臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十四年度上更㈡字第一四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張淑琪
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二年二月十
三日第一審判決（民國九十一年度訴字第六七三號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢
察署民國九十年度偵字第四二四九號、九十一年度偵字第七九九號），提起上訴，經
判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。安非他命壹包，淨重壹點玖肆公克（包裝重零點參貳公克）沒收銷燬之。電子秤壹個、分裝袋壹包沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣南投 地方法院分別判處有期徒刑八月、三月，定應執行刑有期徒刑九月確定，於民國 （下同）八十八年四月十二日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，基於意圖營 利而販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於九十年六月間，在南投縣南崗 工業區南崗加油站，以每小包低於新台幣（下同）一千元販入之安非他命，以每 小包一千元之價格，出售予黃震華五次以牟利。嗣甲○○於同年十一月二十一日 十四時許，在臺中市○○○街九號Ｂ棟五樓之七為警查獲，並扣得其所有之電子 秤一個、分裝袋一包、使用之行動電話一支、安非他命一包（淨重一點九四公克 ，包裝重○點三二公克）。
二、案經南投縣警察局南投分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○雖矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之 事實，辯稱：伊僅有施用第二級毒品安非他命，並未販賣安非他命予黃震華云云 。惟查證人黃震華於警訊時證稱：「我施用的安非他命是向甲○○所購買，我於 今（九十）年六月間向甲○○買安非他命四、五次，．．．相約在南崗工業區南 崗加油站，每次都以一千元代價向甲○○購買安非他命一包，我與甲○○沒有恩怨衝突，他確實販毒予我，我只是說實話而已」等語（見九十年偵字第四二四九 號卷第二八頁）；於偵查中證稱：在九十年六月間，有向甲○○買安非他命四、 五次，在南崗工業區附近，每包一千元等情（見同偵查卷第七三頁背面）；於原 審審理時亦結證稱：之前所述均實在，確曾向被告購買毒品，大概在九十年六月 份左右，約買五次，每次約購買一千元，在南崗工業區云云（見原審卷第一一七 頁）。證人黃震華既供稱其與被告並無仇怨，被告亦未表示其與黃震華有何怨隙 ，則黃震華當無加誣陷之理。證人黃震華自九十年二月、三月起至八月間有連續 施用第二級毒品安非他命之犯行，亦經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年 偵字第九一○號、第九七五號、第一一八一號起訴，並經判處罪刑確定在案，是 證人黃震華所證曾於九十年六月間向被告購買第二級毒品安非他命施用乙節，核
與事實相符，自堪採信。證人黃震華嗣於本院更一審審理時所證被告並未販賣安 非他命給伊，伊係向綽號「高腳」者購買云云，乃屬事後廻護被告之詞，殊無可 採。又依毒品危害防制條例第四條第二項之規定，販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。近來政府為社絕毒品 氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪 係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有毒品交付 他人。況海洛因價格不貲，且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，足見被告上開販賣毒品所為，確有營利之意圖，至為明顯。扣案之粉末係 安非他命，淨重一．九四公克（包裝重○．三二公克），有法務部調查局第00 000000000號檢驗通知書在卷可按，並有電子秤一個、分裝袋一包扣案 可資佐證，被告空言否認有販賣第二級毒品之犯行，係屬圖卸刑責之詞，不可採 信，其犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定。
二、至證人陳正凱雖於本院上訴審結證稱：九十年六月間在南崗工業區及撞球間遇到 黃震華時，黃震華問被告有無安非他命，被告答稱無安非他命，亦未販賣，黃震 華即顯不悅，被告還勸誡黃震華不要吸食安非他命云云，然此僅能證明九十年六 月間黃震華途遇被告與陳正凱時之交談情形，而販賣毒品係屬重罪，依照常情， 任何人販賣毒品必不欲人知，被告當無例外，從而，黃震華在陳正凱面前詢問被 告有無安非他命可賣，被告故作上語以示清白，乃意料中事，故陳正凱上開所云 ，殊難據為有利於被告之認定。本案事證已臻明確，本院認無再予傳訊證人黃震 華、曾登貴及秘密證人Ａ１之必要，附此敍明。三、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人黃震華 於本院更一審審理時翻異其警訊、偵查及原審筆錄所證述之內容，但經本院審認 結果，認證人黃震華於警訊時、偵查中及原審審理時所為之陳述，具有較可信之 特別情狀，而所證內容又關涉被告有無販賣第二級毒品之事實認定，誠屬關鍵證 據，揆諸前揭規定，自有證據能力，得作為本院審認之證據。四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其持有 第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販 賣第二級毒品之犯行，罪名相同，犯意概括，應依連續犯之例以一罪論。又被告 曾因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣南投地方法 院分別判處有期徒刑八月、三月，並定應執行刑為有期徒刑九月確定，於八十八 年四月十二日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣 南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒
刑以上之罪，為累犯，除所販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重 外，其餘部分應依刑法第四十七條規定加重其刑。五、原審就被告販賣第二級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並無販賣 第二級毒品予曾登賢及Ａ１（詳如後述），原審竟予論處，即有未合。被告上訴 意旨否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由 本院將原判決關於販賣第二級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告雖素行不良， 且犯罪後飾詞卸責，販賣第二級毒品對人之身心健康影響亦大，然所販賣毒品之 數量不予等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命 ，淨重一．九四公克（包裝重零．三二公克），應依同條例第十八條第一項前段 之規定，沒收銷燬之。又扣案之電子秤一個、分裝袋一包，係供販賣第二級毒品 犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷，依同條例第十九條第一項併 予宣告沒收。至扣案之行動電話一支，因尚無證據足以認定係供被告犯罪所用之 物，故不予宣告沒收。被告販賣第二級毒品所得五千元，應依毒品危害防制條例 第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 又原審認被告另於八十九年間，在南投市○○路憲兵隊附近，分別以三千元、六 千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予曾登賢二次，因認被告涉犯販賣第二級 毒品之犯行云云。惟查此部分犯行未據檢察官起訴，且被告於八十九年七月三十 一日起至八十九年十二月二十九日止，因涉犯毒品危害防制條例，於臺灣臺中戒 治所強制戒治中，有臺灣臺中戒治所函在卷可稽（見本院上訴卷第七八頁），證 人曾登賢於警訊時供稱係八十九年十一月間向被告購買安非他命二次云云，惟八 十九年十一月間被告正於戒治處所戒治中，自無犯案之可能，本院認被告此部分 犯行即屬不能證明，併予說明。
六、公訴意旨另以：被告於八十八年間在南投縣南投市省立醫院（後改為衛生署南投 醫院）附近，以每包一萬元之代價，販賣第二級毒品安非他命予Ａ１四至五次， 因認被告此部分尚涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云 云。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯犯罪事實，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎（見最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 判例）。本件公訴人認被告有前揭販賣第二級毒品之犯行，無非以秘密證人Ａ１ 於警訊時、偵查中及原審審理時所為之證述為其論據。惟查：㈠本件被告始終否 認有販賣安非他命予Ａ１之事實，且Ａ１就其如何向被告購買毒品之時間及地點 ，均供述不一，則Ａ１之供述是否可信，已非無疑。㈡又遍觀卷內證據，除證人 Ａ１於警訊時、偵查中及原審審理時之供述外，尚無何被告販賣安非他命之積極 證據足資證明被告有販賣安非他命予Ａ１之情事，自不得僅憑證人Ａ１於警訊時 、偵查中及原審審理時前後不一之供述，作為不利於被告之證據，此部分既無確 切證據足認被告犯罪，原應為被告無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開 有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敍明。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二
百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條前段、第四十七條，判決如 主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明 法 官 林 清 鈞 法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 建 智中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十八 日
附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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