臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第527號
上 訴 人
即 被 告 葉良夫
黃金全
上二人共同
選任辯護人 陳正男律師
上列上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度訴字第291 號中華民國106 年3 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24254 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉良夫為高雄籍「明昇鴻號」（船隻編號：CT3-4360）漁船 之船主及輪機長，並僱用黃金全為船員兼掛名船長。葉良夫 、黃金全均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動 物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國 101 年7 月26日公告「管制物品管制品項及管制方式」第2 項之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物 品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算， 超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者， 為管制進口物品，竟為自大陸地區購買漁貨再私運進入臺灣 地區，而共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額 ，暨未經許可航行至大陸地區之犯意聯絡，於104 年8 月24 日6 時15分許，自高雄港中和安檢所報關出港後，再由葉良 夫、黃金全輪流駕駛，而未經許可，逕自航行至大陸地區福 建省東山縣礁美地區某港口，停留在該處40餘日始返航，並 於該處停留期間，向某不詳人士，以不詳之代價，購得原產 地為中國大陸地區之櫻桃寶石簾蛤及花蛤共9,046 公斤之逾 公告數額管制物品漁貨，並將之搬運裝載於船艙內藏放。嗣 該船於104 年10月5 日17時26分許返回高雄港時，經行政院 海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊及第五海岸巡防總隊 人員，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票執行搜索，當場扣 得前開漁貨，始悉上情，並將上開漁貨查扣後交予葉良夫、 黃金全保管。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據（被告及 辯護人所爭執臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於105 年8 月 16日所提出105 年度蒞字第6784號補充理由書附件編號4 、 5 、7 、8 、9 、36等證據，本判決均未引用），經檢察官 、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據， 本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯 性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告葉良夫、黃金全（下稱被告葉良夫、黃金 全），固均坦承上開漁船未經主管機關許可即航行至大陸地 區之事實，惟均矢口否認有何走私之犯行，均辯稱：扣案漁 貨均係其等自行捕撈云云。經查：
㈠未經許可航行至大陸地區罪部分：
被告葉良夫、黃金全駕駛「明昇鴻號」漁船，於上揭時間， 未經主管機關許可即航行至大陸地區之事實，業據被告二人 坦承不諱（見原審三卷第180 反面至第182 頁；本院卷第38 、69頁），而上開漁船於104 年8 月25日5 時53分許關閉航 程紀錄器（下稱VDR ）時，已航行至北緯23度36分21.35 秒 、東經117 度56分05.10 秒之中國大陸公告領海範圍內；且 被告二人自述之作業區即北緯23度27分、東經117 度15分至 16分及北緯23度17分、東經117 度1 分至2 分，均在中國大 陸主張之領海範圍內等節，復有內政部105 年6 月16日台內 地字第1050422105號函檢附相對位置簡圖、內政部105 年8 月12日台內地字第1051306942號函檢附明昇鴻號漁船出航去 回程始末點坐標位置說明表及位置圖、內政部105 年9 月6 日台內地字第1051307573號函等件在卷可稽（見原審一卷第 85至86頁；原審二卷第49至65頁；原審三卷第9 頁）。綜上 所述，被告葉良夫、黃金全上開任意性之自白既有前揭證據 可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案此
部分事證已臻明確，被告二人此部分犯行堪以認定，應予依 法論科。
㈡準私運管制物品進口罪部分：
⒈扣案漁貨經行政院農業委員會水產試驗所鑑定後，認係雙殼 貝類二種，其中外型與文蛤相似體型較大外殼環紋明顯，非 本地種，經查核為櫻桃寶石簾蛤（Mercenaria mercenaria ），另一種為花蛤（Gomphina veneriformis ），二種均非 中國大陸物品有條件准許輸入項目彙總表之准許進口貝類乙 節，有行政院農業委員會水產試驗所105 年6 月1 日農水試 漁字第1052315027號函在卷可稽（見原審一卷第71頁）。而 上開漁船於104 年10月5 日載運漁貨進港時，遭查獲櫻桃寶 石簾蛤及花蛤合計9,046 公斤乙情，亦有臺灣高雄地方法院 104 年度聲搜字第516 號搜索票、海巡署南部地區巡防局屏 東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足憑（見 警卷第1 至5 頁）。是此部分事實，均堪以認定。 ⒉被告二人雖以前開情詞置辯，惟查：
⑴按花蛤等水產品主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或淡 水環境，為海上漁撈作業無法或大量捕獲者乙節，有行政院 農業委員會88年9 月7 日（88）農漁字第88675236號函在卷 可參（見原審三卷第123 頁）。職是，本件扣案高達9 噸之 櫻桃寶石簾蛤及花蛤，顯非被告二人自行捕撈而得。 ⑵被告葉良夫於原審審理時供稱：VDR 開啟時，我們均未進行 捕撈作業，係於關閉VDR 的期間內始進行捕撈，我們於104 年9 月25日進入礁美地區，而於同月30日12時離開，進入礁 美地區前約捕獲3 噸，離開後再捕獲6 噸。本次出海作業期 間每日漁貨，至多可捕獲300 公斤，至少則有100 、200 公 斤等語（見原審三卷第181 、187 頁、第189 至190 頁）。 是依被告葉良夫之說詞，其與被告黃金全二人於104 年9 月 30日中午至104 年10月4 日18時5 分再度開啟VDR 共不到5 天之時間內，捕獲高達6 噸蛤類，換言之，其等每日需捕撈 1,200 公斤以上之蛤類，此顯與被告葉良夫所稱每日至多僅 能捕撈300 公斤蛤類之說法大相逕庭。而被告葉良夫從事漁 業捕撈業已60餘年乙節，業據其於原審及本院審理時供述明 確（見原審三卷第190 頁；本院卷第71頁），衡諸常情，其 對於所捕獲漁量之估算當無重大誤判之理，然其供稱捕撈漁 獲之噸數每日1,200 公斤以上，不僅超出其等二人之捕撈能 力，衡諸當前逐漸枯竭之漁場環境，客觀上亦幾無可能。職 是，被告葉良夫辯稱本案漁貨係自行捕獲云云，顯與事實不 符，不足憑採。
⑶再者，被告二人於104 年8 月24日6 時15分許自高雄港出海
，於104 年8 月25日15時10分許進入中國大陸地區領海後， 旋即關閉VDR ，遲至104 年10月4 日18時58分許再度開啟VD R ，並於104 年10月5 日17時26分許返回高雄港時遭警查緝 。換言之，被告二人於43天之出海期間，僅開啟VDR 不到2 天。而依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設VD R ，據以核算漁業動力之優惠用油量，VDR 是運用GPS 衛星 定位原理，利用天線接收衛星訊號來定位，每隔幾分鐘，自 動將漁船位置及時間記錄下來，漁船前往加油站申購漁船用 油時，透過加油站之航程讀取器（VDRS），將前航次航機紀 錄擷取下來，據以核算優惠用油量乙節，有行政院農業委員 會漁業署105 年7 月25日漁二字第1051212181號函在卷可參 （見原審二卷第18頁）。是VDR 之航程紀錄係漁船據以申請 漁業動力優惠用油補助之依據，關閉VDR 後即未能讀取航程 紀錄，而無法據以申請油費補助。衡諸常情，倘若被告二人 係合法出海捕魚，何需刻意關閉VDR ，而放棄優惠之油價補 助？且若如其等所述，係為避免電池耗電云云，則大可整段 航程均關閉VDR ，何需在進入大陸領海後始關閉VDR ？另佐 以被告葉良夫自白坦承走私犯行之臺灣高雄地方法院103 年 度簡字第2097號刑事判決，其所駕駛明昇鴻號漁船之VDR 路 線圖亦與本案相同，係於去程及回程短暫開啟VDR ，進入大 陸領海後則關閉VDR 乙節，亦有明昇鴻號漁船該次航程VDR 路線圖在卷可佐（見原審二卷第28、43頁），準此，益徵被 告二人辯稱關閉VDR 是為了避免耗電之說法，係屬事後卸責 之詞，不足憑採。
⑷按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院27年滬上字 第64號、44年台上字第702 號判例意旨參考）。本院綜合① 行政院農業委員會88年9 月7 日（88）農漁字第88675236號 函釋意旨，認「海上漁撈作業」無法或大量捕獲花蛤等水產 品，因認本件扣案高達9 噸之櫻桃寶石簾蛤及花蛤顯非被告 二人自行捕撈而得。②依被告葉良夫所述，其與被告黃金全 二人於104 年9 月30日中午至104 年10月4 日18時5 分再度 開啟VDR 共不到5 天之時間內，捕獲高達6 噸蛤類，換言之 ，其等每日需捕撈1,200 公斤以上之蛤類，此與被告葉良夫 所稱每日至多僅能捕撈300 公斤蛤類之說法大相逕庭。③衡 諸常情，倘若被告二人係合法出海捕魚，何需刻意關閉VDR ，而放棄優惠之油價補助？且若如其等所述，係為避免電池 耗電云云，則大可整段航程均關閉VDR ，何需在進入大陸領 海後始關閉VDR ？另佐以被告葉良夫自白坦承走私犯行之臺
灣高雄地方法院103 年度簡字第2097號刑事判決，其所駕駛 明昇鴻號漁船之VDR 路線圖亦與本案相同，係於去程及回程 短暫開啟VDR ，進入大陸領海後則關閉VDR 乙情，益徵被告 二人辯稱關閉VDR 是為了避免耗電之說法與事實不符等各項 事證，本於推理作用，作為認定被告二人犯罪事實之基礎， 洵與一般經驗法則及論理法則無違，自為法之所許。 ⒊綜上所述，被告葉良夫、黃金全上開所辯，係為事後卸責之 詞，不足採信。本案此部分事證已臻明確，被告二人此部分 犯行堪以認定，均應予以依法論科。
二、論罪部分：
㈠按懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，係指未經許 可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地 區、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（ 領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。本案 查獲漁貨之重量為9,046 公斤，扣案時僅以塑膠盒子裝載櫻 桃寶石簾蛤及花蛤，盒內並無冰塊等情，業據被告葉良夫供 陳在卷（見本院卷第70至71頁），並有查獲現場照片在卷可 稽（見警卷第44、47頁），縱令扣除塑膠盒子之重量，櫻桃 寶石簾蛤及花蛤之總重量仍顯逾1,000 公斤之法定標準。而 上開漁貨之稅則號別，均屬海關進口稅則第3 章所列之魚類 、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，其原產地為 大陸地區，並為未經主管機關公告准許輸入之禁止自大陸地 區輸入物品，有行政院農業委員會水產試驗所105 年6 月1 日農水試漁字第1052315027號函在卷可稽（見原審一卷第71 頁），且本案漁貨之起運點係為大陸地區，亦經本院認定如 前。是核被告葉良夫、黃金全所為，均係犯懲治走私條例第 12條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪（準走私罪） ，及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項、第28 條未經許可航行至大陸地區罪。被告二人就前述犯行間，互 有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。 ㈡按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷，如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參考）。 查被告二人駕駛漁船離開臺灣後，即駛往大陸地區，並因等 候漁貨而在該處停留長達40餘日，業如前述，顯見被告二人
駕船航行至大陸地區之目的，係在該地購買漁貨後，再載送 私運回臺灣地區至明。職是，被告二人係在同一主觀目的、 犯罪計畫下，駕船至大陸地區購買漁貨，再將之私運進入臺 灣地區，該航行至大陸地區犯行係為實現準私運管制物品進 口犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之 意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，二者具有行為局 部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適 當。從而，被告二人應各依刑法第55條想像競合犯之規定， 從較重之懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之準私運管制 物品進口罪處斷。
㈢被告葉良夫前因違反懲治走私條例等案件，經臺灣高雄地方 法院以103 年度簡字第2097號判處有期徒刑4 月確定，於10 4 年3 月12日易服社會勞動執行完畢乙節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審以被告葉良夫、黃金全罪證明確，因而依懲治走私條例 第2 條第1 項、第11條、第12條、臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第28條、第80條第1 項、刑法第2 條第2 項、第11 條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告二人以出海捕魚為掩護 ，未經主管機關許可而航行至大陸地區，私運扣案漁貨進入 臺灣地區，影響主管機關對於大陸地區漁船入出境之管理， 對於國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全，均有相 當程度之危害；惟念被告二人私運漁貨進入臺灣地區，係僅 以一艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營；而臺 灣海峽漁業資源確日益枯竭，本國漁民又需面臨大陸或其他 國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於謀生不易之窘境；復 審酌被告二人於本案之分工狀態，被告二人均有違反懲治走 私條例之前案紀錄（被告葉良夫部分構成累犯，已如前述； 被告黃金全部分則經本院以91年度上訴字第1438號判處有期 徒刑6 月，嗣經最高法院於92年1 月29日以92年度台上字第 492 號駁回上訴，並宣告緩刑3 年確定），有臺灣高等法院 被告前案紀錄表二份在卷可稽；兼衡被告葉良夫已逾70歲、 被告黃金全已逾60歲之高齡，其等並均自述經濟狀況不佳（ 見原審三卷第197 頁）等一切情狀，因而量處被告葉良夫有 期徒刑4 月，量處被告黃金全有期徒刑2 月。復就沒收部分 說明：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明 文；又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1
第1 項前段、第3 項亦分別定有明文。次按得由海關沒入之 貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之 諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參考），反之，如未經 海關為沒入處分，自應依法諭知沒收。查本件扣案之櫻桃寶 石簾蛤及花蛤計9,046 公斤，係被告二人共同犯準私運管制 物品進口逾公告數額罪所得之財物，經警將之發交予被告二 人保管（見原審三卷第58頁），且並未經海關予以行政沒入 乙節，有財政部關務署高雄關105 年10月14日高普法字第10 51023272號函附卷可參（見原審三卷第31頁），自應依刑法 第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，並依同法第38條之 1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允 當，被告葉良夫、黃金全上訴意旨⑴均坦承臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第80條第1 項、第28條未經許可航行至大 陸地區罪，惟認量刑過重；⑵均否認有準走私之犯行，而均 指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 洪孟鈺
附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項：
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月
內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項：中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。