臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(一)字第8號
上 訴 人
即 被 告 陳毓賢
選任辯護人 邵勇維律師（法扶律師）
謝孟良律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第177 號，中華民國104 年8 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第998 號、10
4 年度偵字第3261號、104 年度偵字第4026號、104 年度偵字第
4627號、104 年度偵字第6526號；移送本院併辦案號：同署104
年度偵字第22143 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳毓賢販賣第一級毒品（即原判決附表一編號1 ，本判決附表一）部分及其定應執行刑撤銷。
陳毓賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案如附表二編號1 至3 所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號7 至10所示之物沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳毓賢曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年 度上訴字第381 號判處有期徒刑2 年8 月，併科罰金新臺幣 （下同）9 萬元確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第631 號判處有期徒刑 3 年2 月，併科罰金5 萬元，上訴後，經臺灣高等法院臺中 分院以98年度上訴字第2014號判決駁回上訴，再上訴後，經 最高法院以98年度台上字第7666號判決駁回上訴，而告確定 。上開各罪所處之刑接續執行，於民國102 年3 月15日假釋 出監，於同年月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執 行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒 品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意，於附表一所示之時、地，使用000000 0000號行動電話作為販毒之聯絡工具，並以如附表一所示之 價格，販賣如附表一所示重量之海洛因予魏榮仁，且收取價 款。
二、嗣經警方於103 年12月12日21時18分許，在高雄市新興區五 福路、林森路口，陳毓賢所駕駛車號0000-00 自小客車內， 查扣含海洛因成分白色粉末1 包（如附表二編號1 所示）。 警方又於104 年1 月19日18時25分持拘票拘提陳毓賢到案，
並經警搜索在高雄市○○區○○○路0 號（下稱八五大樓） 31樓57室租屋處，扣得陳毓賢所有供犯罪所用磅秤3 個（如 附表二編號8 所示）、空夾鏈袋2 包（如附表二編號9 所示 ）、samsung 黑色手機1 支（門號：0000000000〈含SIM 卡 壹枚〉，如附表二編號7 所示）、海洛因2 包（如附表二編 號2 所示A1、A2）、甲基安非他命5 包（如附表二編號5 所 示）、海洛因3 包（如附表二編號2 所示）供稀釋海洛因之 不明粉未1 包（即附表二編號10所示）、已貫通槍管2 支、 未貫通槍管2 支、具殺傷力之子彈12顆，及與本案犯罪無關 之不具殺傷力之子彈14顆、手機5 支、sim 卡2 張、毒品玻 璃吸食器1 個、毒品吸食器1 組、砂輪機1 組、銀色彈頭( 黑色布袋內) 6 顆、長槍彈頭2 顆、長槍彈殼2 顆、短槍彈 頭58顆、短槍彈殼83顆、槍枝零件4 個、火藥1 盒、火藥( 毛重0.70公克) 1 包、火藥20片、彈匣1 個、砂輪頭16個、 壓實器1 個、手動鑽孔器（含鑽孔10支）1 組、固定夾座1 個、槍枝滑套1 支、滑套槍機1 組、槍枝零件< 彈簧> 5 個 、槍枝零件1 個、游尺規1 個、拉膛器1 個、銼刀（3 支） 1 組、喜德釘4 顆。警方又於104 年2 月2 日17時5 分許， 在八五大樓12樓為警拘提，並在該大樓31樓57室內，扣得陳 毓賢所有供犯罪所用磅秤2 個（如附表二編號8 所示）、空 夾鏈袋3 包（如附表二編號9 所示）、桌上面紙盒內藏放甲 基安非他命4 包（如附表二編號6 所示）及海洛因2 包（如 附表二編號3 所示⑵）、殘渣袋3 個（如附表二編號3 所示 ⑷）、梳粧台上海洛因粉末1 包（如附表二編號3 所示⑶） 、海洛因5 包（如附表二編號3 所示⑴）以及供稀釋海洛因 用之不明粉末2 包（如附表二編號10所示），暨與本案犯罪 無關之毒品吸食器1 組、陳毓賢褲子口袋內鑰匙1 串。三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送暨臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠被告陳毓賢雖抗辯證人魏榮仁警詢及偵查中之陳述，係審判 外之陳述，並無證據能力。然查當事人已明示同意作為證據 之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該 證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求 ，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為
法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效 力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審 程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院10 3 年度台上字第913 號判決參照）。茲前開證據，於原審法 院104 年4 月17日行準備程序時，既經被告陳毓賢及其辯護 人於法院具體指明該證據之情形下，明示同意作為認定事實 之證據（臺灣高雄地方法院104 年度訴字第177 號案卷【下 稱原審院一卷】㈠第133 頁），嗣並經原審法院認為適當， 於審理時完成證據調查程序之實施，揆諸前開說明，其當事 人積極行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至 本院審理之後，自不因被告及其辯護人重為爭執而受影響， 本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為 有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上 開㈠以外，其餘部分之各項言詞或書面傳聞證據部分，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於 本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情 形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。二、事實方面：
㈠訊據上訴人即被告陳毓賢否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯 稱：魏榮仁於104 年1 月13日毒癮發作，又來八五大樓找我 ，當時郭恒銘也在場，我向郭恒銘拿一些海洛因讓魏榮仁施 打云云。
㈡經查：
⒈被告陳毓賢於104 年1 月13日，在其八五大樓租屋處內，交 付海洛因予魏榮仁1 次之事實，業據被告陳毓賢於原審及本 院審理中坦認在卷（原審法院一卷㈠第130 頁正面、本院卷 第184 頁），核與證人魏榮仁於警詢及偵查中之證述相符（
警一卷第12頁正面，偵一卷第30至31頁），並有通訊監察譯 文附卷（警一卷第52頁）可參。是此部分之事實，應堪認定 。
⒉被告陳毓賢於附表一所示時、地，販賣海洛因予魏榮仁之事 實，業據證人魏榮仁於警詢及偵查中證述綦詳，證稱：我持 用0000000000號行動電話撥打綽號「西瓜」的男子（即被告 陳毓賢）所使用的0000000000號行動電話，共向該男子購買 2 次毒品‧‧‧‧另於104 年1 月13日8 時20分的通話，也 是前往八五大樓找「西瓜」，並向他購買500 元的海洛因， 並當場交付價金，且均於購買當日施用完畢，如附件所示之 通訊監察譯文確實是我與「西瓜」的對話（警一卷第12頁正 面，偵一卷第30至31頁）等語明確。經核證人魏榮仁上開證 詞可知，證人魏榮仁就其向被告陳毓賢購買海洛因之時間、 交易地點、價金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無 矛盾之處；並觀諸被告陳毓賢所使用之0000000000號行動電 話與證人魏榮仁使用之0000000000號行動電話，於附件所示 之通訊監察譯文；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就 交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通訊 監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如 符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強 證據；觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人魏榮仁於警詢 、偵查中所為上開證述，關於附表一所示購買毒品情節，係 由證人魏榮仁與被告陳毓賢先以電話聯繫後，兩人相約在被 告陳毓賢位在八五大樓住處進行毒品交易等事項，均互核相 符。又被告陳毓賢坦承交付海洛因予魏榮仁，已如前述。而 販賣毒品屬於重罪，且證人魏榮仁與被告陳毓賢既無仇恨、 糾紛，如被告陳毓賢確係無償提供毒品施用，大可向檢警坦 言即可，應無誣陷被告陳毓賢販毒，並自招偽證罪責之必要 。況被告陳毓賢與魏榮仁尚非至親或有特殊情誼關係，而毒 品之價格不斐，被告陳毓賢應非無償提供毒品施用，故證人 魏榮仁上開證述，應與事實相符，堪以採信。是被告陳毓賢 販賣上開毒品予魏榮仁，並收取價金之事實，應堪認定。 ㈢被告陳毓賢雖以前揭情詞置辯，且證人魏榮仁於原審審理中 亦附和其詞，證稱：陳毓賢於104 年1 月13日送我海洛因， 故送他手錶，並未付錢等語。惟查：
⒈證人魏榮仁於104 年1 月13日8 時20分許，以0000000000號 電話，撥打被告陳毓賢之0000000000號電話，向被告陳毓賢 表示：「很久不見了，起床了嗎？可以過去找你嗎？」（附 件）等語，係聯絡被告陳毓賢交易海洛因，均無證人魏榮仁 欲與被告陳毓賢合資或央求被告陳毓賢無償提供毒品之對話
；且證人郭恒銘於原審審理中證稱：我不認識魏榮仁，對他 沒有印象，也沒見過陳毓賢的朋友在他的住處施用毒品（原 審法院一卷㈡第38頁、第40頁正面）等語，核與被告所辯其 轉讓海洛因予魏榮仁時，郭恒銘在場不符。故被告陳毓賢辯 稱：轉讓海洛因予魏榮仁施用云云，實難採信。 ⒉關於魏榮仁於104 年1 月13日前來八五大樓見面原因部分， 被告陳毓賢於警詢中陳稱：魏榮仁過來要毒品，故給他甲基 安非他命，但未收錢（警一卷第4 頁反面）云云；嗣於羈押 訊問時改稱：魏榮仁來交利息，並拿手錶交換甲基安非他命 （聲羈一卷第10頁）云云；再於原審審理及本院審理時供稱 ：這次我也有請魏榮仁施用海洛因，因為魏榮仁當時毒癮發 作，他說要來找我，也沒有說什麼事，這次的海洛因是我跟 郭恒銘拿一點點的量給魏榮仁當場在我的套房內施打，當時 郭恒銘也在場（原審法院一卷第130 頁正面，本院卷第184 頁）云云，前後所述不一，不足採信。
⒊觀諸被告陳毓賢與魏榮仁之通訊監察譯文（附件），未見有 何魏榮仁支付利息予被告陳毓賢之對話；復參以證人魏榮仁 於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻 ，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來 自被告陳毓賢同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事 後串謀而故為迴護被告陳毓賢之機會；況證人魏榮仁於檢察 官偵訊中，復以證人身分具結後為相同證述，足認證人魏榮 仁於警詢及偵查中證述，即其於附表一所示向被告陳毓賢購 買海洛因毒品等情，應非虛構杜撰，而與事實相符。又被告 魏榮仁於104 年1 月13日交付500 元予被告陳毓賢之事實， 已經認定如前，故證人魏榮仁於原審審理中改證稱104 年1 月13日雖取得海洛因，但未付錢云云，顯係迴護被告陳毓賢 之詞，委無足採。
⒋證人魏榮仁於本院審理中，又證稱：「這部分其實我跟陳毓 賢有金錢借貸關係。因為那一天我早上要工作，但藥癮發作 不舒服，想說不然先去找陳毓賢談看看，看可否再借一些錢 給我。因我知道他吸用安非他命，本身他沒有吸食海洛因。 因我前面欠的錢還沒有還清，現還要借，我向他拜託因我要 上班快來不及了，藥癮發作人很痛苦，他可能看我人在那裡 打哈欠、流鼻涕，他不忍心，他有一朋友有在場，那個朋友 有在吸食海洛因，他就用他朋友的海洛因先給我止癮。」， 「對，無意間發現到，不然我去找他，是要跟他商借，要借 錢。」（本院卷第174 頁），核與證人魏榮仁於原審審理中 所證：「給被告手錶是我過去85大樓那天的事情，講『好久 沒見面，起床了沒』這天才給被告手錶。」，「（你給被告
手錶的目的為何？）我很難過，他用一點點請我。」，「（ 你給被告手錶是要付海洛因或安非他命的錢？）我自己要施 用海洛因，我身上沒錢，我送被告手錶，被告就說請我。」 ，「被告說要請我。」，「（所以你送被告手錶？）是。」 ，「（被告有無跟你說他這次給你施用的是別人給他，他請 你的？）沒有，不管是幫我裝好或拿1 包給我都沒有跟我講 這些。」，「（你在施用毒品時有無看到別人也在被告套房 ？）有一個人，但不認識。」，「（該人是否為證人郭恒銘 ？）不是，沒印象，我也認不出來，當時看到的人比較瘦。 」（原審法院卷二第46至48頁）情節不一，反反覆覆，其所 為證言，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
⒌至證人魏榮仁於原審及本院前審審理中雖證稱：「我在104 年1 月20日凌晨3 、4 點施用精神科的藥，早上7 、8 點警 察就來找我。在同日警詢、偵訊時的精神不是很好，才說跟 被告買500 元海洛因，當天施用完畢，交易的錢也付清了， 我送被告手錶並非他請我海洛因之對價關係」等語（原審法 院卷二第47頁）；證人魏榮仁於本院前審亦為相同之證述（ 本院上訴卷卷一第160 頁反面、卷二第276 頁反面），惟其 於本院審理中則證稱：「（知道警察問你的意思？）大概知 道，就是問我們施用毒品這些，我是向誰買的。」，「（你 如何回答？）我回答有買的，就是陳毓賢，因為那時候他們 說你找他兩次，買兩次，一次海洛因，一次就那個好了。你 供出你的毒品來源還可讓你減刑，不然的話。」，「（這包 海洛因，是陳毓賢給你，還是賣你，警察問你時，你瞭解警 察的用意？）我知道。」，「（你吃精神科的藥，跟藥癮發 作有什麼關係？）那天的狀況就是這樣。」，「（你吃精神 藥與你藥癮發作有何關係！你說出陳毓賢，是希望陳毓賢說 出他朋友名字，是毒品的來源，你剛才的意思是這樣？）因 為我藥癮發作，警察問的話，我隨便說照他們的，我就可以 趕快移送，交保。藥癮發作這才是重點。」（見本院卷第17 6 、177 頁），再經本院當庭勘驗證人魏榮仁於104.1.20偵 訊錄影光碟結果，「魏榮仁都是正常在與檢察官對話。精神 狀態看起來正常。對於檢察官的問話都正確的回答，外觀上 並看不出有精神狀態不好的情況，沒有看到他提藥、打哈欠 ，精神不好的情形。都是根據檢察官的問話來作回答。」（ 見本院卷第178 頁），足見證人魏榮仁之警詢筆錄、偵訊筆 錄均係出於其自由意識，並未因服用精神藥物導致不知或誤 會警員、檢察官訊問之意思，而為不實之證述。 ㈣毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為 一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒
被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格 當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物 之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合 理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機 動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確 外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當 無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承 其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不 能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意 圖（最高法院102 年度台上字第4076號判決意旨參照）。本 件依卷存證據，固無從得知被告陳毓賢販入海洛因之確切價 格，然依被告陳毓賢販賣毒品予魏榮仁之模式，均係採取以 電話聯絡見面之地點、時間，其中或以暗語約定購買毒品之 種類，或省略欲購毒品種類而僅稱所需數量，被告陳毓賢以 如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向購毒者 收取金錢，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑 之風險，是被告陳毓賢販賣海洛因犯行，確可從中賺取差價 牟利，而有營利之主觀意圖，至為明顯。
㈤綜上所述，被告陳毓賢所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得販賣。核被告陳毓賢所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告陳毓賢 上開於販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之 低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡被告陳毓賢有事實所述之前科紀錄及視為執行完畢情形， 此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行 完畢後5 年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應 就其所犯之罪，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，然因 販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑
者，得併科2,000 萬元以下罰金，依刑法第64條第1 項、第 65條第1 項規定，死刑、無期徒刑均不能加重其刑，是僅就 其法定本刑中併科罰金刑部分，依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈢被告陳毓賢就本件犯行於偵查及審理中均否認犯行；自不得 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。 ㈣按犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度 之刑猶嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 此與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 。又上開酌減其刑，與被告行為時法有無他項加重或減輕其 刑之規定無關，此觀刑法第60條之規定自明（最高法院101 年度台上字第2754號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販， 甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒 品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡 性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。被告陳毓賢雖有如附表所示販賣第一級毒品海 洛因之行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因數量不多，且 販賣次數僅1 次，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性 相較，實難比擬，若處以法定最低之無期徒刑，顯屬過重， 而有情輕法重之憾，在客觀上足以引起一般之同情而有可堪 憫恕之處，是就被告陳毓賢上開販賣第一級毒品犯行，酌依 刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。
㈤得否依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之認定 ：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，然所稱「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出 毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲或查得該毒品來源者 之犯罪者而言（最高法院99年度台上字第1912號、99年度台 非字第293 號判決意旨參照）。被告陳毓賢於警詢及偵查中 雖供稱：我有供出毒品來源為林衡嶽（綽號賢叔）、郭恒銘 、林偉鴻（綽號小P ）、李侑宸（綽號常偉），可依毒品危
害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（警一卷第1 頁反面 、第4 頁反面，偵一卷第211 頁）云云。惟經原審函詢臺灣 高雄地方法院檢察署，是否因被告陳毓賢供述毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯乙節，經該署函覆：「被告陳毓賢為 警查獲時，雖另供述綽號『常偉』之另案被告李侑宸曾於當 日凌晨提供毒品予陳毓賢，並經司法警察逕行搜索李侑宸住 處扣得毒品乙情，然僅有陳毓賢個人指述，並無其他積極證 據可供證明李侑宸為陳毓賢毒品來源」、「並無因被告陳毓 賢供述而查獲毒品共犯、上手」等語，有該署前揭104 年4 月27日雄簡瑞光104 偵3261字第36996 號、104 年4 月30日 雄檢瑞光104 偵3261字第37805 號函在卷（原審法院一卷㈠ 第146 至147 頁）可考。另經原審函詢高雄市政府警察局前 鎮分局，該局於104 年4 月11日查獲林偉鴻後，林偉鴻是否 坦承販賣、轉讓或交付毒品予被告陳毓賢乙情，經該分局回 覆：「‧‧有關本分局查獲被告林偉鴻涉嫌毒品案，警詢 中林偉鴻矢口否認販賣、轉讓或交付海洛因、甲基安非他命 予陳毓賢」（原審法院一卷㈡第173 頁）等語，並有林偉鴻 之警詢筆錄附卷（原審法院一卷㈡第177 頁）可參。是依卷 內證據，尚難證明林衡嶽、郭恒銘、林偉鴻、李侑宸係被告 陳毓賢販賣予如附表一所示購毒者之毒品來源。故被告陳毓 賢此部分所辯，亦無足採。
㈥原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決附表二編號 4 所示之物，與附表二編號10所示之物重覆記載，係不明粉 末3 包，不含海洛因、安非他命、甲基安非他命成分，有正 修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告可稽（原審院一卷 ㈠第77、103 至104 頁），係被告陳毓賢所有用以稀釋海洛 因，業據被告陳毓賢於警詢中供承在卷（警二卷第7 頁反面 ，警五卷第3 頁正面）。原審判決理由竟說明「附表二編號 4 所示之物，含有海洛因成分，…，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬」云云（原審判決書 第45頁第8 行至第10行、第54頁編號4 ），其理由之認定及 法則之適用，顯有違誤。且原判決附表各編號之罪主文均未 諭知該項之物沒收銷燬，卻於主文之應執行刑項下為該項之 物沒收銷燬之諭知，亦有未合。㈡按104 年12月30日修正公 布並自105 年7 月1 日施行之刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準 此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判 時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用 105 年7 月1 日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2 條第 1 項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用。又毒
品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，於被告行 為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關 規定依刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第36條之 規定，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案關於沒收 部分，未及適用該修正後之法律（詳後述），尚有未洽。被 告上訴意旨，僅承認轉讓毒品，否認販賣第一級毒品，指摘 原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍 應由本院將原判決關於陳毓賢販賣第一級毒品（即原判決附 表一編號1 ，本判決附表一）部分及其定應執行刑撤銷。爰 審酌被告陳毓賢正值青年，不知端正行為，前有2 次違反槍 砲彈藥刀械管制條例之犯行已執行完畢，復因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經最高法院以105 年度台上字第58號判 處應執行有期徒刑3 年4 月，併科罰金12萬元確定，有前揭 前案紀錄表及原審法院104 年度訴字第41號判決在卷（原審 法院一卷㈡第274 至275 、317 至320 頁）可參，足見其素 行不佳且無警惕之心，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦 染癮，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品， 常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高 社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重 破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利 益，任意販賣海洛因，加速毒品流通，戕害國人身心健康， 犯罪所生危害非輕；否認販賣毒品犯行之態度，復衡酌被告 陳毓賢於原審審理中自陳高中肄業，曾從事耐火爐工程，斯 時月入3 萬餘元，現與父母及兄長同居，未婚亦無子女（原 審法院一卷㈡第300 頁正面）之智識程度、經濟能力、生活 狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑。
㈦沒收部分：
刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布， 各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑 法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」， 而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品 危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或
施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之 。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，同條 例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（第1 項）。犯第四條之 罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之（第2 項）」。是 以，行為人販賣毒品之行為時雖在舊法時期，惟法院判決時 既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法 律。至於修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 僅係將沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之 」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」 ，而此僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法 之問題。而有關毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無 特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後 刑法「沒收」章之相關規定，即刑法第38條之1 第1 項規定 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」；就供犯罪所用之物，依修正後毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。又犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財 物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政 府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字 第2419號判決要旨參照）。惟若該供犯罪所用之物，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸刑法沒收章之 規定，以追徵等方式執行之。茲就本案有關沒收部分說明如 下：
⒈扣案如附表二編號1 至3 所示之物，均含有海洛因成分，有 如附表二編號1 至3 所示證明文件附卷可參，應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均宣 告沒收銷燬。另盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一 併沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣 告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表二編號7 所示0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 枚）係被告陳毓賢以其母親陳王秋惠名義申請，而屬 被告陳毓賢所有，業據被告陳毓賢於羈押訊問時坦白承認（ 聲羈一卷第10頁），且係供聯絡販毒所用之物。另扣案如附 表二編號8 至10所示之物，亦屬被告陳毓賢所有，其中編號 8 、9 所示之物，係供販賣海洛因所用之物；又編號10所示
之物，係被告陳毓賢所有用以稀釋海洛因，業據被告陳毓賢 於警詢中供承在卷（警二卷第7 頁反面，警五卷第3 頁正面 ），同屬供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。 ⒊被告陳毓賢如附表一所示販賣海洛因所收受之價金500 元， 為被告陳毓賢所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定， 宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒋上開宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定， 應併執行之。
⒌其餘扣案之物品，與本案犯罪無關，爰均不宣告沒收。四、原判決關於被告ROPPAIREE A CHA 、被告張振嘉，均已經判 決確定；被告陳毓賢除附表一所示之犯行外，其餘均已確定 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 施耀程
附表一
┌──┬────────────────────┬─────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────────────────┼─────────────────────────┤
│ 1 │魏榮仁於104 年1 月13日8 時20分許，持用09│陳毓賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，│
│ │00000000號行動電話撥打陳毓賢持用之097660│扣案如附表二編號1 至3 所示之物沒收銷燬，扣案如附表│
│ │5886號行動電話，向陳毓賢購買海洛因，由陳│二編號7 至10所示之物沒收，未扣案之販賣第一級毒品所│
│ │毓賢於同日稍後，在八五大樓之承租套房內販│得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │賣海洛因1 包（重量不詳）予魏榮仁，並收取│沒收時，追徵其價額。 │
│ │價金5 百元，而取得金額不詳之利潤。 │ │
└──┴────────────────────┴─────────────────────────┘
附表二
┌──┬───────────────┬────────────────────────┬────────┐
│編號│扣押物品 │重量（證明文件及出處） │附註 │
├──┼───────────────┼────────────────────────┼────────┤
│ 1 │白色粉末壹包（含海洛因成分，及│檢驗前淨重零點零壹柒公克，檢驗後淨重零點零零柒公│103 年12月12日 │
│ │含海洛因難以析離，應視為毒品之│克（高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，高雄│21時18分許，在 │
│ │包裝袋壹個） │市政府警察局新興分局刑案偵查卷宗第20頁） │高雄市新興區五 │
│ │ │ │福路、林森路口 │
│ │ │ │查扣。 │
├──┼───────────────┼────────────────────────┼────────┤
│ 2 │⑴粉末壹包（含海洛因成分，及含│⑴檢驗前淨重零點壹貳克，檢驗後淨重零點壹壹公克。│104 年1 月19日18│
│ │ 海洛因難以析離，應視為毒品之│⑵檢驗前淨重壹點柒零克，檢驗後淨重壹點陸捌公克。│時25分許，在八五│
│ │ 包裝袋壹個） │（法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，院一卷㈠第 │大樓20樓2 號租屋│
│ │⑵粉塊狀壹包（含海洛因成分，及│ 121 頁） │處查扣。 │
│ │ 含海洛因難以析離，應視為毒品│⑶檢驗前淨重共壹點柒陸柒公克，檢驗後淨重共壹點柒│ │
│ │ 之包裝袋壹個） │ 叁柒公克（正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報│ │
│ │⑶粉末叁包（含海洛因成分，及含│ 告，院一卷㈠第78至80頁） │ │
│ │ 海洛因難以析離，應視為毒品之│ │ │