臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第5號
上 訴 人
即自訴人 李進發
自 訴 人
代 理 人 許安德利律師
被 告 汪輝
鄭俊麟
共 同
選任辯護人 陳純青律師
上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度
自字第4 號，中華民國105 年11月11日第一審判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
上訴人即自訴人李進發（下稱上訴人）於原審自訴被告2 人 明知坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號 國有土地（下稱系爭土地）及其地上物（下稱系爭地上物） 均為上訴人所使用，竟共同基於強制之犯意，先於民國104 年4 月21日以鐵板將坐落上開803 地號土地上之磚造圍牆長 約5.85公尺空隙，原供上訴人出入之鐵門封死，接續於同年 月24日在該處架設板模後以水泥築牆（下稱系爭圍牆），以 此強暴之方式妨害上訴人進入系爭土地之權利，因認2 人涉 有刑法第304 條第1 項之強制罪嫌。經原審審理判決被告無 罪後，上訴人提起上訴，主張被告上開行為之目的，係為取 得系爭土地，與其拍賣所得土地合併開發，雖尚未取得系爭 土地，但所為係共同犯刑法第328 條第4 項、第2 項之強盜 得利未遂罪嫌，且與其於原審自訴被告所犯強制罪間，有想 像競合犯裁判上一罪關係云云。惟上訴人上訴時所主張被告 涉犯之犯罪事實，與其提起自訴時之犯罪事實，構成要件不 同，事實要非同一。是本院應先審究被告之行為，是否成立 刑法第304 條第1 項之強制罪，經審理結果，被告如成立刑 法第304 條第1 項之強制罪時，始有進一步審理被告是否共 同涉犯刑法328 條第4 項、第2 項強盜得利未遂罪，而與強 制罪間，具想像競合犯裁判上一罪關係；如經審理結果，被 告之行為不成立強制罪，即與被告是否成立強盜未遂罪，不 生想像競合犯之關係，自毋庸就被告是否成立強盜得利未遂 罪，予以審究，合先敘明。
貳、實體方面：
一、自訴意旨略以：被告汪輝為昇葆環保股份有限公司（下稱昇 葆公司）之總裁，被告鄭俊麟為昇葆公司之負責人，許文德 （經原審判決自訴不受理，上訴人未對其提起上訴）為昇葆 公司之股東。其等明知系爭土地及系爭地上物均為上訴人所 使用，竟共同基於強制之犯意，先於104 年4 月21日在803 地號土地上沿磚造圍牆空隙位置，原供上訴人出入之鐵門外 ，築以鐵板，將鐵門封死，並接續於104 年4 月24日在該鐵 板處架設系爭圍牆，以此強暴之方式，妨害上訴人進入系爭 土地之權利，因認2 人涉有刑法第304 條第1 項之強制罪嫌 云云。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。 」，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。而「刑事訴訟法 第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第 一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。」（最高法院92年台上字第128 號判例要旨 參照），又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。」（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）， 及「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據。」，自應為被告無罪判決之諭知。 」（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。再自訴準 用公訴程序規定，刑事訴訟法第343 條規定：「自訴程序， 除本章有特別規定外，準用第246 條、第249 條及前章第二 節、第三節關於公訴之規定。」，即準用起訴（刑事訴訟法 第264 條至第270 條）及審判（同法第271 條至第318 條） 之規定，至於第一編總則編之規定，亦當然適用。是依上開 說明，本件上訴人就被告之犯罪實，應負舉証責任，合先敘 明。
三、上訴人主張被告汪輝、鄭俊麟涉犯刑法第304 條第1 項之強 制罪嫌，無非係以系爭土地使用補償金繳納通知書及繳款收 據、現場略圖、屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所受理 刑事案件報案三聯單、現場照片、三珈企業股份有限公司網 頁資料、該公司基本資料查詢結果、昇葆公司基本資料查詢 結果等件為其論據（見自4 號卷第4 至8 、106 至109 頁） 。訊據被告汪輝、鄭俊麟均否認有何強制犯行，被告鄭俊麟
辯稱：伊為昇葆公司之董事長，昇葆公司向汪呂寶蕉（按： 即被告汪輝之配偶）承租坐落屏東縣麟洛鄉農場段738 、78 5 、786 、787 、792 、792-1 、793 、794 、795 、798 、799 、800 、801 地號土地（以如須記載全部土地地號， 簡稱801 地號等，如僅記載單一土地地號，則僅記載該地號 ），土地外圍有磚造圍牆環繞，因圍牆遭人破壞，造成昇葆 公司財務損失，伊徵得汪呂寶蕉同意後，雇人修復圍牆，況 且，上訴人本無使用系爭土地之合法權源，伊自無以強暴方 式，妨害上訴人行使權利云云（見自4 號卷第177 頁）；被 告汪輝則辯稱：伊並非如上訴人所稱，係昇葆公司之總裁， 伊對於修復圍牆之事，並不知情云云（見自4 號卷第143 、 177 頁）。經查：
㈠上訴人與訴外人李建興、李聯峰、李應忠因積欠合作金庫商 業銀行（下稱合庫銀行）新臺幣（下同）3213萬3392元本息 及違約金，經合庫銀行以原審法院92年度執字第13391 、13 396 號債權憑證為執行名義，聲請該院以95年度執字第8889 號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就上 訴人等人所有787 、738 、785 、786 、792 、793 、794 、795 、798 、799 、937 、800 、801 地號土地及15、暫 447 建號建物及其他地上物為查封拍賣，系爭強制執行事件 於96年8 月1 日進行特別變價程序之再減價拍賣，由汪呂寶 蕉投標拍定，執行法院於96年8 月15日核發上開土地及地上 物之不動產權利移轉證書予汪呂寶蕉，由其於96年8 月20日 收受等事實，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無 誤，並有該事件之95年6 月7 日查封筆錄、世專不動產估價 師事務所鑑估報告書、鑑估標的所在位置略圖、增建建物示 意圖、不動產權利移轉証書、96年10月9 日、96年11月13日 、96年12月5 日執行筆錄、執行法院96年12月10日通知（稿 ）、鑑估報告書所附之現場照片可參（見本院卷一第151 至 186 頁）。依臺灣屏東地方法院不動產權利移轉証書（見同 上卷一第175 頁）所載，買受人汪呂寶蕉取得「738 等地上 物」所有權，包括於備考欄所記載之「含涼棚、車棚、豬舍 、廁所、鴿舍、庫房、『磚造圍牆』、飼料桶、深水井、龜 池、鱷魚池、魚池圍築工事、鐵架水塔等全部」）。該強制 執行事件之拍賣標的既由汪呂寶蕉拍定取得所有權，則該「 磚造圍牆」所有權已屬於汪呂寶蕉，應堪認定。再依執行法 院於95年12月5日點交債務人財產時，執行筆錄並無「磚造 圍牆」被拆毀之記載（見本院卷一第182 至183 頁），是「 系爭圍牆」迄95年12月5 日止，尚未遭破壞或拆除，應堪認 定。
㈡屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政事務所）於97年1 月 2 日會同申請人屏東縣政府及承租人即上訴人現地勘驗797 、802、803地號土地（下稱797地號等3筆土地）結果，該土 地仍由承租人李進發種植蔬果使用，並建有一長36公尺、寬 20公分、高2.5 公尺「磚造圍牆」，有該地政事務所97年1 月3 日屏所地四字第0970000056號函及所附會勘紀錄、土地 使用現況照片可佐（見本院卷二第40至44頁）。是上訴人主 張「系爭圍牆」係坐落在803 地號土地，核屬可採。 ㈢本件應予審究者，乃上訴人主張被告於104 年4 月21日及24 日在803 地號土地上建造「系爭圍牆」，是否構成刑法第30 4 條第1 項之強制罪？
1.執行法院拍定由汪呂寶蕉拍定取得所有權之「磚造圍牆」係 上訴人所建造，其功能在預防外來侵害：
屏東縣政府終止與上訴人關於797 地號等3 筆土地三七五減 租條例租約時，上訴人曾向屏東縣政府曾提出之申覆，說明 欄謂：「、二、按申覆人所承租麟洛鄉農場段797 、802 、 803 號國有土地，因與申覆人原所有之同段738 等12筆土地 合併使用，經營南宏牧場。為予（預）防外來侵害，不得不 而鄰接公路（按：即『磚造圍牆』外之農場巷道路）處先圍 短牆，仍發生嚴重竊案，而再加高（如附呈相片）應屬合理 合法情形」，有該申覆函可參（見本院卷二第45頁）。依上 開函意旨可知，上訴人向屏東縣政府承租797 地號等3 筆國 有土地後，在該3 筆土地上建築長36公尺、寬20公分、高2. 5 公尺之「磚造圍牆」，其圍牆與上訴人建造之其他12筆土 地上之「磚造圍牆」，連接成完成嗣後由執行法院拍賣，汪 呂寶蕉拍定取得所有權之「磚造圍牆」，其目的乃在「預防 外來侵害」其所經之南宏牧場。
2.「系爭圍牆」建造前所在位置之「磚造圍牆」，係上訴人在 95年12月5 日點交取得所有權後，屏東地政事務所97年1 月 2日會同屏東縣政府及上訴人現地勘驗前拆除，並建造鐵門 ，方便其出入，兼預防外來侵入：
⑴「系爭圍牆」建造前所在位置之「磚造圍牆」係何人於何時 拆除？上訴人於原審稱：803 地號土地上磚造圍牆間之鐵門 ，係伊出資興建，於60幾年間已完成云云（見自4 號卷第17 6 頁），與其於97年間遭告發竊佔796 地號土地，其於該案 件偵訊時所供：803 地號土地上有鐵門，該鐵門不是伊興建 的，伊也不知道是何人興建的，要進入796 地號土地不需要 經過鐵門云云（見他172 號卷第352 頁）間，就「系爭圍牆 」位置所在之鐵門，係何人興建簡單且不可能混淆之單一問 題之陳述，互相矛盾，足見上訴人所主張係爭鐵門係於60幾
年間已完成，不可採信。
⑵屏東地政事務所於97年1 月2 日會同屏東縣政府及上訴人現 地勘驗797 、802 、803 地號土地時，曾拍攝鐵門之照片， 有照片可參（見本院卷二第44頁）。依該照片所呈現鐵門係 坐落在803 地號，該鐵門位置係在「系爭圍牆」所處之位置 ，足見「系爭圍牆」於97年1 月2 日尚未建造甚明。是「系 爭圍牆」所在之汪呂寶蕉所有之原「磚造圍牆」，係於執行 法院點交拍定土地及其上地上物予汪呂寶蕉後，迄屏東縣政 府與上訴人會勘前之某時間，遭人破壞拆除後，再築以鐵門 ，應堪認定。
⑶上訴人代理人於原審主張：「依照強制執行卷所示，96（按 ：應為『95』之誤載）年12月間法院點交給拍定人汪呂寶蕉 的範圍不含國有地，當然也不含國有地上的圍牆，就是剛才 有提到803 地號上的圍牆，…即便自訴人在96年間有拆除國 有土地上的圍牆，並沒有損害汪呂寶蕉的權利」（見自4 號 卷第176 頁反面），是上訴人亦不否認坐落803 地號上土地 之「磚造圍牆」，係由上訴人所拆除。
⑷屏東地政事務所會同屏東縣政府與上訴人於97年1月2日現場 會勘797 地號等3 筆土地時，上訴人在該3 筆土地種植蔬果 ，有會勘紀錄可參（見本院卷二第42頁）。是上訴人拆除原 「磚造圍牆」，改裝鐵門之目的，實係供其方便出入承租國 有土地，並兼預防外來侵害之目的，亦足認定。 ⑸「磚造圍牆」係上訴人所建造，嗣由汪呂寶蕉向執行法院拍 定取得所有權，並非汪呂寶蕉於拍定後始建造，則上訴人對 「磚造圍牆」已無權利可主張。「系爭圍牆」雖建築在坐落 國有土地之原「磚造圍牆」位置上，且上訴人當時雖係797 地號等3 筆土地之承租人（嗣後業經屏東縣政府已於97年2 月25日函終止與上訴人之耕地三七五減租條例之租約，上訴 人於97年2 月27日收受該函，有該函及送達証書可參，見本 院卷二第47至48頁），然汪呂寶蕉所有坐落屏東縣政府管理 797 地號等3 筆國有土地上長36公尺、寬20公分、高2.5 公 尺之「磚造圍牆」，係侵害屏東縣政府之權利。是上訴人於 屏東縣政府97年2 月27日終止租約前，有效承租797 地號等 3筆地期間，如認汪呂寶蕉所有坐落803地號土地之「磚造圍 牆」，有侵害其占有時，亦屬其得否依依民法占有之相關規 定，行使權利之問題，而非逕予拆除，裝設鐵門，迮便其出 入及預防外來侵入。是被告鄭俊麟辯稱坐落803 地號上「系 爭圍牆」位置之原「磚造圍牆」，有遭人破壞之情事等語， 與事實尚屬相符。
3.「系爭圍牆」係被告鄭俊麟徵得汪呂寶蕉同意，糾工於原「
磚造圍牆」位置重建，被告汪輝並未參與之：
⑴被告鄭俊麟為昇葆公司之董事長，昇葆公司向汪呂寶蕉承租 801 等地號土地，租賃期間自101 年8 月18日起至110 年8 月17日止，有昇葆公司變更登記表、土地租賃契約、及補充 附約可佐（見自4 號卷第32至38頁）。
⑵証人即施作「系爭圍牆」之展輝企業行負責人林松輝於原審 審理時證稱略以：被告鄭俊麟請我父親林展男去填補圍牆的 缺口，我父親要我去處理，被告鄭俊麟告知因失竊之故，所 以要填補缺口，當天時間不夠，且被告鄭俊麟表示不要破壞 鐵門，因此我先架設鐵板，隔幾日才去灌漿等語，施工方式 是我建議的，我從來沒有見過被告汪輝等語明確（自4 號卷 第170 至172 頁），並有現場照片可參（見自4 號卷第8 頁 ）。
⑶綜上，被告鄭俊麟辯稱「系爭圍牆」係其徵得汪呂寶蕉同意 ，糾工於原「磚造圍牆」位置重建云云，被告汪輝辯稱其並 未參與之云云，核堪採信。
4.被告鄭俊麟重建系爭圍牆，主觀上並無犯強制罪之犯意： ⑴上訴人雖有繳納現占有使用796 、797 、802 、803 地號國 有土地之補償費，然財政部國有財產署南區分署屏東辦事處 ，亦謂略以：「……李君（即上訴人）無權占用本案4 筆土 地，與本署間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，除 應即停止占用行為，騰空地上物並返還土地外，李君無法律 上原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土 地權益受損，依民法第179 條不當得利法則，應負返還所受 利益之義務，應給付占用期間之使用補償金。故繳納使用補 償金不代表本辦事處同意占用行為，亦與承租無涉，是李君 並未取得合法使用權……」（見自4 號卷第147 頁）。即上 訴人對「系爭圍牆」所在之803 地號土地，並未取得合法使 用權，應堪認定。
⑵証人林松輝施作範圍係銜接原有「磚造圍牆」拆毀前之位置 （「系爭圍牆」建築後高度較原有「磚造圍牆」低，且可見 「系爭圍牆」內之鐵板），並無擴大圍牆寬度，施作完成後 之「系爭圍牆」內為系爭土地，「系爭圍牆」外為農場巷道 路等情，業經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄及照片可稽（見 本院卷一第126 至128 、130 至134 頁）。則「系爭圍牆」 既係沿原「磚造圍牆」建造，僅修復使原「磚造圍牆」無空 隙，而成為原「磚造圍牆」之一部分，則「系爭圍牆」未逾 越原「磚造圍牆」之範圍，亦堪認定。
⑶上訴人現在使用796 地號等4 筆國有土地，雖因被告鄭俊麟 糾工建造「系爭圍牆」，致其無法從原裝之設鐵門進出，而
須經由被告鄭俊麟經營昇葆公司大門，或現供昇葆公司宿舍 使用，宿舍旁現封鎖未使用之鐵門，或第三人所有之駕訓班 場地，或在圍牆上搭設高腳梯出入，業經本院勘驗屬實，製 有勘驗筆錄，並有照片可佐（見本院卷一第126 至147 頁） 。然汪呂寶蕉向執行法院拍定取得所有權之「磚造圍牆」， 係上訴人經營南宏牧場期間所建造，而非汪呂寶蕉自執行法 院拍定取得土地所有權後，或被告鄭俊麟向汪呂寶蕉承租後 ，始越界建築，乃係因上訴人拆除803 地號上「系爭圍牆」 位置之原「磚造圍牆」，裝設鐵門，嗣被告鄭俊麟再糾工建 造「系爭圍牆」，而「系爭圍牆」亦經會勘確認坐落於803 地號土地上，侵害屏東縣政府之權利，均如上述。「磚造圍 牆」之建造、拆除及重建，有其歷史因素及脈絡可循，是上 訴人如主張其因耕作承租之796 地號等4 筆土地，有通行被 告鄭俊麟向汪呂寶蕉承租土地之權利，亦宜尋民事訴訟程序 ，並以損害汪呂寶蕉及被告鄭俊麟權利最小之方式為之，以 維雙方權利之平衡。
⑷上訴人於經營南宏牧場或承租797 地號等3 筆土地期間，建 造「磚造圍牆」或鐵門之目的，均係為預防外來侵入或方便 其進出以前所有之801 地號等土地、或承租之797 地號等3 筆土地，或現占有繳補償費之803 地號等4 筆土地，已如上 述。又被告鄭俊麟經營之昇葆公司，係從事資源回收事業， 其向汪呂寶蕉承租向汪呂寶蕉向執行法院拍定之土地及其地 上物，做為公司營運之用途，其上堆置紙類等易燃物品等情 ，業經本院勘驗屬實，製有堪驗筆錄，並有現場相片可參（ 見本院卷一第126 至128 、142 頁）。，參酌上訴人建造「 磚造圍牆」及鐵門之目的，係為防外來之侵入之情事，是被 告鄭俊麟辯稱：我是為了公司的防盜及財物保全，才會去將 原本的「磚造圍牆」去修復起來云云，亦合乎常情，而可採 信。
⑷綜上，被告鄭俊麟辯稱：我是為了公司的防盜及財物保全， 才會去將原本的圍牆去修復起來云云；被告汪輝辯稱：圍牆 怎麼處理，我都不曉得，…我自己本身，也沒有透過其他人 去架設鐵板，也沒有去做圍牆云云；共同辯護人為被告辯稱 ：被告兩人都否認犯罪，鄭俊麟部分，承認有去修復圍牆之 事，主觀上因為所屬的昇葆公司所承租的場地圍牆遭上訴人 破壞，是出於防盜而去修復圍牆，並沒有對上訴人有強暴脅 迫的行為云云，均足採信。
5.綜上所述，上訴人所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑 而確信被告汪輝、鄭俊麟犯強制罪之程度，容有合理之懷疑 存在。此外，復查無其他積極證據足認被告汪輝、鄭俊麟有
何上訴人所指犯行，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。四、原審因而以不能證明被告汪輝、鄭俊麟犯強制罪，而為被告 無罪之諭知，核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。被告2 人既不成立強制罪，則與上訴 人於本院主張被告涉犯強盜得利未遂罪間，自無想像競合犯 裁判上一罪之關係，本院自不得就上訴人於本院主張被告涉 犯強盜得利未遂罪部分，予以審究，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
書記官 蘇恒仁
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