臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第295號
上 訴 人
即 被 告 侯士偉
選任辯護人 法扶律師吳秋麗律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
105 年度訴字第107 號，中華民國106 年1 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第3356、4461
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於民國一百零四年十月十三日販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
侯士偉被訴於民國一百零四年十月十三日販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開駁回上訴部分所處之刑（即附表一販賣第二級毒參罪、轉讓禁藥貳罪，合計共伍罪），應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、侯士偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 所列管之第二級毒品，且同時為藥事法第22條第1 項第1 款 所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟仍為下列犯行： ㈠侯士偉意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別 犯意，以其所持用之插置門號0000000000號SIM 卡之SAMSUN G 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），或插置門號000000 0000號SIM 卡之HTC 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 於如附表一編號1 至3 所示時間、地點，以如附表一編號1 至3 所示交易方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳坤祥1 次、楊智湧2 次（各次販賣之對象、時間、地 點、方式、價格及所得詳如附表一編號1 至3 所示）。 ㈡侯士偉基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別於如附 表一編號4 、5 所示之時間、地點，以如附表一編號4 、5 所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃聰沛、潘桂盛 施用各1 次（各次轉讓之對象、時間、地點、方式詳如附表 一編號4 、5 所示）。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、有罪部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查證人陳坤祥、楊智湧、洪令偉、潘 桂盛於警詢時之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述 ，而該等證人於原審審理時乃經踐行交互詰問之證據調查程 序，且其中證人潘桂盛於本院審理中亦曾到庭作證，觀之其 等於原審、本院審理時所陳述內容，核與其等於警詢時之陳 述，大致相符，本院尚無需以前揭證人於警詢時之陳述，作 為認定被告本案犯罪事實之依據，則前揭證人於警詢時之陳 述，即非證明犯罪事實存否所必要者，並經上訴人即被告侯 士偉（下稱被告）及其辯護人爭執該等證據之證據能力，是 以前揭證人於警詢時之陳述內容，核無刑事訴訟法第159 條 之2 所定例外得認具有證據能力之情形，依同法第159 條第 1 項規定，不得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項 、第2 項規定甚明。查證人陳坤祥、楊智湧、洪令偉、潘桂 盛於檢察官訊問時之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之 陳述，然該等證人於偵查中均經依法具結（臺灣屏東地方法 院檢察署105 年度偵字第3356號卷，下稱偵一卷，第107 頁 、第261 頁、第384 頁、第421 頁），而被告及其辯護人始 終未具體提出前揭證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述 ，究有何顯有不可信之客觀情況存在，且前揭證人於審理中 均已到庭接受被告及其辯護人之對質、詰問，已見前述，則 前揭證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，依法自得 作為認定被告犯行之用。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。除前揭已說明者外，本判決 有罪部分所引用其他屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部 分，檢察官、被告及其辯護人均知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議， 依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據 。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作
成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性， 認為以之作為證據為適當，參諸前揭說明，本院認該等傳聞 證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得 作為認定被告本案犯行之依據。
二、無罪部分
無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。檢察 官所指之被告於104 年10月13日販賣第二級毒品犯嫌既經本 院認定不能證明（詳後述），揆諸前述說明，本案判決無罪 部分所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據 之證據能力予以論述說明，合先敘明。
貳、有罪部分（即附表一部分）
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠訊據被告對於附表一編號1 、4 之犯行自白不諱，另坦承有 於如附表一編號2 所示時點，先將某物置於菸盒內並藏放於 屏東縣萬巒鄉萬金營區附近路邊草叢中，再於該處路側護欄 上方放置保力達空瓶作為記號後，於同日上午8 時39分許， 以其持用之門號0000000000號行動電話與楊智湧所持用之門 號0000000000號行動電話通話聯繫告知上情，末由楊智湧自 行前往拿取上述菸盒暨其內放置之物；及坦承於附表一編號 3 所示之時點與楊智湧數次電話聯繫，嗣於楊智湧以2000元 購入甲基安非他命之時、地同在現場；暨坦承於附表一編號 5 所示之時點與潘桂盛數次電話聯繫後，嗣與潘桂盛在其住 處施用甲基安非他命等事實。惟矢口否認有何附表一編號2 、3 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，另亦否認附 表一編號5 之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，辯稱：附表一編 號2 該次，我裝入菸盒內之物品，乃是楊智湧前晚借宿我住 處時遺留之軍人識別證，因為當天楊智湧要接受體能測驗或 高級裝備檢查，必須配帶識別證，所以才拜託我儘速幫他送 去，菸盒內放置的並非甲基安非他命；附表一編號3 該次， 我則是受楊智湧之託代為聯繫藥頭謝文富與楊智湧直接進行 交易，由於謝文富僅信任我，是以需要我一起在場才願與楊 智湧交易，但我並未從中經手款項或毒品；附表一編號5 所 示該次，實際上乃係潘桂盛將甲基安非他命帶到我住處免費 招待我施用，因為潘桂盛是我另一個毒品上游遂帶毒品到我 住處讓我試用，並非我無償轉讓甲基安非他命予潘桂盛施用
云云。
㈡就附表一編號1 、4 各所示之販賣、轉讓犯行方面： 附表一編號1 、4 之犯行，業據被告於本院準備程序、審理 中坦言在卷（本院卷第63頁、第169 頁），且就附表一編號 4 之該次犯行，被告前於偵訊及原審審理中原迭已自白屬實 （偵一卷第213 頁、第394 頁，原審卷第14頁、第78頁反面 ），核與證人陳坤祥於偵訊及原審審理中之證述、證人黃聰 沛於警詢及偵查中所述、證人即被告配偶潘淑蕙於偵查中所 述之情節，均大致相符（偵一卷第62至63頁、第109 頁、第 125 頁、第135 頁、第381 頁，原審卷第130 頁反面至第13 3 頁），復有附表二編號2 所示之通訊監察譯文在卷可佐（ 警卷第123 頁反面至第124 頁），並有門號0000000000號SI M 卡1 張及插置該SIM 卡之SAMSUNG 品牌行動電話1 支扣案 可佐，足認被告前揭自白核與事實相符，可資採為認定此二 部分犯罪事實之依據，此二部分犯行均堪認定。 ㈢就被告有無附表一編號2 所示販賣犯行之認定： 1.被告有於如附表一編號2 所示時間，以將某物置於菸盒內藏 放於路邊草叢中，再於該處路側護欄上方放置保力達空瓶作 為記號後，以其持用之0000000000號行動電話，與楊智湧持 用之門號0000000000號行動電話聯繫如附表二編號3 通訊監 察譯文所示之內容，通知證人楊智湧自行前往拿取之手法， 將菸盒連同其內物品交付予證人楊智湧之事實，業經被告坦 認在卷（警卷第10頁，偵一卷第391 頁，原審卷第12頁、第 38頁反面，本院卷第63頁、第169 頁反面），且經證人楊智 湧於偵訊中結證屬實（偵一卷第256 頁），復有附表二編號 3 所示之通訊監察譯文1 份在卷（警卷第138 頁），暨門號 0000000000號SIM 卡1 張及插置該SIM 卡之SAMSUNG 品牌行 動電話1 支扣案可憑，此部分事實首堪認定。
2.證人楊智湧於偵訊中具結證稱：我傳簡訊向被告表示欲購買 毒品，被告就將甲基安非他命放在菸盒內，再將菸盒放在樹 旁的草堆上，我當天就到該處取得甲基安非他命等語（偵一 卷第256 頁）；復於原審審理中具結證稱：如附表二編號3 所示通聯內容，是為了要拿毒品而非拿識別證，該次我是向 被告以1500元購買甲基安非他命，價金則係數日後我放假時 ，在潮州某處路邊當面交付給被告等語甚明（原審卷第125 頁）。酌以被告於原審準備程序中陳稱：楊智湧放假時會借 住我家，我經常接送楊智湧回營區，將他當作弟弟疼等語（ 原審卷第13頁反面），堪認證人楊智湧與被告間感情和睦並 無仇怨，證人楊智湧自無甘冒偽證風險設詞誣陷被告，使被 告背負販毒重罪之動機，且證人楊智湧前揭證述情節核與附
表二編號3 所示通訊監察譯文相符，原堪信真實性甚高。 3.被告雖以菸盒內放置者乃楊智湧前晚遺留於其住處之軍人識 別證，俾供楊智湧當天接受體能測驗或高級裝備檢查時配戴 使用等語置辯。惟105 年1 月30日為星期六，當日並無高級 裝備檢查或體能測驗之行程，且例來實施高級裝備檢查或體 能測驗時，均未強制官兵攜帶識別證，乃經楊智湧斯時服役 單位之陸軍機械化步兵第三三三旅106 年7 月3 日陸八海法 字第1060001560號函復屬實（本院卷第128 頁），是楊智湧 當日並無急需配戴軍人識別證之必要至灼，此業已足認被告 自潮州住處遠赴萬巒萬金營區，並以藏放菸盒內手法所交付 之物品，絕非軍人識別證。遑論軍人之識別證既有辨識人別 之功能，其上自載有姓名、兵種等足以特定其人之資訊，是 被告僅需將軍人識別證寄於哨口再通知楊智湧前往領取即可 ，當無庸以藏放於菸盒內之方式進行交付，被告此部分所辯 顯與常理不符，要屬子虛，被告刻意以上述迂迴手段藏放、 交付予楊智湧之物，顯係體積尚微而可置於菸盒內，且又不 可為第三人發現之違禁物，已可認定，足見證人楊智湧前揭 關於菸盒內乃係藏放甲基安非他命等所述，並非無稽。 4.況被告、楊智湧以菸盒藏放違禁物完成授受前日之105 年1 月29日晚間7 時1 分許至當晚9 時8 分許間，楊智湧曾連續 傳送內容均為「哥幹嘛一直躲我我有工作你要來嗎」之簡訊 共11封予被告，嗣於交易當日上午7 時26分許，則傳送內容 為「你在哪裡」之簡訊1 封予被告，有簡訊內容1 份在卷可 按（偵一卷第264 至265 頁），並經本案承辦員警陳品宏於 原審中證述屬實（原審卷第171 頁）。而簡訊中既提及「我 有『工作』你要來嗎」等語，應係刻意以彼此有默契之含混 語意為溝通，核與一般毒品交易多以暗語進行之常情相符， 益徵證人楊智湧前揭所述屬實，被告確有如附表一編號2 所 載、以1500元之代價販賣甲基安非他命與證人楊智湧之事實 ，堪予認定。被告關於菸盒內乃係藏放識別證之所辯，乃係 飾卸之詞，並非事實，無足採信。
5.辯護人固另以：105 年1 月30日當天並非假日，若楊智湧外 出營區勢須有一名士官或長官陪同，自不可能冒遭陪同士、 長官發覺有異之風險，以將甲基安非他命藏放於菸盒之手法 進行毒品授受，且楊智湧驗尿結果並未呈甲基安非他命陽性 反應等情，質疑證人楊智湧前揭所述不實。惟105 年1 月30 日為星期六，當日楊智湧若因故需離開營區，不需士官或其 他長官陪同，亦據陸軍機械化步兵第三三三旅前述函復明確 （本院卷第128 頁）；另楊智湧經警採尿送驗結果呈甲基安 非他命陰性反應，固有初步檢驗報告暨照片在卷可稽（警卷
第143 至145 頁），惟該次之採尿時間既為105 年5 月3 日 ，距被告此部分被訴販賣甲基安非他命予楊智湧之犯行，相 隔長達3 月餘，而遠遠超過本院依職權所知，施用甲基安非 他命者一般於施用後可於尿液中驗出該毒品或代謝物之5 日 期間，自均無從推認證人楊智湧前揭證述內容有何不可信之 處，附此敘明。
㈣就被告有無附表一編號3 所示販賣犯行之認定： 1.被告曾於如附表一編號3 所示時間，持用門號0000000000號 行動電話，與楊智湧持用之門號0000000000號行動電話通話 ，聯繫如附表二編號4 通訊監察譯文所示內容；及該通訊內 容係楊智湧向被告表示欲購買甲基安非他命之意等情，業經 被告坦認在卷（偵一卷第392 頁，本院卷第63頁），且經證 人楊智湧於偵訊中結證屬實（偵一卷第258 頁），復有附表 二編號4 所示之通訊監察譯文1 份在卷（警卷第138 頁反面 ），暨門號0000000000號SIM 卡1 張及插置該SIM 卡之HTC 品牌行動電話1 支扣案可憑，此部分事實首堪認定。 2.證人楊智湧於偵訊及原審審理之初本一致證稱：附表二編號 4 的通訊監察譯文是我問被告那邊是否有甲基安非他命，被 告說要等我付錢才會給我甲基安非他命，之後我與被告見面 ，被告給我1 小包甲基安非他命，我則給他2000元。當天我 是與洪令偉一起在潮州的統一便利超商等薪水入帳，再用我 的薪水支付2000元之購毒費用，是一手交錢一手交貨等語甚 明（偵一卷第258 頁，原審卷第125 頁），核與證人洪令偉 於偵訊及原審審理之初所證稱：我曾經自鳳山載楊智湧到潮 州要陪他一起去拿毒品，但因楊智湧薪餉尚未入帳，我與楊 智湧就先在統一便利超商等，直到楊智湧順利自超商提款機 領到錢之後，我與楊智湧就一起前去旅社房間內找被告購買 毒品，該次是由被告將毒品交付予楊智湧的，之後楊智湧在 回程分一些毒品給我施用，我確定那是甲基安非他命等語相 符（偵一卷第418 至419 頁，原審卷第126 頁反面至127 頁 正面）。本院經核證人楊智湧、洪令偉前揭證述內容，就當 天交易之毒品種類、交易對象，及2 人先於便利超商等待楊 智湧薪資入帳後，始前往旅社房間與被告完成交易等節，均 證述明確，且2 位證人於偵查中所證上述內容，係由訊問者 提示附表二編號4 所示之通訊監察譯文內容後，再由其等自 行將該次楊智湧如何與被告聯絡、交涉及嗣後如何完成交易 、交易毒品種類及金額等事實逐一陳述，並無加以誘導或暗 示之情事，顯見該等證述內容，均出於證人楊智湧、洪令偉 之自由意志陳述，且倘非各案其親身經歷如實進行陳述，尚 難憑空杜撰前揭一致證詞，足徵其等於偵訊中所述，及與偵
訊中所述內容相符之原審審理初期證述內容，均信而有徵， 且無誤認或錯指交易對象之虞，則楊智湧於附表一編號3 所 示時、地，乃係向被告購買2000元之甲基安非他命，且雙方 一手交錢、一手交貨而完成毒品交易之事實，堪予認定。 3.被告於本院審理中雖以其僅係為楊智湧引介藥頭謝文富，再 由該2 人自行交易等語置辯。而證人楊智湧固於原審被告補 充訊問後改稱：當天我是向被告問誰有甲基安非他命，被告 有跟我說誰有、在何處後，我直接在旅社房間跟那個人買， 錢也是交給那個人云云（原審卷第125 頁反面至第126 頁正 面）；及證人洪令偉亦隨之改稱：交易當時在旅社內的，除 了我、楊智湧及被告外，另有其人，我沒有親眼看到毒品是 由誰交予楊智湧的，因為我進了房間後就在看電視云云（原 審卷第127 至128 頁），各為迥異於前揭之陳述。惟證人楊 智湧、洪令偉首揭一致具體指明該次販毒者為被告本人之陳 述內容，並無任何誤認或錯指交易對象之虞，已經本院詳予 認定如前；再者，證人即被告所稱之該次藥頭謝文富，乃於 本院審理中明確證稱：我雖與被告結識相當期間了，但與被 告間不曾有過毒品往來，也不曾與被告約在旅社或汽車旅館 見面，我所涉及之販賣毒品犯行都業已坦承接受裁判，只有 一件毒品交易地點與旅社或汽車旅館相關，其餘都是在路邊 進行交易等語明確（本院卷第157 頁反面至第159 頁反面） ，益徵尚無由被告為楊智湧引介藥頭謝文富進行毒品交易之 事，被告此部分所辯，及證人楊智湧、洪令偉嗣後改證稱實 際交易對象係被告介紹之人、未親見被告將毒品交付予楊智 湧之過程云云，均屬子虛，無可採信。
4.辯護人固另以：楊智湧驗尿結果並未呈甲基安非他命陽性反 應等情，質疑證人楊智湧首揭關於曾向被告購買甲基安非他 命之證述不實。惟楊智湧於105 年5 月3 日經警所採尿液初 驗結果雖呈甲基安非他命陰性反應，惟該次之採尿時間距被 告此部分被訴販賣甲基安非他命予楊智湧之犯行，相隔長達 月餘，而遠遠超過一般得自毒品施用者尿液中驗出該毒品或 其代謝物之5 日期間，是無從推認證人楊智湧首揭證述內容 有何不可信之處，附此敘明。
㈤就被告有無附表一編號5 所示轉讓犯行之認定： 1.被告曾於如附表一編號5 所示時間，持用門號0000000000號 行動電話，先與潘桂盛持用之門號0000000000號行動電話通 話，聯繫如附表二編號5 所示內容後，2 人再進而於被告住 處內一起施用甲基安非他命之事實，迭經被告坦認在卷（原 審卷第14頁、第39頁反面至第40頁、第79頁反面，本院卷第 63頁），且經證人潘桂盛於偵訊中結證屬實（偵一卷第104
頁），復有附表二編號5 所示之通訊監察譯文1 份在卷可按 （偵一卷第34頁反面），首堪認定。
2.證人潘桂盛於偵查中具結證稱：當天我打電話給被告，問被 告有沒有甲基安非他命，被告則回答「沒有，做完了」，嗣 2 人先約在萬寶戲院大樓，隨後又改約在被告住處見面，我 進入被告住處客廳後，被告拿放有甲基安非他命之玻璃球吸 食器給我，我就當場施用，被告並未向我收取代價等語甚明 （偵一卷第104 頁）；復於原審、本院審理中到庭具結證稱 ：該次我去被告家是要吃糖退酒，糖是指甲基安非他命，是 被告請我的，當時被告是直接拿玻璃球吸食器給我，裡面只 有一點點甲基安非他命，我拿到後就施用等語明確（原審卷 第134 頁至第135 頁反面，本院卷第156 頁反面至第157 頁 正面），核其前揭所證內容前後一致，且與附表二編號5 所 示之通訊監察譯文亦屬相符，原堪信真實性甚高。 3.再者，由附表二編號5 之通訊監察譯文內容，可知被告雖於 潘桂盛向其詢以有無毒品可以提供之際，先以「沒有，做完 了」一詞回覆，惟其亦接續表示「你過來，我跟你說啦，順 便…過來再說好了，電話中不方便說…」，且進而於15分鐘 後之雙方再次通聯中陳明「…過來我這邊比較安全」等語， 邀約證人潘桂盛前去其住處見面，倘若被告住處確實已無任 何毒品可供潘桂盛施用解癮，復乏可確保立即取得甲基安非 他命之管道，被告焉可能出言要求已表明急需毒品之潘桂盛 前來其住處？遑論被告前於偵訊中原曾坦言：潘桂盛問我身 上有沒有，我跟他說我身上沒有…本來是跟他約萬寶戲院… 他說不要，後來改成我家，他有去我家…我們…有施用安非 他命（指甲基安非他命，下同）…安非他命是…上游賣給我 們的，應該是買1000元左右，我出了1000元，潘桂盛…沒有 出錢等語明確（偵一卷第215 至216 頁），而坦言當日其曾 自行出資1000元購入甲基安非他命與未出資分文之潘桂盛一 起施用之事，苟無其情，被告又豈可能無端為該等於己不利 之供述？益徵證人潘桂盛前揭關於其於附表二編號5 所示通 話過後，曾於當日接受被告無償招待其施用甲基安非他命之 證述內容，係屬有據而核與事實相符，是被告於附表一編號 5 所示時、地，無償轉讓甲基安非他命予潘桂盛施用之犯行 亦堪認定，被告辯稱該次乃係潘桂盛無償轉讓甲基安非他命 予其施用云云，顯為臨訟卸責之詞，並非事實，不足採信。 4.被告雖另提出其與證人潘桂盛間通訊軟體「微信」通訊內容 翻拍照片（原審卷第106 至108 頁），抗辯潘桂盛乃為其毒 品上游，並執此推論附表一編號5 該次犯行，乃係身為其毒 品上游之潘桂盛無償提供甲基安非他命予其試毒云云。惟該
等通訊乃發生在105 年4 月26日，亦有前述翻拍照片在卷可 憑（原審卷第106 頁），而在附表一編號5 該次犯行（犯罪 時間為105 年4 月1 日）之後，且相隔長達20餘日之久，顯 難認與附表一編號5 所示犯行有何關聯，自難採為有利於被 告之認定，併予敘明。
㈥就被告販賣犯行（即附表一編號1 至3 所示犯行）有無營利 意圖之認定：
販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；復衡以近 年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安 機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳 播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易 取得且物稀價昂，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣 甲基安非他命者並科以重度刑責，此為國人所週知，被告既 為智識健全之成年人，對此自無不知之理，衡以被告與購毒 者陳坤祥、楊智湧均非至親關係，且其等向被告購買甲基安 非他命時，確有交付現金做為對價等情，被告倘非以牟利為 主要誘因及目的，焉有甘冒重度刑責而販賣之可能，足認被 告主觀上係基於營利之意圖而為各該次販賣毒品行為，要無 疑義。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告附表一編號1 至3 所示販賣 甲基安非他命以營利，及附表一編號4 、5 所示無償轉讓甲 基安非他命等犯行，均洵堪認定，應予依法論科。二、論罪及刑之減輕事由
㈠論罪
1.核被告就如犯罪事實欄一㈠即附表一編號1 至3 所示，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其 各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣第 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事 法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故明知 為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。上述情形為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，從重 擇一處斷。次按除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例 第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其 刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款仍規定轉 讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 ）， 或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法， 二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之 規定處斷。查被告如犯罪事實欄一㈡即附表一編號4 、5 所 示之犯行，均無積極證據足認其轉讓重量已達行政院於98年 11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑 之數量標準第2 條規定之「淨重10公克以上」，依前述「重 法優於輕法」之法理，關於轉讓甲基安非他命部分，則應優 先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。核被告此部分2 次 犯行，所為均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 3.被告所為如犯罪事實欄一㈠即附表一編號1 至3 所示3 次販 賣第二級毒品，及如犯罪事實欄一㈡即附表一編號4 、5 所 示2 次轉讓禁藥之犯行，犯罪時間迥然有別，且販賣、轉讓 之行為互殊，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由
1.就有無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用部分 ⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。而所謂之 「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒 之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以
令人辨識其所指為何。又「代買毒品」、「合購毒品」或 「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被 告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合 資向第三人購買」或「代向第三人購買」，均與自己「販 賣毒品」予他人之意義不同。販毒之行為人即使於偵審程 序中坦言曾向委託人收取現金後代購毒品，再將購得之毒 品轉交予委託人各情，核屬「代向第三人購買」僅涉幫助 施用、持有毒品等罪之抗辯，不能認已自白自身之販毒行 為。經查，就附表一編號1 之部分，被告雖於審理中自白 ，惟其於偵查中就此被訴部分乃係陳稱：「（問：對於陳 坤祥稱他當天在天橋…向你買2000元安非他命？答：）不 是這樣…我去跟上游拿安非他命給陳坤祥，陳坤祥先拿 2000元給我，我拿給上游2000元，上游給我1 包安非他命 ，用夾鏈袋裝，我再把毒品拿給陳坤祥，我們就走了」、 「（問：你曾經拿過安非他命給陳坤祥？答：）是陳坤祥 叫我幫他買…情形是我們在潮州天橋那邊見面，他說他要 還我錢，他就順便叫我跟其他人拿安非他命，然後我上了 他的車，由他開車帶我去南峰（指南峰旅社），他給我 1000元或2000元，我上去旅社房間跟我朋友拿…我從旅社 下來就（將毒品）給他…」云云（偵一卷第217 頁、第 389 頁），而僅陳述係代陳坤祥向第三人購買甲基安非他 命，要不曾自白自己之販賣犯行，是以被告就附表一編號 1 之部分未曾在偵查中自白，自無毒品危害防制條例第17 條第2 項之適用。辯護人為被告抗辯此部分犯行應有偵審 自白減刑規定之適用，尚嫌無據。
⑵按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得 任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，既 擇一適用藥事法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體適 用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定 減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決 議參照）。是被告如附表一編號4 所示轉讓禁藥甲基安非 他命犯行，雖於偵查及審判中均自白，仍不得援引毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併予敘明。 2.就有無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用部分 辯護人雖另抗辯被告所涉販毒部分應有毒品危害防制條例第 17條第1 項減刑規定之適用。惟查：
⑴犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危
害防制條例第17條第1 項固定有明文。而所謂「供出毒品 來源」，係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上 述各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來 源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯 者，始得適用上述規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具 關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來 源。另上述規定所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如 正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。 又毒品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者 亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來 之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等 在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或 偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查 得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實 查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上述得邀減輕或免除刑 責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地，均合先 敘明。
⑵被告就其坦承之附表一編號1 該罪，忽而供稱毒品上游為 「張文政」、忽而供稱係潘桂盛、嗣又改稱係謝文富；就 附表一編號3 該次，忽而供稱毒品上游為潘桂盛、嗣又改 稱係謝文富；另復提及曾向「豐仔」購買甲基安非他命， 足見被告就其毒品來源為何，於歷次供述歧異甚大，且無 一核與證人即配偶潘淑蕙所述之毒品來源相符，則被告所 述是否實在，已顯屬可疑。
⑶經本院就偵查機關是否有因被告之供述而查獲其本案之毒 品上游乙事函詢臺灣屏東地方法院檢察署、屏東縣政府警 察局枋寮分局後，前者函覆現仍偵辦中、後者則函覆稱： 僅有被告之單一指認且無其他事證可資佐證，故無查獲其 他共犯、正犯，有各該函文暨附之偵查報告在卷可佐（本 院卷第124 至126 頁）。況經本院當庭訊問證人謝文富、 潘桂盛後，2 位證人俱證稱未曾販毒予被告，在監執行之 案件均與被告無關等語（本院卷第155 頁反面至第159 頁 反面），且核與卷附之謝文富、潘桂盛起訴書、臺灣高等 法院被告前案紀錄表相符（本院卷第85至104 頁），則本 院依現有卷證，自難率認有何因被告供出毒品來源，遂而 查獲其他正犯或共犯之情。
⑷至被告所提出之其與潘桂盛間通訊軟體「微信」通訊內容
翻拍照片，因該等通訊乃發生在105 年4 月26日，已如前 述，核與本案所認定被告販賣犯行之時間點，時間相隔短 則25天，甚且逾半年之久，則該等通訊內容縱涉2 人間之 毒品交易，猶顯屬與被告本案被訴犯行不具關聯性之毒品 來源至灼。
⑸綜上，依被告提供之情資，若非僅有綽號而難以確定其特 徵，或雖查得有其人，但於本案言詞辯論終結前並未因此 確實查獲該人之犯罪事證，或顯屬與被告本案被訴犯行不 具關聯性之毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源」、「因而查獲其他正犯或共犯者 」之要件不符，故被告所為附表一編號1 至3 所示之販賣 毒品犯行，均無從據以減輕其刑。
三、就被告對附表一所示部分提起上訴有無理由之論斷 ㈠原審就被告所為附表一編號1 至5 所示犯行，認罪證明確， 因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項（ 修正後），藥事法第83條第1 項，刑法第11條（修正後，下 同）、第2 條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條 之2 第1 項等規定；並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠 視法令禁制而販賣第二級毒品及轉讓禁藥，助長施用毒品惡 習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，殊值