臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第520號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院105 年度訴字第793 號，中華民國106 年4 月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵緝字第996 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林冠瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，依法不得持有、販賣。詎林冠瑋知悉謝宏毅( 所涉販 賣第二級毒品犯嫌，另經臺灣高雄地方法院判決) 取得第二 級毒品之目的，意在販賣以營利，竟仍基於幫助販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年10月18日1 時14分 許，經謝宏毅以其所持用之門號0000000000號行動電話與林 冠瑋持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，受謝宏毅所 託，而與謝宏毅各出資新臺幣（下同）6 千元，共1 萬2 千 元，由林冠瑋出面前往尋覓毒品上游，並購入第二級毒品甲 基安非他命10小包，謝宏毅分得價值6 千元之第二級毒品甲 基安非他命5 小包，以此方式幫助謝宏毅取得販賣所用之第 二級毒品，惟謝宏毅事後尚未販出營利而未遂。嗣經警方對 謝宏毅實施通訊監察，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之3 規定，被告以外之人於審判中有 死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述之任 一情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據。是依該條規定，被告以外之 人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為審判外陳述， 係屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必因其嗣於審判中有上開實際不能到庭，或到庭不能或不 願陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備 「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力
。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證 據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其 陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察， 以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信 用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而 所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案 情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判 外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外 陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一 目的之情形而言，最高法院97年度台上字第1364號判決意旨 可資參照。查證人謝宏毅於警詢中就被告林冠瑋涉嫌於104 年10月18日販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分之證述， 性質上固屬傳聞證據，並經被告林冠瑋暨其辯護人於原審審 判程序中否認其證據能力，惟證人謝宏毅於原審及本院審理 中經合法傳喚、拘提均未到庭（原審卷第135 頁至第138 頁 ，本院卷第34頁、第49頁、第61頁至第64頁），而員警對謝 宏毅製作警詢筆錄時，員警並無以威脅、利誘等不正方式為 詢問，更係證人謝宏毅出於自由意識下所回答，並在確認筆 錄內容後簽名於後，有各該警詢筆錄在卷可按（影警一卷第 24頁至第27頁、第35頁至第45頁、第59頁至第66頁）。是就 形式上觀之，證人謝宏毅於警詢筆錄製作之過程，並無明顯 瑕疵，亦未見有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾 ，堪認其陳述內容確係基於任意性所為，且為證明被告犯罪 事實存否所必要，依上開規定及說明，應認證人謝宏毅警詢 之陳述，有證據能力。
㈡至本判決所引用除上開經被告及其辯護人於原審爭執證據能 力部分外之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬 傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經各當事人、辯護 人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作 成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有 何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為 適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例 外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足 認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均 經各當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱 有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告林冠瑋（下稱被告）固坦承有於104 年10 月18日4 時後之某時許，交付價值6 千元之第二級毒品甲基
安非他命5 小包予謝宏毅，並向謝宏毅收取6 千元之事實； 惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：該次是與謝宏 毅合資購買，他與我各出資6 千元，共1 萬2 千元，一人一 半，由我出面前往尋覓毒品上游，並購入第二級毒品甲基安 非他命10小包，謝宏毅分得價值6 千元之第二級毒品甲基安 非他命5 小包，我交給謝宏毅的部分是順便幫他買，至多僅 成立幫助販賣第二級毒品未遂罪云云。經查：
⒈被告林冠瑋有於104 年10月18日1 時14分、3 時36分、3 時 48分、4 時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與證 人謝宏毅持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並有於同 日4 時許後之某時許，交付價值6 千元之第二級毒品甲基安 非他命5 小包予證人謝宏毅，並收取6 千元現金等情，業據 被告林冠瑋供承在卷，並有附表一所示之通訊監察譯文可憑 ，此部分之基礎事實首堪認定。
⒉其次，本件應審究之重點，厥在被告林冠瑋於上開時、地交 付價值6 千元之第二級毒品甲基安非他命5 小包予謝宏毅， 並收取現金6 千元一節。其犯罪構成要件該當性之評價，係 檢察官上訴意旨所指被告與販賣毒品之上游，基於營利意圖 ，共同涉犯販賣第二級毒品罪嫌？或被告向上游購入第二級 毒品甲基安非他命10小包後，基於營利意圖，轉售6 千元之 第二級毒品甲基安非他命5 小包給謝宏毅，單獨涉犯販賣第 二級毒品罪嫌？抑或被告以幫助謝宏毅販賣第二級毒品之犯 意，被告與謝宏毅各出資6 千元，共合資1 萬2 千元，由被 告出面向販毒之上游購入甲基安非他命10小包後平分之，而 涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌？本院查：
⑴證人謝宏毅於104 年11月11日第一次警詢供稱「（問：你所 販賣的毒品是向何人購買，購買何種毒品？如何聯繫，門號 為何？真實姓名為何？交通工具為何？交易地點於何處？每 次購買金額多少？）我是向1 位叫綽號『正如』之男子及另 一個是綽號叫『勇霖』之男子購買毒品甲基安非他命…」等 語（影警一卷第26頁），其並無隻言片語指證被告林冠瑋有 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；嗣證人謝宏毅於104 年11月17日第二次警詢先指稱「（問：林冠瑋、楊斯淳及洪 慧君3 人是否有販賣毒品給你？你們4 人是否共同販賣毒品 ？) 我跟林冠瑋是一同出資購買毒品甲基安非他命後，我們 再對分毒品，由個人自己販賣給其他人，楊斯淳是我販賣毒 品甲基安非他命的藥腳…」等語（影警一卷第39頁背面）； 其於同次警詢又指稱「（問：〈警方提示附表一編號1 至4 所示之監聽譯文〉，上述4 通譯文通話內容為何？）上述譯 文是我向林冠瑋購買毒品甲基安非他命6,000 元」等語（影
警一卷第41頁背面至第42頁）；證人謝宏毅於105 年6 月28 日偵查中具結後改稱「（問：之前警察問你，你說你跟林冠 瑋買過二次甲基安非他命，一次是在85大樓買了4,500 元， 一次是在正忠路249 巷5 號2 樓那邊你跟他買了6,000 元， 有無印象？）我不大記得了。（問：〈提示監聽譯文〉是你 跟林冠瑋之交易地點及內容，一次是104 年10月4 日在85大 樓，早上10點1 分你打電話給他，12點36分你傳簡訊給他說 房間換29樓11房，你說你要三個，三天工作，另外一次是在 10月18日凌晨1 點多到3 點多，約在正忠路那邊，有無印象 ？）不太記得了。這通電話是我叫他去85樓找我，但我忘記 那一次他到底有無拿貨給我，正忠路是楊斯淳及『小優』洪 慧君的住處，林冠瑋都會在那邊。（問：104 年10月18日有 無跟林冠瑋買6,000 元的安非他命，他說他在大樹那邊，這 次有無印象？〈告以監聽譯文內容〉）不是很確定。（問： 警察去年11月17日在刑大詢問你時，你不是說得很清楚，一 次是以4,500 元，一次是以6,000 元向林冠瑋購買安非他命 ？）那就應該是，因為現在太久，那時講的話不太記得了， 但當時警察問我時，我回答的應該是正確的」等語（偵卷第 33頁背面）；針對被告林冠瑋於上開時、地交付價值6 千元 之第二級毒品甲基安非他命5 小包予謝宏毅一節，係被告林 冠瑋販賣第二級毒品予謝宏毅？或其等二人合資由被告出面 向上游購買第二級毒品後，再對分毒品各5 小包？抑或不記 得了？證人謝宏毅前後指證不一，已非無疑，自不能執此採 為被告林冠瑋確有販賣第二級毒品之認定。
⑵再者，觀之附表一之通訊監察譯文，該譯文內容並未提及毒 品種類、數量及金額，而證人謝宏毅有多次詢問被告林冠瑋 之位置，並向被告稱「還在等他？」、「你沒跟他催一下」 等語，被告林冠瑋則向證人謝宏毅回話「等他來」，足見證 人謝宏毅就被告林冠瑋前往購買第二級毒品甲基安非他命之 來源為何，亦有知悉，並有催促被告林冠瑋儘速向上游取得 毒品之情，實係立於購毒者角色主導被告儘速向上游取得毒 品之地位，應非單純由被告林冠瑋向前手購得毒品，嗣再轉 售予證人謝宏毅一節，應可認定。本件更無確切證據足以認 定係檢察官上訴意旨所指被告林冠瑋與販賣毒品之上游，基 於營利意圖，共同販賣第二級毒品予證人謝宏毅，檢察官上 訴意旨此部分所指應屬推測之詞，並無足取。
⑶綜上所述，證人謝宏毅所為供述前後不一，應屬避重就輕之 詞，而觀之被告林冠瑋與證人謝宏毅間附表一所示之通訊監 察譯文，確可見被告林冠瑋與證人謝宏毅間，應屬合資購買 第二級毒品甲基安非他命，而委由其中一方即被告出面與上
游接洽之情。是被告林冠瑋所辯，本次係與證人謝宏毅合資 ，由其出面前往購買第二級毒品甲基安非他命後再平分之一 節，堪可採信。
㈡幫助販賣第二級毒品未遂之認定：
⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，最高法院49年台上字第 77號判例意旨可供參照。被告林冠瑋於原審供稱：我知道謝 宏毅託我幫他買毒品的目的，他也是有時候順便幫人家找， 就是順便幫人家拿，應該不可能讓給別人，謝宏毅有在販賣 毒品，但是我不知道他有沒有賺等語（原審卷第149 頁）； 其於本院供稱：我知道謝宏毅有在賣，沒有去問他賣給誰等 語（本院卷第57頁背面）。另稽之被告林冠瑋與證人謝宏毅 間於104 年10月3 日5 時33分之通訊監察譯文，證人謝宏毅 有向被告提及「我跟他開25，你那裡OK嗎？2 給我」等情（ 影警一卷第52頁），該次犯行證人謝宏毅亦經臺灣高雄地方 法院以105 年度訴字第237 號判決，認證人謝宏毅確有於10 4 年10月3 日5 時31分許販賣第二級毒品甲基安非他命予楊 斯淳（原審卷第111 頁），足見被告林冠瑋就證人謝宏毅取 得毒品之目的，意在販賣以營利之情，確實知悉。而據證人 謝宏毅於警詢中稱：我跟林冠瑋是一同出資購買毒品安非他 命後，我們再對分毒品，由個人自己販賣給其他人等語（影 警一卷第39頁背面），堪信被告林冠瑋就證人謝宏毅個人販 賣毒品之行為，並未參與。從而，被告林冠瑋明知證人謝宏 毅係為販賣營利而與之合資購買毒品，猶仍代為出面尋覓上 游，僅係以幫助證人謝宏毅販賣第二級毒品之犯意，施以助 力，應論以幫助犯。
⒉又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法 律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理 解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節 。而所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物 移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第 345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條參照），倘標的 物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑 事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移 轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之要素，而為犯罪既遂 。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付 於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之 程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所 接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而 定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交
易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入 或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論， 抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原 則，亦與人民之法律感情相違背，最高法院101 年度台上字 第5830號判決意旨可供參照。本件被告林冠瑋雖明知證人謝 宏毅於104 年10月18日取得第二級毒品之目的係為販賣以營 利，而仍與之合資購買，嗣後並交付價值6 千元之第二級毒 品甲基安非他命5 小包予證人謝宏毅，然觀之上開臺灣高雄 地方法院105 年度訴字第237 號判決附表一，並未認證人謝 宏毅有於104 年10月18日之後有販賣第二級毒品甲基安非他 命之情，亦無證據足認證人謝宏毅購入毒品後，另有將上開 取得之毒品販出之事實。從而，揆諸上開判決意旨，自應認 被告林冠瑋受證人謝宏毅之託，與之合資，並出面購得供證 人謝宏毅販賣以營利之用之第二級毒品甲基安非他命5 小包 ，尚屬未遂。
⒊綜上所述，被告林冠瑋基於幫助證人謝宏毅販賣第二級毒品 之意思，為其出面合資購買第二級毒品，而證人謝宏毅尚未 實際販出之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠核被告林冠瑋所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。 被告林冠瑋交付該價值6 千元第二級毒品甲基安非他命予證 人謝宏毅前之持有第二級毒品行為，應為其幫助販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所涉係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，然 被告林冠瑋與證人謝宏毅間就本次購得毒品，係屬合資購買 ，且尚無證據足證證人謝宏毅確已實際販出第二級毒品之事 實，均如上述，公訴意旨所指容有未洽。惟共同正犯與幫助 犯間、既遂犯與未遂犯間，僅係犯罪型態與得否減刑有所差 異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚無變更起訴 法條之必要，最高法院99年度台上字第5741號、97年度台上 字第202 號判決、96年度台上字第5365號、第6743號判決意 旨均可資參照，自無變更起訴法條之問題。
㈡被告林冠瑋基於幫助證人謝宏毅販賣第二級毒品之犯意，參 與實行犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條 第2 項之規定酌減其刑。另正犯即證人謝宏毅業已意圖營利 而販入第二級毒品，而已著手於犯罪行為之實行，惟並無證 據可證其有實際販出之事實，而為未遂犯，依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第70條之 規定，遞減其刑。
四、上訴論斷部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條2 項 、第11條、第25條第2 項、第30條、第70條、第38條第4 項 之規定，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為本案幫 助販賣第二級毒品未遂之犯行，雖該批毒品未及販出，倘流 入市面，將戕害他人身心健康，對社會治安亦生潛在危害， 所為實值非難；衡酌被告於審理中坦承有與謝宏毅合資購買 ，並係由被告出面購買後交付予謝宏毅客觀事實之犯後態度 ，前無經法院判刑確定之前科紀錄，素行尚稱良好；另考量 被告林冠瑋自述係為求以較低價格購得毒品之犯罪動機（原 審卷第149 頁背面) ，兼衡其高職畢業之智識程度，與父母 、弟弟同住、未婚無子之家庭生活狀況，現從事裝潢工作之 經歷，月收入約2 萬元之經濟狀況，身體狀況良好等一切情 狀，量處有期徒刑2 年。並就沒收部分說明如下： ⒈刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定 於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有 明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所 明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定。又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟 上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規 定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，應優 先適用，再依刑法第2 條第2 項所揭櫫之沒收適用裁判時法 之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修 正之相關規定，故就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較 之必要，一律適用修正後之規定。再按犯毒品危害防制條例 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。
⒉未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告林冠瑋幫助證人謝宏毅取得毒品販售所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒 收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。又被告林冠瑋既經本院認定為合資與證人 謝宏毅購買第二級毒品甲基安非他命，則其所收取之6 千元 ，自非其犯罪所得，爰不予宣告沒收。
㈡經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢
察官上訴意旨執上開各節，指摘原判決此部分不當，為無理 由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林冠瑋明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣。詎被告林冠 瑋竟基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年10月4 日12時36 分後之某時（公訴意旨誤載為1 時4 分後某時），在高雄市 苓雅區85大樓29樓11房內，販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人謝宏毅，證人謝宏毅並交付4,500 元予被告林冠瑋。因 認被告林冠瑋涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，依上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無 證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾 證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結 果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並 無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條 第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本件此部分被 告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決此部分即不再論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、關於證據之認定、取捨及補強證據：
㈠認定犯罪事實對證據之要求：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年 台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈡補強證據之要求：
按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕 典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於 一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據 ，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指 證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據 而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使 一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者， 始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購 買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之 對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品 品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對 話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本 身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補 強證據（最高法院101 年度台上字第6006號判決要旨參照） 。
四、公訴人認被告林冠瑋涉犯上開罪嫌，無非係以被告林冠瑋之 供述、證人謝宏毅之證述及被告林冠瑋與謝宏毅間之通訊監 察譯文為其主要論據。訊據被告林冠瑋固坦承謝宏毅有於10 4 年10月4 日10時1 分許，謝宏毅有向其以電話告知需要3 個即價值約4,500 元之甲基安非他命，當日收到謝宏毅簡訊 後，其有前往85大樓29樓11房與謝宏毅見面等情。惟堅詞否 認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是謝宏毅先問我，
剛好我也要還我的上游錢，就順便幫謝宏毅問看看，但後來 我沒有拿到貨，當天相約見面後，因為我身上還剩一點毒品 ，所以見面吸食等語。辯護人則以：如附表二編號1 所示通 訊監察譯文固可證明被告與證人謝宏毅之通話內容、對象， 但無法期待或證明證人得回憶每件犯行是否成功交易、毒品 多寡、金額若干等事，且證人謝宏毅於偵查中均稱忘記了、 不是很確定等語，足見通訊監察譯文及證人謝宏毅之偵訊筆 錄，並不得證明被告有此部分販賣第二級毒品之罪行等情， 為被告辯護。
五、經查：
㈠證人謝宏毅於104 年10月4 日10時1 分許，確有向被告林冠 瑋表示需要3 個第二級毒品甲基安非他命，被告林冠瑋並有 向證人謝宏毅告知「我等一下要拿錢給人家，我順便說看看 ，看能不能給我」，而應允代為詢問等情，業據被告林冠瑋 供承在卷，並有如附表二所示之通訊監察譯文在卷可佐，此 部分之基礎事實，堪以認定。
㈡證人謝宏毅於104 年11月11日第一次警詢供稱「（問：你所 販賣的毒品是向何人購買，購買何種毒品？如何聯繫，門號 為何？真實姓名為何？交通工具為何？交易地點於何處? 每 次購買金額多少？) 我是向1 位叫綽號『正如』之男子及另 一個是綽號叫『勇霖』之男子購買毒品甲基安非他命…」等 語（影警一卷第26頁），其並無隻言片語指證被告林冠瑋有 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；嗣證人謝宏毅於104 年11月17日第二次警詢指稱：如附表二所示之通訊監察譯文 是我向被告林冠瑋購買毒品甲基安非他命4,500 元，該次有 完成交易，林冠瑋跟我在85大樓29樓11房交易，我向他購買 4,500 元毒品甲基安非他命等語（影警一卷第41頁背面）； 嗣證人謝宏毅於105 年6 月28日偵查中具結後改稱「（問： 之前警察問你，你說你跟林冠瑋買過二次甲基安非他命，一 次是在85大樓買了4,500 元，一次是在正忠路249 巷5 號2 樓那邊你跟他買了6,000 元，有無印象？）我不大記得了。 （問：〈提示監聽譯文〉是你跟林冠瑋之交易地點及內容， 一次是104 年10月4 日在85大樓，早上10點1 分你打電話給 他，12點36分你傳簡訊給他說房間換29樓11房，你說你要三 個，三天工作，另外一次是…，有無印象？）不太記得了。 這通電話是我叫他去85樓找我，但我忘記那一次他到底有無 拿貨給我…。（問：警察去年11月17日在刑大詢問你時，你 不是說得很清楚，一次是以4,500 元，一次是以6,000 元向 林冠瑋購買甲基安非他命？）那就應該是，因為現在太久， 那時講的話不太記得了，但當時警察問我時，我回答的應該
是正確的」等語（偵卷第33頁背面）；依上開說明，證人謝 宏毅於偵查中，已見記憶淡忘之情，而非十分肯定被告確有 交付甲基安非他命給證人謝宏毅而完成交易，之後於原審及 本院審判中經傳拘均未到庭作證，接受檢辯之交互詰問，以 驗證其所述是否真實，則被告林冠瑋於104 年10月4 日，究 否有交付價值4,500 元之第二級毒品甲基安非他命予謝宏毅 之行為，即屬有疑，自不能執此採為被告林冠瑋確有販賣第 二級毒品之認定。
㈢退萬步言，證人謝宏毅於105 年6 月28日偵查中經檢察官一 再質問後又改稱「…（問：警察去年11月17日在刑大詢問你 時，你不是說得很清楚，一次是以4,500 元，一次是以6,00 0 元向林冠瑋購買甲基安非他命？）那就應該是，因為現在 太久，那時講的話不太記得了，但當時警察問我時，我回答 的應該是正確的」等語（偵卷第33頁背面）；其偵查中上開 證言，縱使認定與於104 年11月17日第二次警詢指稱：林冠 瑋跟我在85大樓29樓11房交易，我向他購買4,500 元毒品甲 基安非他命等語相符，惟依前開理由貳之㈡之說明及最高 法院101 年度台上字第6006號判決要旨，仍須有補強證據， 以擔保其供述之真實性。
㈣再者，被告林冠瑋於原審供稱：我與謝宏毅之前有因為一個 女生小吵架等語（原審卷第149 頁）。而證人謝宏毅於警詢 及偵查中雖未提及為了女生小吵架一事，惟其警詢時警方並 無掌握被告林冠瑋另犯持有槍枝之情事，證人謝宏毅反主動 檢舉被告持有槍械（影警一卷第38頁背面），堪信被告所述 其與證人謝宏毅間曾有嫌隙，尚非全不足採。
㈤被告林冠瑋與證人謝宏毅間如附表二所示之通訊監察譯文內 容中，證人謝宏毅係向被告表示「我要三個，三天工作」（ 要向被告購買甲基安非他命3 小包，1 小包1,500元，3小包 共4,500 元之意），之後被告立即回應以「我等一下要拿錢 給人家，我順便說看看，看能不能給我」（被告要交錢給毒 品之上游，順便問毒品之上游是否有甲基安非他命可立即交 給被告之意），而證人謝宏毅又回應以「喔好，我等你」， 嗣後證人謝宏毅並發送簡訊予被告相約見面地點。依上開通 訊監察譯文兩人間之對話內容顯示，被告僅告以會代為詢問 毒品之上游是否有甲基安非他命可立即交付，然並未允諾必 將取得證人謝宏毅所需之毒品種類及數量，其中亦均未提及 被告林冠瑋業已取得證人謝宏毅所需之第二級毒品甲基安非 他命3 小包共4,500 元，亦無足採為敵性證人謝宏毅上開前 後不一證言之補強證據。
㈥證人謝宏毅於104 年11月11日第一次警詢供稱「（問：你所
販賣的毒品是向何人購買，購買何種毒品？如何聯繫，門號 為何？真實姓名為何？交通工具為何？交易地點於何處? 每 次購買金額多少？）我是向1 位叫綽號『正如』之男子及另 一個是綽號叫『勇霖』之男子購買毒品甲基安非他命，…我 與他們交易都是在鳳山五甲或三民區天祥路地點交易，我半 個月1 次向他們購買甲基安非他命1 次都買半台6,000 元」 等語（影警一卷第26頁），核與被告林冠瑋於原審準備程序 所述：本來是謝宏毅在找合資購買的上游，後來變成我在找 ，有時我在外面，謝宏毅身上有錢但懶得跑，就會請我先幫 他付錢去買等情相符（原審卷第89頁背面），足徵證人謝宏 毅己身即有毒品來源無訛。是尚難僅憑證人謝宏毅於另案臺 灣高雄地方法院105 年度訴字第237 號判決附表一編號2 所 示之104 年10月5 日與李則賢有所交易，即認該次證人謝宏 毅所販賣之第二級毒品來源為被告林冠瑋，檢察官上訴意旨 此部分所指，自屬無據。
㈦檢察官上訴意旨另以：被告倘未與謝宏毅交易完成，可在電 話中告知謝宏毅，無需發簡訊稱要改在85大樓29樓11房見面 ，若見面後再告知沒有毒品與常情不符等情。然該則簡訊係 證人謝宏毅發送予被告林冠瑋，被告林冠瑋亦未向證人表示 有取得第二級毒品之情。此外，證人謝宏毅於警詢中亦曾帶 同警方前往高雄市○○區○○○路00號15樓之62，並稱該處 為被告林冠瑋租屋處等語（影警一卷第39頁背面），該址距 高雄85大樓亦非遠。自難憑證人謝宏毅發送簡訊與被告相約 見面，即認被告林冠瑋確已向毒品之上游取得證人謝宏毅所 需之第二級毒品甲基安非他命3 小包共4,500 元，並將之販 賣予證人謝宏毅，檢察官上訴意旨此部分所指，亦屬無據。 ㈧按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所 表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣 毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容 有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構 成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒 品行為是否既遂之問題，最高法院98年度台上字第2248號判 決意旨可資參照。觀之本件被告林冠瑋與證人謝宏毅間如附 表二之通訊監察譯文，證人謝宏毅向被告表示「我要三個， 三天工作」後，被告回應以「我等一下要拿錢給人家，我順 便說看看，看能不能給我」，顯見被告林冠瑋身上並無足供 交付予證人林冠瑋所需數量之第二級毒品甲基安非他命，而 被告林冠瑋亦未應允必將為證人謝宏毅取得毒品，而僅稱會
「順便說看看，看能不能給我」，自難認被告林冠瑋、證人 謝宏毅間就毒品交易已達成合致，揆諸上開判決意旨，應認 被告林冠瑋雖允諾協助詢問，然尚未著手於販賣毒品構成要 件行為。
㈨綜上說明，證人謝宏毅所為不利被告之供述及證述，非無瑕 疵可指，被告所述兩人間曾有怨隙，亦非毫不足採，從而， 尚難僅憑證人謝宏毅之證述，在缺乏補強證據之情況下，遽 認被告確有於104 年10月4 日交付價值4,500 元之第二級毒 品甲基安非他命3 小包予證人謝宏毅之犯行，揆諸前揭法條 說明與最高法院101 年度台上字第6006號判決意旨，此部分 自應對被告為無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告林冠瑋涉犯上開犯行，而為被告此 部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指 摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、末查，刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範 圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪 事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並 非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地，最高法院87 年度台上字第2541號判決意旨可資參照。本件被告林冠瑋雖