務不同 ；㈡上開監聽通訊軟體對話或截圖內容，不能作為購買者曹 文珍指證外之補強證據，不足以認定被告涉犯上開販賣第二 級毒品罪嫌，請為被告無罪之諭知；㈢若法院認定有罪，被 告販毒數量很少，所得不多，販賣對象僅曹文珍1 人，應有 刑法第59條情輕法重情堪憫恕之適用云云。
二、經查：
㈠關於附表一編號1 所示之販賣甲基安非他命部分 ⒈被告有於附表一編號1 所示之時間，以其所有並持用之HTC 牌行動電話門號0000000000號與曹文珍所持用行動電話門號 0000000000號通電話，嗣後於附表一編號1 所示地點見面乙 節，業據被告於原審及本院坦白承認（原審院卷第88頁，本 院卷第46頁），核與證人曹文珍於偵查、原審審理中之證述 情節相符，並有通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯 文各1 份在卷可稽（原審院卷第56至57頁、第66頁、第71至 72頁），此部分基礎事實，堪以認定。
⒉曹文珍以行動電話門號0000000000號於105 年10月10日晚間 8 時54分21秒、10時33分17秒許，與徐瑜騂所持HTC 牌行動 電話門號0000000000號聯絡，雙方約定交易第二級毒品甲基 安非他命事宜，曹文珍依約前往高雄市九如一路與寧夏街口 之全家便利商店，徐瑜騂當場交付第二級毒品甲基安非他命 1 包與曹文珍，曹文珍交付500 元予徐瑜騂，105 年9 月至 11月間從未向徐瑜騂訂購團購商品等情，業據證人曹文珍於 偵查、原審審理中具結證述明確（偵卷第29頁，原審院卷第 163 頁、第169 頁、第172 頁背面至第174 頁）。 ⒊觀諸被告於上開時間與證人曹文珍之通訊監察譯文內容：「 （曹文珍）喂，你到了嗎？（被告）還沒啊，我還在左營。 （曹文珍）我如果現在過去可以拿到嗎？我順便拿錢還你。 （被告）你在哪裡啊？（曹文珍）我在公司啊，我怕沒有現 在過去，我怕晚上『小莊』來會那個…（被告）你過來要多
久？（曹文珍）大概10至15分鐘，我用衝的應該很快，現在 比較沒有車。（被告）不然我們直接約九如那邊就好了。」 、「（曹文珍）在哪裡啊？（被告）在樓上，你在哪裡。（ 曹文珍）『全家』這裡的樓梯。（被告）好，我下去。」（ 原審院卷第66頁）；證人曹文珍並於原審審理中證述：「我 如果現在過去可以拿到嗎？我順便拿錢還你。」，是指現在 過去可否拿到安非他命，除了購買安非他命之外，順便拿錢 還給被告之意，而「我在公司啊，我怕沒有現在過去，我怕 晚上『小莊』來會那個…」，是指如果現在不碰面購買安非 他命，因『小莊』不喜歡我拿安非他命，怕她來我拿不到， 所以打這通電話的意思，就是現在就要過去找被告購買安非 他命，而「『全家』這裡的樓梯」，是指全家後面那邊有住 宅有樓梯，我人已經到那裡了等語（原審院卷第66頁、第16 7 頁背面、第173 頁背面至174 頁），且依上開譯文並無隻 字片語提及團購物品及款項150 元之事，倘若曹文珍真係欲 向被告拿訂購之葡萄乾乃十分平常之事，殊無刻意詢問對方 「我如果現在過去可以拿到嗎？」之必要，然曹文珍於通話 中如此神秘隱諱不言，是被告與曹文珍上開通話內容，與一 般毒品交易之通話型態相合。而將上開被告與曹文珍之通訊 監察譯文內容，與上開曹文珍之證詞相互勾稽相符，自足為 曹文珍證詞之補強證據。是被告及其辯護人上開所辯，不足 採信。
㈡關於附表一編號2 所示之販賣甲基安非他命部分 ⒈被告有於附表一編號2 所示之時間，以其所有並持用之行動 電話門號0000000000號與曹文珍所持用行動電話門號000000 0000號以LINE通訊軟體對話，嗣後於附表一編號2 所示地點 見面乙節，業據被告於原審審理中坦白承認（原審院卷第88 頁），核與證人曹文珍於偵訊、原審審理中之證述情節相符 ，並有曹文珍上開行動電話LINE通訊軟體對話截圖4 張在卷 可稽（警卷第18頁至第21頁），此部分基礎事實，堪以認定 。
⒉曹文珍以行動電話門號0000000000號於105 年11月21日下午 2 時31分許，與徐瑜騂所持行動電話門號0000000000號以LI NE通訊軟體聯絡，雙方約定交易第二級毒品甲基安非他命事 宜，曹文珍依約於下午4 時10分許前往高雄市明華一路與富 民路（起訴書誤載為富明路應予更正）之7-11便利商店，徐 瑜騂當場交付第二級毒品甲基安非他命1 包與曹文珍，曹文 珍交付500 元予徐瑜騂等情，業據證人曹文珍於偵訊、原審 審理中具結證述明確（偵卷第29頁背面、原審院卷第167 頁 、第174頁 至第175 頁）。
⒊觀諸被告與曹文珍於105 年11月21日下午2 時31分至4 時10 分許之LINE通訊軟體對話截圖內容：「（曹文珍）我要過去 了，順便帶5 給我。你起床了嗎？（被告）恩，所以還要5 ？？（曹文珍）嗯嗯，對，我先準備一下。（被告）恩。（ 曹文珍）路上，快到了。（被告）恩。（曹文珍）到了，來 吧。（被告）恩」（警卷第19頁至第20頁）；證人曹文珍並 於原審審理中證述：「順便要5 」，係指要被告順便帶500 元甲基安非他命給我，而被告回「所以還要5 ？？」，是被 告在向我確認我真的有要拿500 元甲基安非他命等語（原審 院卷第167 頁、第174 頁至第175 頁），依上開LINE通訊軟 體對話截圖內容，曹文珍一開始對話是「我要過去了」，並 無隻字片語提及因摩托車壞掉需修理而需借錢之事，倘若曹 文珍真係因摩托車壞掉向被告借款500 元修理費，乃十分平 常之事，殊無刻意詢問對方「順便帶5 給我」之必要，然曹 文珍於對話中如此神秘隱諱不言，是被告與曹文珍上開通話 內容，與一般毒品交易之通話型態相合。而將上開被告與曹 文珍之LINE通話軟體對話截圖內容，與上開曹文珍之證詞相 互勾稽相符，自足為曹文珍證詞之補強證據。是被告及其辯 護人上開所辯，不足採信。
⒋再參以證人曹文珍證述其於105 年11月22日凌晨2 時許最後 一次施用甲基安非他命，該甲基安非他命之來源即是於105 年11月21日下午4 時10分許在高雄市左營區明華一路與富民 路口的7-11超商前購買等語（警詢第29頁），而曹文珍於10 5 年11月22日警詢時經警員採尿送驗結果呈甲基安非他命陽 性反應，有尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室- 高雄105 年12月7 日濫用藥物檢驗報告 （報告編號：KH/2016/0000000 ）各1 份在卷可稽文（原審 院卷第73頁至第74頁），可見曹文珍染有甲基安非他命毒癮 ，自有購買甲基安非他命之需求，益徵曹文珍上開證詞，實 屬有據，可以採信。
㈢被告及其辯護人於原審另陳稱扣案之甲基安非他命是被告用 以自行施用，毒品係向莊佳佳購買，而被告係在採尿前一星 期施用，所以檢驗報告呈陰性云云（原審院卷第87頁、第90 頁、第217 頁背面）。然查：
⒈被告於105 年11月22日警詢時經警員採尿送驗結果呈甲基安 非他命陰性反應之事實，此有尿液採證代碼對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年12月7 日 濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/0000000 ）各1 份 在卷可稽（原審院卷第73頁、第75頁）。
⒉被告於警詢、偵訊時自承：自己並無施用毒品，扣案毒品及
玻璃球為綽號「星愛」（音譯）所有等語（警卷第11頁，聲 羈卷第9 頁，偵卷第37頁），核與證人曹文珍於原審審理中 證述：6 年前認識被告，被告沒有吸食安非他命等語（原審 院卷第166 頁、第168 頁）之證述情節相符。 ⒊又扣案如附表二編號2 所示之物，經送鑑定，檢出甲基安非 他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報 告1 份在卷可佐（原審院卷第131 頁）。若被告於原審所辯 扣案如附表二編號2 所示之甲基安非他命，係被告於105 年 9 月21日下午5 時43分許始自案外人莊佳佳處取得，並為自 己施用所持有一節為真（原審院卷第90頁）；然參酌⑴被告 於105 年11月22日晚間8 時40分為警採集之尿液濫用藥物檢 驗報告為甲基安非他命陰性反應，顯見被告在取得甲基安非 他命後並未施用，此與一般有毒癮者之反應顯不相同；⑵被 告警詢、偵查中自承其並未施用甲基安非他命等語（警卷第 11頁，聲羈卷第9 頁，偵卷第37頁）；⑶已認識被告6 年之 證人曹文珍，亦明白證述被告並無施用甲基安非他命之情形 。綜合上開各情判斷，警方於105 年11月22日晚間8 時40分 許，在被告住處扣得如附表二編號2 所示之甲基安非他命， 顯非被告為自己施用所持有，衡情應係被告於附表一編號2 105 年11月21日下午4 時10分販賣第二級毒品給證人曹文珍 後所剩餘之第二級毒品。是被告暨辯護人此部分所辯，尚難 採信。
㈣證人徐鈺雯於原審審理中證述：不清楚徐瑜騂有無碰毒品， 也不清楚徐瑜騂是否有未跟曹文珍收到錢，卻由自己補2,50 0 元給我的狀況，我所記載記帳單（即原審院卷第123 頁之 被證三）只能證明徐瑜騂有把錢給我，至於她有沒有跟曹文 珍拿到錢我並不清楚，我從未與曹文珍接觸，對於曹文珍跟 徐瑜騂的交情或往來狀況也不知道，對於被告有無賣毒品給 曹文珍也不清楚等語（原審院卷第212 頁至第213 頁），足 認證人徐鈺雯對於被告與曹文珍何時見面、每次見面之目的 、聯繫頻率，均毫無所悉，故其證詞尚難採為被告與曹文珍 見面僅為單純還錢之有利認定。
㈤至於被告於原審聲請毛髮鑑定（原審院卷第90頁），惟按當 事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之 ；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要， 刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第3 款分別定有明 文。經查，本案犯罪事實已臻明確，業如前述，依前開說明 ，原審及本院認無再行採集毛髮進行鑑定之必要而逕為判決 ，併此敘明。
三、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與購毒者 曹文珍並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交 付甲基安非他命，並收取價金。準此，被告顯有因出售甲基 安非他命而獲取利潤，則其從事上開附表一編號1 、2 販賣 第二級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。四、論罪部分
㈠查甲基安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款定有明文，核被告就附表一編號1 、2 所示販 賣第二級毒品甲基安非他命共2 次之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由之說明
⒈被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度交 簡字第5550號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，於105 年3 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再 犯上揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，除無期徒刑部分不得 加重外，其餘部分均應依法加重其刑。
⒉被告及其辯護人以被告本案各次販賣第二級毒品數量及所得 均非鉅，販賣對象僅曹文珍一人，犯罪情節相較於大盤毒梟 尚屬輕微，客觀上足以引起一般同情而有可堪憫恕之處，請 依刑法第59條酌減其刑云云。按刑法第59條之酌減其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一
般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判 決意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度 刑固為7 年以上有期徒刑，惟被告無視禁令販賣第二級毒品 之犯罪情狀，且其於本案販賣甲基安非他命期間長達1 個多 月等情形，在客觀上尚無足以引起一般同情之情輕法重之情 事；又考量販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及造 成毒品氾濫結果，本院乃認被告各次犯行依其情節之法定刑 權衡後誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用 刑法第59條酌減其刑之必要。被告及其辯護人此部分之辯解 ，自屬無據。
五、上訴駁回部分（即附表一編號1 部分）
㈠原審認被告附表一編號1 販賣第二級毒品罪證明確，因而適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命有害於人體，為 牟取不法利益，竟仍販賣甲基安非他命予購毒者曹文珍，殘 害他人之身心健康，所為誠屬不該；另衡以被告犯後否認犯 行，尚乏確切悔改之意，及被告販賣第二級毒品之數量、所 得均尚非鉅額，販賣情節非甚重大；再兼衡被告販賣第二級 毒品甲基安非他命對象僅1 人，暨被告高職肄業之智識程度 等一切情狀，量處有期徒刑8 年。並就沒收部分說明如下： ㈠扣案如附表二編號1 所示HT C牌行動電話1 具（含門號00 00000000號SIM 卡），為被告所有，係用以聯絡曹文珍交易 毒品（即附表一編號1 犯行），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於該罪項下宣告沒收。㈡被告於附表一編號 1 犯行所收受如附表一編號1 所載之價金，係其販賣第二級 毒品犯行所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定 ，隨同該罪予以沒收，於全部或一部不能沒收時，依同條第 3 項規定，追徵其價額（詳附表一編號1 主文欄所示）。 ㈡經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權 ，應屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決此部分 未依刑法第59條酌減其刑，且量刑過重，請從輕量刑云云。 然販賣第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑7 年以上有期徒刑 ，且參諸被告上開各量刑因子，故原判決判處其附表一編號 1 有期徒刑8 年，所為量刑應屬允當，被告此部分上訴為無 理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（即附表一編號2 部分）
㈠原審就附表一編號2 所示販賣第二級毒品罪，予以論科，固
非無見；惟查，按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後， 持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰 。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品 之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣 毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年台上5283號判決要旨 參照）。本件附表二編號2 所示之甲基安非他命，係被告徐 瑜騂所有販賣毒品所剩餘之甲基安非他命，已如前述，應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告徐瑜騂最 後所為販賣第二級毒品罪刑項下（附表一編號2 ）宣告沒收 銷燬。原判決理由則說明「扣案如附表二編號2 所示之物， 無證據證明與被告如附表一各編號所示犯行有何相關，自無 從為沒收之宣告」等語（原審判決第10頁第26、27行），自 有未合。被告上訴意旨否認犯罪，或以原判決未依刑法第59 條酌減其刑，且量刑過重，指摘原審此部分不當，雖無理由 ，惟原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決 此部分連同其應執行刑均撤銷改判。審酌被告明知第二級毒 品甲基安非他命有害於人體，為牟取不法利益，竟仍販賣甲 基安非他命予購毒者曹文珍，殘害他人之身心健康，所為誠 屬不該；另衡以被告犯後否認犯行，尚乏確切悔改之意，及 被告販賣第二級毒品之數量、所得尚非鉅額，販賣情節非甚 重大；再兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命對象僅1 人 ，暨被告高職肄業之智識程度等一切情狀，仍如原審量處如 附表一編號2 主文欄所示之刑。
㈡按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的 ，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓 勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除 仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯 罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對 特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰 公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量 ，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著 有96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如 以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法
性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告以類似 方式實施本件販賣第二級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接 程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，另斟酌刑事訴訟 法第370 條第2 項之立法精神，就撤銷改判及上訴駁回部分 所處之刑，仍如原審合併定應執行刑為有期徒刑9 年。 ㈢沒收部分
⒈扣案如附表二編號1 所示搭配門號0000000000號（含SIM 卡 ）使用之HTC 牌行動電話1 具，為被告所有並用以如附表一 編號2 所示販賣第二級毒品所用之物，業經認定如前，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同該罪沒收（詳附 表一編號2 主文欄所示）。
⒉附表二編號2 所示之甲基安非他命，係被告徐瑜騂所有販賣 毒品所剩餘之甲基安非他命，已如前述，應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，於被告徐瑜騂最後所為販賣第 二級毒品罪刑項下（附表一編號2 ）宣告沒收銷燬。 ⒊被告於附表一編號2 犯行所收受如附表一編號2 所載之價金 500 元，係其販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依刑法第 38條之1 第1 項前段規定，隨同該罪予以沒收，於全部或一 部不能沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額（詳附表一 編號2 主文欄所示）。
⒋扣案如附表二編號3 至5 所示之物，無證據證明與被告如附 表一各編號所示犯行有何相關，自無從為沒收之宣告。參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告徐瑜騂明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三各編號所 示之時間、地點，持用其所有門號0000000000號行動電話作 為對外販毒之聯絡工具，分別於如附表三各編號所示之時、 地，以附表三各編號所示金額販賣第二級毒品甲基安非他命 予曹文珍，藉此牟利。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，依上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無 證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾 證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結 果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並 無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條 第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本件被告既經 本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證 據之證據能力，合先敘明。
三、關於證據之認定、取捨及補強證據：
㈠認定犯罪事實對證據之要求：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年 台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈡補強證據之要求：
按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕 典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於 一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據
，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指 證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據 而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使 一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者， 始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購 買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之 對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品 品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對 話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本 身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補 強證據（最高法院101 年度台上字第6006號判決要旨參照） 。
四、公訴人認被告有如附表三各編號所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予曹文珍之犯行，無非係以證人曹文珍於警詢、偵查 中之證述及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告徐瑜騂固 坦承有於附表三所示時間、地點曾與曹文珍通話、見面，惟 堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，選任辯護 人為其辯稱：本件僅有曹文珍單一指述，而卷附訊軟體對話 或截圖內容，無交易毒品種類、價格，亦未扣得其他販賣毒 品之工具以資佐證，不能作為購買者曹文珍指證外之補強證 據，客觀上不足以認定被告有販賣第二級毒品之行為等語。五、經查：
㈠證人曹文珍於偵訊具結證述：⑴105 年9 月2 日晚上10點45 分51秒門號0000000000號與0000000000號是我與艾紫（即徐 瑜騂）對話，我要跟他購買安非他命，我們在七賢路與復興 路口大樓樓下碰面，他有跟我碰面，我跟他買500 元安非他 命，有交易成功；⑵105 年9 月23日凌晨2 時51分14秒是我 與艾紫對話，3 點25分許是與艾紫同住之瑋瑋（即殷宇宣） 對話，我要跟艾紫購買安非他命，我們在明華一路跟富民路 口的7-11超商碰面，瑋瑋出來跟我碰面，我把500 元交給他 ，他把小信封袋的安非他命交給我，小信封袋有黏起來；⑶ 105 年9 月28日下午3 點54分31秒是我與艾紫的對話，我跟 他買安非他命，這次在明華一路與富民路的貓狗大戰的寵物 店碰面，我跟他購買500 元，他有將500 元的安非他命交給 我；⑷105 年9 月29日凌晨2 點至3 點這兩通都是與艾紫的 對話，地點約明華一路與富民路的貓狗大戰的寵物店碰面， 我跟他購買500 元，他有將500 元的安非他命交給我；⑸10 5 年10月2 日凌晨4 點8 分是我與艾紫的對話，約明華一路 與富民路7-11超商碰面，我跟他購買500 元安非他命，他有 將500 元的安非他命交給我；⑹105 年10月11日凌晨2 點41
分是我與艾紫的對話，我要跟他購買安非他命，約明華一路 與富民路7-11超商碰面，我跟他購買500 元安非他命，他有 將500 元的安非他命交給我；⑺105 年11月5 日凌晨4 點多 是我與艾紫的對話，我要跟他購買安非他命，約在高雄市自 由二路左腳右腳的按摩店的旁邊碰面，我跟他購買500 元安 非他命，他有將500 元的安非他命交給我，他一個人騎機車 出來跟我交易，我單獨跟他購買，不是合資購買，他一個人 出來跟我交易；⑻105 年11月7 日晚上9 點51分是我與艾紫 的對話，我要跟他購買安非他命，約在民生二路與文武二街 三番地居酒屋旁邊碰面，我跟他購買500 元安非他命，他有 將500 元的安非他命交給我等語（偵卷第28頁反面至29頁） 。嗣證人曹文珍於原審審理中具結證述：有於105 年9 月2 日、9 月23日、9 月28日、9 月29日、10月2 日、10月11日 、11月5 日、11月7 日與被告徐瑜騂通電話，都是約要拿安 非他命，每次都是拿固定的，不是為還錢等語（原審院卷第 162 頁背面至163 頁）。證人曹文珍前後指證雖屬相同，惟 購毒者曹文珍如有供出毒品來源，對其自身非無利益，依前 開說明及最高法院101 年度台上字第6006號判決要旨，仍須 有補強證據，以擔保其供述之真實性，始得採為認定被告販 賣第二級毒品犯行之依據。