臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十四年度上易字第四九號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳益軒律師
劉思顯律師
右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院九十三年易字第三０七號
，中華民國九十三年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣南投地方法院檢察署
九十三年度偵字第二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係南投縣南投市南崗工業區○○路四一號瑞油有限公 司（下稱瑞油公司）負責人，案外人龔文宇分別於民國（下同）九十年間，以瑞 油公司積欠貨款新台幣（下同）二十六萬一千九百元，及九十一年一月七日、一 月十七日各交付現金五十萬元、四十三萬八千一百元給甲○○等方式，入股成為 瑞油公司股東後，甲○○將上開龔文宇入股資金（合計一百二十萬元）私自據為 己有，未登載入公司帳冊，向公司其他股東作公開交待，繼甲○○卻在瑞油公司 九十一年十一月份、九十二年二月份、九十二年三月份等之損益表上，分別記載 ：支出股東退還股金龔先生三十萬元、三十萬元、三十萬元，足以生損害於瑞油 公司其他股東權益。另甲○○未經瑞油公司股東何瑞益（甲○○之弟）之同意或 授權，分別在瑞油公司之九十一年十一月份及九十二年三月份之『損益表』上， 虛列股東退還股金『何先生弟弟、益昌』二十萬元、三十萬元（合計共五十萬元 ），並將該款項自行挪用，足以生損害於何瑞益及「瑞油公司」其他股東權益， 因認被告涉有刑法第二百十五條業務上文書登載不實、第三百三十六條第二項業 務侵占之犯行。
二、公訴人認被告涉有偽造文書、業務侵占犯行，無非以被告甲○○坦承收受龔文宇 入股金，然未記載入公司帳冊內，並據告訴人乙○○、證人何瑞益、龔文宇證述 明確，且有瑞油損益表附卷可證，資為論據。原審及本院訊據被告甲○○，堅決 否認有偽造文書、業務侵占之犯行，並先後辯稱：瑞油公司於八十九年開始營運 ，營運狀況不好，積欠廠房租金、廠商貨款及員工薪資，要求股東增資，股東均 不同意，其才於九十年底邀請龔文宇、劉建誠、林明光等人（原判決誤載為劉建 成、林光明，應予補正），以瑞油公司所欠貨款部分及另支付現金方式入股，瑞 油公司迄九十一年四月始聘用會計小姐，故該部分並未載入帳冊。嗣公司會計小 姐應告訴人乙○○之要求，逕交付未經簽核之損益表，才會有此誤會。又何瑞益 雖為公司股東，然未曾管理公司之業務、財務，有關公司之運作，何瑞益均授權 予被告全權處理，龔文宇、劉建誠、林明光等人也同意先行以投入之一部分資金 清償債務，其他則作為公司運作之資金，待公司有賺錢，再返還被告弟弟何瑞益 之退股金，被告無侵占或偽造文書犯行等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第 一百五十四條第二項定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，
係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院二十九年 上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例意旨）。又按，告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認。經查：
(一)茲按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 ，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。經查，證人何瑞益於偵查中曾到庭 陳述，當時並無刑事訴訟法第一百八十六條第一項不得令其具結之情形，惟該案 檢察官並未令其具結（參見二一五號偵查卷二第一五三、第一五四頁），依前開 規定，證人何瑞益偵查中之證述，自不得作為判斷之依據，合先敘明。又該證人 於原審時拒絕作證（參見原審卷三七頁），檢察官或告訴代理人於本院亦未聲請 傳喚該人作證，則其於偵查中之證詞，自難據為被告不利之認定。(二)被告所辯瑞油公司迄自九十一年四月間起，才聘請會計小姐處理帳務乙節，核與 證人即瑞油公司之前、後任會計葉美娟、陳韋利，於台灣台中地方法院九十三年 自字第二二號被告甲○○被訴詐欺案件（下稱甲○○詐欺案）審理時證稱：伊（ 葉美娟）自九十一年四月十六日起在瑞油公司擔任會計，九十一年八月以後就將 會計工作交接予陳韋利；伊（陳韋利）自九十一年八月五日起至九十三年五月三 十一日止，在瑞油公司擔任會計工作，九十一年結算的時候，瑞油公司虧損一百 多萬元，九十二年以後，有時每個月收支打平，有時候虧損二、三十萬元等語（ 參見原審卷一０九頁，一０二、一○四頁）相符。又被告邀其被訴詐欺案件自訴 人林明光、劉建誠、龔文宇入股瑞油公司時，係因瑞油公司處於虧損，因此以其 等對瑞油公司得請求之貨款、工資加上另行支付之現金入股，為該案自訴人三人 所自承在卷（參見原審卷八三、八四頁）。是被告所辯因當時公司並未聘用會計 ，龔文宇入股金才未載入帳冊，且龔文宇、林明光等人入股原因，係因公司虧損 所致一節，洵屬有據，堪予採信。
(三)被告就收受前開龔文宇入股金後，分別用於支付向安通公司及龔文宇購買廢棄潤 滑油之費用等情，業據證人陳韋利於原審時證述屬實（參見原審卷六十、六一頁 ），並有伊所提相關帳冊為憑（參見偵查卷二第一七○至一七四頁），又證人龔 文宇於原審時亦證稱：曾收取瑞油公司交付之二十五萬一千九百元云云在卷（參 見原審卷四三、四四頁），惟究屬代墊款歸還或貨款給付，龔文宇與被告間，有 不同之認知。且證人陳韋利於上開甲○○被訴詐欺案件審理時結證稱：瑞油公司 九十二年二、三月之損益表（參見偵查卷一第四四、四五頁）是伊製作的，該三 張損益表中有記載股東退股金龔文宇各三十萬元，當時伊有問被告這筆金額是支 付哪方面款項，被告說是龔文宇的退股金，伊就按照被告所說記載，伊有質疑龔 文宇並非股東為何要做這樣的科目，被告跟伊說在九十年公司有欠龔文宇貨款二 十幾萬元，且龔文宇在九十一年一月份有拿現金九十幾萬元進來入股，後來因為 龔文宇想要退股，所以公司必須把錢還給龔文宇等語（參見原審卷一○七頁）。 證人龔文宇亦於偵查中、原審時證稱入股約三個月後，發現股東名冊沒有變更， 所以要求退股，被告陸續返回退股金，迄九十三年年初已拿回全部退股金一百二 十萬元（參見偵查卷二第四頁、原審卷四○頁），則瑞油公司於九十一年十一月
份、九十二年二、三月份之損益表，因龔文宇退股而各編列自訴人龔文宇退股金 三十萬元（參見偵查卷一第四四、四五頁），即無不實之處可言，且上開款項既 因龔文宇退股而返還龔文宇，顯未遭被告侵吞，亦甚明顯，要堪認定。(四)又證人陳韋利於甲○○被訴詐欺案件審理時結證稱：伊在瑞油公司任職期間是由 被告經營瑞油公司，伊只有在公司變更登記事項卡上看到何瑞益是股東，伊任職 期間何瑞益都沒有到公司等語（參見原審卷一０三、一０四頁）。證人葉美娟於 甲○○被訴詐欺案件審理時亦結稱：伊瑞油公司都由被告在負責經營，乙○○有 交代每個月月初，要把上個月整個支出及每天公司進出油量資料傳真給他看，伊 只知道自訴人林明光及劉建誠有投資，被告、乙○○、林明光及劉建誠每個月都 有開會等語（參見原審卷一一０頁），亦未證述曾見何瑞益前往瑞油公司開會， 或從事任何職務，足見被告胞弟何瑞益雖亦為瑞油公司之股東，但瑞油公司事務 ，實際上均委由被告處理，何瑞益未曾過問。而被告邀其被訴詐欺案自訴人林明 光、劉建誠、龔文宇入股瑞油公司時，瑞油公司處於虧損狀況，已如前述，被告 身為經營者，為挽救公司，其主觀上認其胞弟何瑞益委由其全權處理公司，因此 出脫部分股權，籌集資金，並請會計小姐分別於瑞油公司九十一年十一月份、九 十二年三月份之損益表，分別記載股東退還股金「何先生弟弟、益昌」二十萬元 、三十萬元，亦無不實之處。再者，被告於九十一年十一月及九十二年二月間， 自瑞油公司彰化銀行戶頭（帳號00000000000號）領出何瑞益退股金 五十萬元，並未交付何瑞益，逕用於向陳敏峰等人購買潤滑油等費用共十七萬一 千一百元，餘款三十二萬八千九百元，則分別於九十二年四月一日、四月二日存 入瑞油公司上開帳戶等情，業據證人陳韋利於原審時證述屬實（參見原審卷五八 、五九頁），並有相關帳冊及上開帳號存摺影本附卷可參（參見偵查卷二第一六 四至一六八頁），則被告將領取後屬何瑞益之退股金，用以支付公司營運所需， 餘款復存入瑞油公司上開帳戶，被告所稱係將何瑞益之退股金投入之一部分資金 清償債務，其他則作為公司運作之資金，待公司有賺錢，再返還伊弟弟何瑞益的 退股金等語，應可採信，由此益見其並無不法所有之意圖，及侵吞入款之行為。 從而，公訴人所提出證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明， 或說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有 公訴人所指偽造文書及業務侵占之犯行，被告之犯罪事實即屬不能證明，原審因 而為被告無罪之判決，經核自無不合。
四、檢察官依告訴人請求上訴之理由狀（詳如本院卷六至十五頁），認尚非顯無理由 ，而提起上訴云云，雖非無見，但上訴書內並未載明調查何項證據，已有未合。 嗣告訴代理人雖具狀請求調查(一)向中區國稅局調取瑞油公司八十九年度至九十 二年度，申報所得全部之資料。(二)向華南銀行臺中分行調取瑞油公司、被告、 被告之妻之帳戶，九十一年及九十二年之交易清單。(三)命被告將上開四年度之 各項憑證提出，另委請會計師查核鑑定。檢察官亦聲請調查該三項證據，以查明 瑞油公司是否處於虧損狀態？被告果真未侵占？惟查，本案上開起訴事實，僅有 龔文宇、何瑞益兩部分，告訴人亦於偵查中陳稱除該等部分外，待伊整理犯罪事 證後，另行告訴在卷（參見偵查卷二第一二七頁），況且，告訴人及告訴代理人 於偵查中及原審時所聲請調查之證據，並未包含上開三部分，證人陳韋利於偵查
中亦證稱「我們公司的帳有分內帳及外帳，欠帳由我做，外帳由會計師做，二者 帳目不一樣。目前因為有人向國稅局檢舉公司漏稅，因此國稅局已派人來追查， 還在查核中」等語（參見同上卷一三五頁），佐以陳韋利、葉美娟所證，該公司 自九十一年四月起始有會計小姐云云，則本院認起訴事實如無法確認被告有罪時 ，即無裁判上一罪之關係，自無再查證其他帳目之必要，且法院依修正後刑事訴 訟法之規定，如無必要，並無依職權調查證據之義務，是上開(二)、(三)部分， 核無調查必要，(一)部分本院雖有函請該局提供，然未據該局覆函，本院認無待 該覆函必要，即可審結本案。次查，證人龔文宇於偵查中、原審時就上開投資， 且取回投資款之情事，已證稱甚詳在卷，業如前述，證人並於被告被訴詐欺案件 時，陳明伊不願再自訴，請求撤回等情在卷（參見原審卷七四頁），而被告取得 該投資款之用途，已於偵查中陳稱至詳，並有該等單據可憑（參見偵查卷二第一 七０至一七四頁），且據證人龔文宇、陳韋利於原審證稱屬實，原審因認被告並 無業務侵占、偽造文書等犯行，自無不合。再者，證人何瑞益於偵查中之證詞， 因未合法具結而無證據能力，已如上述，該證人復於原審時拒絕作證在卷，被告 且就該款項之使用，提出合理說明在卷，則原審因認被告亦無公訴人指稱之犯行 ，核亦無不合。告訴人或告訴代理人猶主張何瑞益於偵查中之證詞，有證據能力 云云，顯非可採。告訴人或告訴代理人另指稱被告所辯不可採信，公司應未虧損 云云，惟無具體證據可憑，且該公司營運如何，核與上開兩筆款項之進出，並無 直接關連，應由告訴人另循民事途徑加以確認公司資產以資解決。又告訴代理人 所提連順賢聲明書（參見本院卷七一頁），僅係書面載稱，並未依法由檢察官提 出調查證據狀，請求傳喚該證人作證，已難遽採，且該損益表上所載是否屬實， 與本案亦無涉，核無調查必要。此外，本院亦認無依職權調查何項證據之必要， 從而，檢察官之上訴核為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十三 日
Ｉ