臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第498號
上 訴 人
即 被 告 王彥鈞
選任辯護人 吳龍建律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第417 號，中華民國106 年2 月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第14714 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王彥鈞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，非經許可不得持有及販賣，仍意 圖營利，基於販賣甲基安非他命之各別犯意，於附表三之一 編號1 至5 所示之時間，以所有之門號0000000000號行動電 話，由林昭吟、康紘瑋以持用之行動電話與王彥鈞聯繫後， 王彥鈞即至約定地點交付所列之毒品，並取得其等交付之價 金，得款共計6,000 元（各次販賣時間、地點、方式、毒品 數量、價金等節詳見附表三之一）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法 警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 規定甚明，此為傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審 判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明 犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯 罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 ，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、 交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（ 最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。王彥鈞及 其辯護人於原審主張證人即購毒之林昭吟、康紘瑋於警詢之 證述無證據能力（原審卷一第192 頁）。查證人林昭吟、康
紘瑋業於原審審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且給 予被告對其詰問之機會，而先前其等在司法警察詢問時所為 之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，即 應採取證人於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，故其 等警詢時之證言，應認屬於刑事訴訟法第159 條第1 項之傳 聞證據，無證據能力，但可作為彈劾證據，彈劾證人證述之 可信性。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（ 最高法院100 年度台上字第2949號判決要旨參照）。查本件 證人即購毒者康紘瑋、林昭吟，係經檢察官告知得拒絕證言 事由與具結義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結， 無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明於偵查中所證有何遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等 心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明， 其等於偵查中具結之證述應有證據能力。被告王彥鈞及其辯 護人於原審主張康紘瑋、林昭吟於偵查中之證詞須經合法調 查始有證據能力乙節（原審卷一第192 頁），然經具結之證 據即有證據能力，辯護人並未釋明該已經具結之證述有何「 不可信之情況」，是其主張並無理由。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告之辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第110 頁、第121 頁背面），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定本案犯罪事實所憑證據及理由
㈠附表三之一編號1 至3 部分
上訴人即被告王彥鈞（下稱被告）經合法傳喚無正當理由不 到庭，被告及其辯護人以書狀自白附表三之一編號1 、3 部 分販賣第二級毒品共2 次犯行（本院卷第111 頁）；惟矢口 否認有附表三之一編號2 之販賣第二級毒品犯行，於本院審 理時辯稱：附表三之一編號2 與林昭吟聯絡後見面，係因10 4 年5 月29日被告將甲基安非他命交付予林昭吟後（即附表 三之一編號1 ），林昭吟發現甲基安非他命份量短少，然被 告身上已無多餘之毒品，因此被告告知林昭吟取得毒品後會 再補足份量，並嗣於5 月31日凌晨2 時許將短少之份量交付 予林昭吟（即附表三之一編號2 ），因此5 月29日與31日交 付毒品予林昭吟之行為實為同一次之交易，此觀被告與林昭 吟之簡訊內容，除5 月29日林昭吟有提及欲購買之毒品數量 (金額) 外，5 月30日及31日之簡訊均僅有林昭吟不斷催促 被告詢問何時會「處理」好、何時可以拿到，以及被告跟林 昭吟抱歉並表示會儘快的內容（偵一卷第192 頁背面至193 頁），因此以5 月30日、31日之通訊內容（即附表三之一編 號2 ）與5 月29日（即附表三之一編號1 ）及6 月4 日（即 附表三之一編號3 ）之通訊內容相較，可知林昭吟倘欲向被 告購毒時，會先提出欲購買之毒品數量（金額），然5 月30 日、31日林昭吟並沒有告知被告欲購買之金額，顯然林昭吟 該兩日確實只是在催促被告補足毒品分量，而非提出購毒之 要約等語（本院卷第112 頁、第128 頁）。然查： ⒈附表三之一編號1 、3 部分
⑴此部分販賣第二級毒品共2 次犯行，業據被告及其辯護人以 書狀自白在卷（本院卷第111 頁），核與證人即購毒者林昭 吟，及證人即編號3 犯行目擊者林巧淳於偵查、原審證述情 節相符（偵一卷第107 頁至第108 頁，原審卷二第137 頁至 第149 頁）。
⑵復觀之附表三之一編號1 之簡訊，林昭吟傳簡訊給王彥鈞「 弟…我要還你二千可以嗎？可以嗎？如果可以的話我現在馬 上就去…拜託你…」等語，若確欲還錢，何需「拜託」央求 ？衡情施用毒品者，通常在毒癮發作時，會更急於購買毒品 解癮，益徵前揭簡訊內容，適可佐證林昭吟證述向王彥鈞購 買2,000 元甲基安非他命之真實性，是被告與林昭吟上開通 話內容，與一般毒品交易之通話型態相合。而將上開被告與 林昭吟之通訊監察譯文內容，與林昭吟之證詞相互勾稽相符 ，自足為被告於本院自白及林昭吟證詞之補強證據。 ⑶至於附表三之一編號3 部分，林昭吟傳送簡訊：「能不能現
在還錢給你呢？一千好嗎？」等語，若確為還錢，何需說「 一千好嗎？」，況且於同日8 時33分35秒，林昭吟傳簡訊告 知已經到王彥鈞居所樓下，旋即於同日8 時40分40秒，又撥 打電話予王彥鈞「這樣一千塊喔？太少了」等語，王彥鈞亦 回應「拿錯了，應該是拿錯包吧，你在樓下嗎」等語，更可 知該1,000 元並非借款，而係以該1,000 元換得某包東西， 同前簡訊之客觀情事，林昭吟證述該次係向王彥鈞購買毒品 後，旋因數量不足向王彥鈞反應，並再返回拿取等節，應為 屬實。而將上開被告與林昭吟之通訊監察譯文內容，與林昭 吟之證詞相互勾稽相符，自足為被告於本院自白及林昭吟證 詞之補強證據。
⒉附表三之一編號2 部分
⑴被告王彥鈞於警詢辯稱「（現警方提示你持用門號00000000 00與藥腳林昭吟持用門號0000000000於104 年5 月30日10時 許通話譯文〈起訴書附表四編號5 〉，經你檢視該次通話內 容為何？請詳述。）因為我跟林昭吟之前在我朋友綽號『小 安』男子家中…共同吸食安非他命，結束後他遺留皮包在綽 號『小安』男子家中，所以他問我有沒有空幫他送過去，但 我一直在玩手機遊戲，所以遲遲沒拿給他，直到104 年5 月 31日2 時5 分許林昭吟自己來彩色巴黎找我拿」等語（警二 卷第38頁至第39頁）；被告王彥鈞於偵查中改稱「（104 年 5 月30日10時40分，跟林昭吟的簡訊中提及『抱歉、抱歉， 我晚點送過去』是何意？）安非他命及他的包包。（是什麼 安非他命？是你賣他的？）不是，是我們一起去跟人家拿的 。（你當天為何將安非他命送給林昭吟？情形為何？）那個 是林昭吟的安非他命。（林昭吟的安非他命為何放你這邊？ ）林昭吟的包包放在我這邊，忘記拿走了」云云（偵一卷第 157 頁背面）；嗣被告於原審稱「（對於起訴書附表四編號 5 之答辯為何？）我要保持緘默」等語（原審卷三第146 頁 ）；被告於本院則具狀稱「附表三之一編號2 與林昭吟聯絡 後見面，係因104 年5 月29日被告將甲基安非他命交付予林 昭吟後（即附表三之一編號1 ），林昭吟發現甲基安非他命 份量短少，然被告身上已無多餘之毒品，因此被告告知林昭 吟取得毒品後會再補足份量，並嗣於5 月31日凌晨2 時許將 短少之份量交付予林昭吟（即附表三之一編號2 ），因此5 月29日與31日交付毒品予林昭吟之行為實為同一次之交易云 云（本院卷第112 頁、第128 頁）。針對被告王彥鈞與證人 林昭吟於附表三之一編號2 之時間地點，二人因何事相約見 面？是僅拿回林昭吟之皮包？或同時拿回林昭吟之皮包及甲 基安非他命？又林昭吟何故取得甲基安非他命？是其等二人
合資向他人購得？抑或被告於附表三之一編號1 販賣甲基安 非他命給林昭吟，嗣林昭吟發現份量短少，因而二人相約於 附表三之一編號2 之時間地點，被告將短少之份量交付予林 昭吟？被告王彥鈞所辯前後不一，且相齟齬，已非無疑。 ⑵證人林昭吟於偵查中證稱「（104 年5 月31日2 時5 分，有 在高雄市前金區中華路與七賢路口的彩色巴黎泡沫紅茶店與 王彥鈞購買安非他命？）是，是買一千元。（當天購買安非 他命的重量為何？）一千元的重量我不知道，王彥鈞是用衛 生紙包起來就交給我」云云( 偵一卷第177 頁背面) ；其於 原審審理時到庭具結證稱：每次跟王彥鈞見面，均係購買甲 基安非他命，並無其他事情聯絡；跟他聯繫時，沒有說重量 ，說要「還1000」，其就知道係要購買1,000 元甲基安非他 命，說「要還」都是要買毒品之意思，不是真的有借錢、還 錢；我跟他買最少1,000 元，買2,000 元只有一次；…編號 2 簡訊「呆哥，請問一下，你何時才能把東西給我」等語， 「東西」即係指甲基安非他命等語（原審卷二第137 頁至第 140 頁、第142 頁至第143 頁），證人林昭吟已明確證述向 被告王彥鈞購買甲基安非他命。
⑶復觀之附表三之一編號2 之簡訊，林昭吟於104 年5 月30日 10時36分22秒傳送簡訊給被告：呆哥…請問你那邊處理好了 嗎…？何時能夠拿的到呢？我等你的回電好嗎？被告王彥鈞 回簡訊表示「抱歉抱歉，我晚點送去」，林昭吟表示等待王 彥鈞回電；嗣經過12小時多，林昭吟又於同日23時5 分48秒 傳送簡訊給被告：呆哥…請問一下…你何時才能把東西給我 呢？之後二人即相約見面，並旋在「彩巴」（按即高雄市前 金區中華路、七賢路路口之彩色巴黎餐飲店）見面，均係以 隱晦用語「東西」為內容，王彥鈞並未質問係何東西，即表 示「現在」等語，顯見其等均知「東西」係暗語，指涉某樣 雙方知悉之物品，又不宜直稱名稱。再者，林昭吟係於當日 10時36分22秒先詢問被告王彥鈞何時可以拿到「東西」，王 彥鈞表示「晚點送去」，林昭吟表示等待王彥鈞回電，然王 彥鈞一直未回電，林昭吟於經過12小時多之當日23時5 分48 秒再傳簡訊予王彥鈞確認何時可以拿到，可見林昭吟一直在 等待拿到「東西」，亦顯係有所需求，是以隱晦暗語、相約 見面拿取等節，與一般毒品交易相當，益證林昭吟證述要向 被告王彥鈞購買甲基安非他命乙節，應為屬實。而將上開被 告與林昭吟之通訊監察譯文內容，與林昭吟之證詞相互勾稽 相符，自足為林昭吟證詞之補強證據。
⑷被告辯稱以104 年5 月30日、31日之通訊內容（即附表三之 一編號2 ）與同年5 月29日（即附表三之一編號1 ）及同年
6 月4 日（即附表三之一編號3 ）之通訊內容相較，可知林 昭吟倘欲向被告購毒時，會先提出欲購買之毒品數量（金額 ），然5 月30日、31日林昭吟並沒有告知被告欲購買之金額 ，顯然林昭吟該兩日確實只是在催促被告補足毒品分量，而 非提出另一次購毒之要約一節。本院查：
①證人林昭吟於原審證稱：每次跟王彥鈞見面，均係購買甲基 安非他命，並無其他事情聯絡；跟他聯繫時，沒有說重量， 說要「還1000」，其就知道係要購買1,000 元甲基安非他命 ，說「要還」都是要買毒品之意思，不是真的有借錢、還錢 ；我跟他買最少1,000 元，買2,000 元只有一次；…上開三 次各購買2,000 元、1,000 元、1,000 元之甲基安非他命等 語（原審卷二第137 頁至第140 頁、第142 頁至第143 頁、 第146 頁背面）。足見證人林昭吟已明確指證於附表三之一 編號1 至3 分別向被告購買2,000 元、1,000 元、1,000 元 之甲基安非他命共3 次一節，並無疑義，應無附表三之一編 號1 與編號2 被告交付毒品予林昭吟之行為實為同一次之交 易情事。
②本院比對附表三之一編號3 之通訊內容，被告王彥鈞交付甲 基安非他命給證人林昭吟完成交易後，林昭吟於104 年6 月 4 日上午8 時40分40秒又撥打電話予王彥鈞「弟弟，這樣一 千塊喔？太少了吧」、「你給我的東西阿，太離譜嘛」等語 ，被告王彥鈞亦回應「拿錯了，應該是拿錯包吧，你在樓下 嗎」等語，林昭吟回應「你拿錯包了，這麼少？2 包而已？ 我快到了，我在你們家附近而已，我騎回去」。而對照附表 三之一編號1 、2 之通訊內容，證人林昭吟均無「你給我的 東西阿，太離譜嘛」、「太少了吧」等毒品數量不足之反應 ，或催促被告補足毒品分量之表示，並與證人林昭吟上開證 言相互印證以觀，顯見被告此部分之辯解與客觀事證不符， 非可採信。
㈡附表三之一編號4 至5 部分
⒈被告王彥鈞及其辯護人以書狀自白附表三之一編號4 、5 部 分販賣第二級毒品共2 次之犯行（本院卷第111 頁）。 ⒉證人康紘瑋於原審審理時證稱：附表三之一編號4 所示剛好 我開刀後，有跟王彥鈞相約見面，與附表三之一編號5 所示 一樣，均係向王彥鈞購買1,000 元甲基安非他命，簡訊中均 提到「四分之一」，即係要購買1,000 元甲基安非他命之意 ；另編號5 簡訊內容，提到「昨晚上要來檳榔攤你怎沒來… 可以在下班前（早上8 點前）」等語，係要去我家附近瑞隆 路與公正路路口旁「阿春檳榔攤」找一位叫「阿秋」之小姐 ，「阿秋」也是要購買毒品，9 月9 日他們之間聯繫情況我
不知道，但「阿秋」有打電話給我，問我王彥鈞怎麼沒有來 ，剛好我也需要向王彥鈞拿「四分之一」之甲基安非他命， 所以我打電話給王彥鈞，詢問其為何昨天沒來，順便拿「四 分之一」，始有最後6 時42分58秒王彥鈞回我「你1 他3 」 之簡訊。另簡訊「檳榔攤說太粹要退」等語，是檳榔攤「阿 秋」說毒品品質太差，不是我說「太粹」要退；綜合簡訊內 容，王彥鈞係於104 年9 月10日6 時42分58秒到8 時43分18 秒之間，拿「四分之一」之甲基安非他命到檳榔攤給我，起 訴書記載顯然有誤等語（原審卷二第125 頁、第128 頁至第 132 頁），而編號4 、5 之簡訊內容，康紘瑋均有提到「四 分之一」，若係正常之對話，則康紘瑋傳送與上下文毫無關 係之「四分之一」，未見王彥鈞有任何質疑不解之情，且依 舊對話著，甚至於編號5 部分尚且傳送「你1 他3 」等語之 簡訊給康紘瑋，已徵王彥鈞知悉該「四分之一」代表之意思 ，復衡諸一般毒品交易，常見以「四分之一」、「二分之一 」為交易之暗語，前揭簡訊對話簡短並相約見面，與一般毒 品交易相當，康紘瑋上開證詞，應可採信。而將上開被告與 康紘瑋之通訊監察譯文內容，與康紘瑋之證詞相互勾稽相符 ，自足為被告於本院自白及康紘瑋證詞之補強證據。 ⒊再者，附表三之一編號5 所示簡訊內容，由康紘瑋之證述可 知，毒品交易時間應為6 時42分58秒到8 時43分18秒之間， 交易地點則為高雄市前鎮區瑞隆路與公正路路口附近之阿春 檳榔攤，起訴書（附表四編號3 ）記載交易時間為104 年9 月11日1 時43分58秒簡訊後，交易地點在王彥鈞住宿旅館樓 下，顯係誤會簡訊內容，然此部分公訴意旨提出之證據，係 指104 年9 月10日4 時45分46秒至104 年9 月11日1 時43分 58秒一整段時間內之簡訊譯文，該簡訊譯文連續且內容相關 ，指涉相同之購毒情事，而康紘瑋於警詢時，警方亦係提示 全部之簡訊內容，並未向康紘瑋細究簡訊內容，康紘瑋即以 最後一通簡訊時間作為向王彥鈞購買毒品之時間（警一卷第 43頁至第45頁，作為彈劾證據），而偵查中亦未針對簡訊內 容詳問之（偵一卷第94頁），康紘瑋於原審審理時，已將前 列整段簡訊內容詳證之，釐清符合簡訊內容之購買毒品時間 、地點，原審法院認此係因證人對於簡訊證據證述正確性之 問題，確認後自可認起訴書記載有誤，由公訴檢察官當庭更 正（原審卷二第151 頁背面），亦屬適法，對於起訴犯罪事 實同一性之認定無違，原審法院併予更正。被告王彥鈞原審 之選任辯護人主張非同一事實，不能更正乙節（原審卷二第 151 頁背面），為法院所不採，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據則綜合 研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因、甲基安非他命等毒 品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為 是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追 訴。本案前揭購毒之林昭吟、康紘瑋等人均有施用毒品之習 性或販賣毒品之需求，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀 錄表各乙份在卷為佐（原審卷二第40至44頁），自有向被告 等人購買毒品之動機，而其等向被告等人購買甲基安非他命 時，均確係有金錢交易之有償行為，復參酌販賣毒品之交易 金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平 白費時、費力將毒品交付予各證人之理。從而，依上開說明 ，本案被告王彥鈞所犯販賣甲基安非他命之犯行，均已交付 毒品給購毒者，並分別談妥應給付之價金，並向購毒者收取 販毒價款，足見被告於上開事實欄所載之販賣甲基安非他命 之各次犯行，均具有意圖營利之販賣犯意甚明。 ㈣綜上所述，本件事件明確，被告王彥鈞上開犯行均堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪部分
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告王彥鈞就事 實欄一所為（即附表三之一編號1 至5 ），係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒 品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，各為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告5 次販賣甲基安非他命犯行， 均係由交易對象林昭吟、康紘瑋之接洽聯繫而生犯意，逐次 販毒，在時間差距上可以區分，每次行為皆可獨立成罪，從 而被告所犯前揭5 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡刑之減輕事由之說明
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「自白」 ，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 合資購買毒品屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之 情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己 販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品實質意義與法律上之
評價迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之 合資事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品 之犯罪事實（最高法院103 年度台上字第3091號判決意旨參 照）。被告王彥鈞於警詢及偵查中對於附表三之一編號3 辯 稱係合資購買云云，難認其已就該次販賣毒品之犯罪事實為 自白，其餘附表三之一編號1 、2 、4 、5 之犯行，於警詢 及偵查中亦未自白犯罪，縱使被告於本院就附表三之一編號 1 、3 至5 之犯行已自白，均無前揭減輕其刑規定之適用。 ⒉另毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。本案警方係因偵 辦詐欺案件，該門號轉為同案被告趙敏昇使用，繼而經陳報 檢察官後，再另案實施通訊監察，因而再查知王彥鈞有販賣 毒品犯罪嫌疑，始有本案之查獲，另本案並無查出毒品上游 來源之情事，此有高雄市政府警察局三民第一分局105 年10 月17日高市警三一分偵字第10572676100 號函乙份在卷供參 （原審卷二第69頁至第73頁），即無因被告王彥鈞供述而查 獲共犯之情事，另亦無查獲其他上手等情事，自無前揭法條 減輕或免除其刑之適用。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。查本件被告所涉販賣第二級毒 品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品 罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上，而被告王彥鈞所犯此罪 ，於偵查及原審審理中均未自白犯罪，無從依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，雖本件被告王彥鈞販賣 第二級毒品金額不大，僅2,000 元或1,000 元，所得不多， 惟被告販賣第二級毒品之犯行，嚴重破壞社會治安，戕害國 人身心健康，客觀上尚不足以引起一般同情，缺乏科以最低 度刑仍嫌過重之情事，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必 要，被告及其辯護人認有刑法第59條之適用一節，自屬無據 。
三、上訴論斷部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第
2 項、第19條第1 項（修正後），刑法2 條第2 項( 修正後 ) 、第11條（修正後) 、第38條第2 項但書（修正後）、第 4 項（修正後）、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第3 項（修正後）、第40條之2 第1 項（修正後）、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 第1 項之規定，審酌被告明知甲 基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導 並查緝甚嚴，竟鋌而走險各為本案販賣毒品犯行，其行為除 危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致 社會危險，又使購毒施用者成癮及依賴之危害結果，經濟、 生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境 ，實不宜輕縱；兼衡被告販賣毒品之數量、販賣所得及犯後 態度，暨被告於原審陳稱其國中畢業，從事浪板工作，家境 狀況普通等語之家庭及經濟狀況（原審卷三第147 頁背面） 等一切情狀，分別量處如附表三之一「論罪科刑欄」所示之 刑。另考量數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責 罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益， 相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行 為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯 各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性 ，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政 策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之 規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各 刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則 、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽 象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合 法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同 ，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁 定意旨參照）。原審法院審酌被告所犯上開5 件犯行，其係 於104 年5 月29日至同年9 月10日之期間為該等犯行，犯罪 時間接近，販賣對象僅2 人等情事，惟其於警詢、偵查及原 審並未坦承犯行，由毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂 立場觀之，對於設詞辯解之否認犯罪者，其法敵對意識應相 對於自始坦承犯行，願接受裁判者為高，亦應於定執行刑之 刑度上加以區別考量，爰就被告所犯上開5 罪合併定應執行 刑為有期徒刑14年。另就沒收部分說明如下：⑴被告王彥鈞 行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，依刑法施行法第10 條之3 規定，自105 年7 月1 日起生效施行。修正後刑法第 2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判
時法，自不生新舊法比較問題。又因本次刑法修正將沒收由 從刑改為獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍 適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為：「本法總則於其他 法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限」及增訂刑法施行法第10條之 3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示「後法 優於前法」之原則，優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行 後其他法律另有特別規定者，始回歸「特別法優於普通法」 之原則適用特別法。而為因應特別法關於沒收規定將於10 5 年7 月1 日起失效，毒品危害防制條例第19條亦於105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日起生效施行。因該條例 第19條第1 項係將原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『 因犯罪所得之財物」，均沒收之，「如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收 之」，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯 罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定 ，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收規 定，至於第1 項犯罪所得之沒收與刑法沒收規定相同，因無 重複規範必要，故予刪除（本條修正立法理由參照）。又關 於販賣第二級毒品所用之物，應適用毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，回歸刑 法第38條第4 項規定追徵其價額，如有刑法第38條之2 第2 項所定情形者，並得依該規定不宣告或酌減之；又關於販賣 第二級毒品所得部分，應回歸刑法第38條之1 規定宣告沒收 及追徵價額，如有刑法第38條之2 第2 項所定情形者，並得 依該規定不宣告或酌減之。⑵經查，被告王彥鈞使用門號 0000000000號行動電話，並未扣案，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項、刑法第38條第4 項等規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額，並於各該罪刑項下分別諭 知（詳如附表三之一編號1 至5 所示）。⑶被告王彥鈞犯附 表三之一編號1 至5 所示販賣第二級毒品犯行，向購毒者收 取之價金（詳見附表三之一編號1 至5 所示），核屬犯罪所 得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又
王彥鈞所犯附表三之一各罪之沒收欄所示沒收，依修正後刑 法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。被告上訴意旨所指摘各節，均屬無據， 已詳如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
叁、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述逕行判 決。
肆、同案被告趙敏昇、歐國良、鍾天元部分，及被告王彥鈞被訴 附表三之二販賣甲基安非他命無罪部分，均已判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 黃月瞳
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
【附表一之一】同案被告趙敏昇販賣海洛因犯行一覽表（此部分已判決確定，不再贅述）
【附表一之二】同案被告趙敏昇販賣甲基安非他命犯行一覽表（ 此部分已判決確定，不再贅述）
【附表一之三】同案被告趙敏昇轉讓海洛因、施用海洛因、施用甲基安非他命犯行一覽表（此部分已判決確定，不再贅述）【附表二之一】同案被告歐國良販賣海洛因犯行一覽表（此部分已判決確定，不再贅述）
【附表二之二】同案被告歐國良施用海洛因、施用甲基安非他命犯行（此部分已判決確定，不再贅述）
【附表三之一】被告王彥鈞販賣甲基安非他命犯行一覽表（貨幣 單位：新臺幣）
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│編│交易對象、方式│通訊監察譯文內容 │證據出處 │原審論罪科刑 │
│號│、時間及地點 │ │ ├────────┤
│ │ │ │ │沒收 │
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│1 │林昭吟於104 年│監察對象（A）王彥鈞：0000000000 │1.證人林昭吟於偵查、原審審│王彥鈞販賣第二級│
│（│5 月29日21時27│通話對象（B）林昭吟：0000000000 │ 理時具結之證述（偵一卷第│毒品，處有期徒刑│
│訴│分許持用門號09│( 1)通話時間：104 年5 月29日21時27分42秒│ 107 頁至第108 頁，原審卷│柒年拾月。 │
│書│00000000號行動│（A ←B ）簡訊：呆哥…我是貝…請問我現在│ 二第137頁 至第144 頁） ├────────┤
│附│電話與王彥鈞所│要還你一千…方便嗎？我等你的回電好嗎？謝│2.臺灣高雄地方法院104 年度│未扣案之販賣毒品│
│表│有之門號09304 │謝你！ │ 聲監字第1014號通訊監察書│所得新臺幣貳仟元│
│四│67890 號行動電│( 2)通話時間：104 年5 月29日21時46分1 秒│ 、譯文各1 份（偵一卷第19│、行動電話壹支（│
│編│話聯絡後，於同│（A ←B ）簡訊：弟…我要還你二千可以嗎? │ 2 頁背面至193 頁，原審卷│含門號０９３０４│
│號│日22時8 分許，│可以嗎? 如果可以的話我現在馬上就去…拜託│ 一第136 頁） │６７８９０號ＳＩ│
│4 │在高雄市苓雅區│你… │3.林昭吟之臺灣高等法院前案│Ｍ卡壹張）均沒收│
│）│七賢一路及中華│( 3)通話時間：104 年5 月29日21時56分51秒│ 紀錄表1 份（原審卷二第41│之，於全部或一部│
│ │三路口之大眾銀│（A→B）簡訊：我在彩色巴黎阿 │ 頁至第44頁） │不能沒收時，各追│
│ │行前，由王彥鈞│( 4)通話時間：104 年5 月29日21時57分34秒│ │徵其價額。 │
│ │交付2,000 元之│B :等我，我穿衣服馬上過去。 │ │（本院主文： │
│ │甲基安非他命（│A :好。 │ │ 上訴駁回） │
│ │1.8 公克）1 包│B：你開車嗎？ │ │ │
│ │予林昭吟，並取│A :沒有，我跟朋友在這。 │ │ │