損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,93年度,89號
TPHV,93,重上,89,20050322,3

臺灣高等法院民事判決　93年度重上字第89號
上　訴　人　捷元股份有限公司
法定代理人　黃偉祥
訴訟代理人　高木蘭律師
被　上訴人　鴻霖航空貨運代理股份有限公司（MORRISON
　　　　　　EXPRESS CORP. LTD.
法定代理人　邱垂元
訴訟代理人　陳錫樑
被　上訴人　鴻霖海空貨運有限公司（MORRISON EXPRESS（
法定代理人　LAU HUA HING
訴訟代理人　楊慧如律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月26
日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2167號第一審判決提起上訴
，本院於94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人鴻霖海空貨運有限公司應給付上訴人美金壹拾捌萬元貳仟捌佰捌拾元，及自九十二年二月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審訴訟費用，由被上訴人鴻霖海空貨運有限公司負擔三分之二，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人鴻霖海空貨運有限公司給付部分，於上訴人以美金陸萬壹仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人鴻霖海空貨運有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以美金壹拾捌萬貳仟捌佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人原上訴聲明利息起算日為90年9月21日，嗣上訴繫屬 本院後，減縮自92年2月18日起算，依民事訴訟法第446條第 1項前段、第255條第1項第3款之規定，核無不合，應予准許 ，先予敘明。
二、上訴人起訴主張90年8月間，由職員朱亮與訴外人美商Weste Western Digital(M）SDN.BHD.公司（下稱WD公司）所投資 經理郭德麟（Andy Kuo）洽訂3,800個「Internal Hard Disk Drive」電腦零件（下稱系爭貨物），並以訂購單作為 買賣契約內容，雙方議定上開產品之總價金為美金（未載明 幣別者，均同）27萬3,600元，雙方並約定系爭貨物是以



F.O.B及「工廠交貨」（EX-Fact ory）之貿易條件（即賣方 需於約定期間內，於約定之地點，例如：賣方之工廠將約定 之貨物交由買方處置，貨物之危險及所有權亦同時移轉買方 ；買方則應安排運輸工具前往約定地點提領貨物，負擔賣方 將貨物交由其處置後之一切危險及費用，並支付約定之價款 ）。上訴人與鴻霖航空貨運代理股份有限公司（以下稱鴻霖 航空代理公司）訂約之初，是由該公司經辦人員先行報價以 供上訴人參酌，上訴人乃循先前與被上訴人間之合作模式， 再次委託鴻霖航空代理公司代將前開貨物自馬來西亞運回台 灣。而F.O.B貿易條件，係買受人除須依照買賣契約支付價 金外，尚須以自己之費用訂立由其指定之裝運港運送貨物的 契約，有關運送人之指定、運送契約之要約、運費之支付… 等既均係由上訴人所為者，實務見解及國際貿易條件之約定 ，上訴人確為系爭運送契約之當事人，上訴人與鴻霖航空代 理公司就系爭貨物訂立運送契約，且上訴人同時與位於馬來 西亞之鴻霖航空公司之代理即鴻霖海空貨運有限公司（下稱 鴻霖海空公司）確認本件運送事宜為聯繫，是上訴人與被上 訴人鴻霖航空代理公司間訂有系爭貨物運送契約，鴻霖海空 公司係屬彼於馬來西亞之代理，系爭貨物嗣於90年9月21日 裝船，而WD公司亦約於90年9月20日通知鴻霖海空公司安排 前往提領，並辦理裝船相關事宜，鴻霖海空公司於90年9月 21 日即派遣人員前往裝載系爭貨物，詎旋接獲鴻霖海空公 司通知，系爭貨物於通關後發生失竊事件，其後經鴻霖海空 公司至當地警局報警處理，任職於鴻霖海空公司之經理 Marvin Lau於
地警局）之信函中（見上證四號），第一段即開宗明義明確 表明其身份「我方，即Morrison Express(M) Sdn. Bhd.是 受我們的當事人-捷元股份有限公司之委託，前往Western Digital(M) SDN.BHD.公司取貨，並將以空運方式運送至台 灣。」並尋回部分貨物並扣押在當地警察局，惟迄有2,540 個「Internal Hard Disk Drive」未尋獲，惟此均係被上訴 人自稱，並未舉證以實其說，縱係屬實，WD公司前出售與上 訴人之系爭硬碟型號為：WD200AB-32BVA0（參照原證一號品 名欄）現已經停產，並經WD公司出具停產證明書，該貨物已 無市場價值，姑不論其所尋回者是否即為上訴人所失竊之物 品及物品狀況為何，實亦無從解免該貨物已無法依預定用途 出售或為處分之事實，且迄今亦未交付予上訴人，況且，因 系爭貨物出廠迄今已超過出賣人WD公司所負一年之保固期間 ，該公司亦不可能再為收購處理，故本件系爭貨物確實已無 所謂之殘值可言。按「運送物之喪失、毀損或遲到係因運送



人之故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請 求賠償。」；「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或 證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定 其數額。」，為民法第638條第3項及民事訴訟法第222條第2 項規定所明定。從而，上訴人僅以系爭買賣價金（即原證一 號商業發票上所載之數量單價）為本件請求者，應屬合理， 系爭貨物於馬來西亞製造，故於當地之運送部分係由鴻霖海 空公司為之，空運提單即為其所簽發，而一旦貨物運抵台灣 後，則由鴻霖航空代理公司接續運送，其後再由鴻霖航空代 理公司統一向上訴人為請款。按被上訴人係共同運送人；另 系爭貨物於通關後發生失竊事件，其等亦連帶應負侵權行為 損害賠償責任，是依民法第226條、第632條、第634條規定 ，請求被上訴人連帶負債務不履行之損害責任；依同法第 184條、第188條、第224條規定，請求被上訴人鴻霖海空公 司負侵權行為損害賠償責任等語。並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人等應連帶給付上訴人美金壹拾捌萬貳仟捌佰捌拾 元整暨自民國92年2月18日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。㈢上訴人願供現金或等值之有價證券為擔保 ，請准宣告假執行。
三、被上訴人鴻霖航空代理公司則以其與上訴人間並無任何契約 關係，亦未對上訴人有任何侵權行為，鴻霖航空代理公司僅 係提供報價單供參考之用，受委託代收代付款項，所有原始 帳單憑證由馬來西亞方面簽發，足證運費及相關費用並非由 被上訴人與上訴人約定，被上訴人鴻霖海空公司係馬來西亞 商業上合作夥伴，非其受僱人，亦非其代理，系爭貨物係由 WD公司與鴻霖海空公司訂立運送契約，上訴人主張其應對其 負債務不履行及侵權行為之損害賠償，均無理由，另系爭貨 物於WD公司保稅倉庫區遭竊，現仍由馬來西亞警察局依當地 法院之命令監管中，並未實際滅失，亦非停產即無價值，另 其非接續運送承攬人，上訴人自行委任訴外人林克航空貨運 代理股份有限公司（下稱林克公司）至桃園中正機場取貨， 亦非被上訴人鴻霖航空代理公司所為等語資為抗辯。並聲明 ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。四、被上訴人鴻霖海空公司則以系爭運送契約是由其與訴外人WD 公司訂立，而依民法第624條以下規定，可知託運人與運送 人之間，應有運送單據可稽，惟本件之運送單據僅存在於被 上訴人鴻霖海空公司與WD公司間，足證上訴人與鴻霖海空公 司間，絕對不可能成立運送契約。依「馬來西亞民法1956年 法案」（CIVILLAW ACT 1956）「第5條」已規定：「與空運 、陸運和海運之運送人海商保險…有關且與一般商法有關者



」，「其所引用之法律應與本法生效之時英國就發生之類似 案件所適用之法律相同」 (原文如下：In all questions or issues…with respect to the law of partnerships, corporations…carriers by air, land and sea, marine insurance,…and with respect to merchant law generally, the law to be administered shall be the same as would be administered in England in the like case at the date of the coming force of this Act, if such question or issue had arisen or had to be decided in England, unless in any other provisions is or shall be made by any written law)，故而依照英 國法律，在F.O.B買賣條件下，不管是：㈠由買方指定運送 人，而由賣方將貨物送交運送、取得提單；或是：㈡由買方 自己安排運送，取得提單的情況，都應認「賣方」為運送契 約當事人，至於買方，則有待賣方轉讓提單之後，才能繼受 運送契約上的權利。㈢唯一例外，只在：「提單自始便開給 買方」的情形下，買方才能自始成為運送契約之當事人。本 件系爭貨物於馬來西亞遭竊，上訴人當時不可能取得運送契 約上之權利，另一方面，由上訴人提出之其他運送過程的空 運提單，都可以看到於右上角均明白載有「not negotiable 」（不得轉讓）。凡此，均足以證實，系爭運送契約，只可 能存在於鴻霖海空公司與賣方WD公司之間！上訴人與WD公司 訂約，收受WD公司貨載，並依WD公司指示將貨載運送至台灣 ，至運費由誰負擔，與本件運送契約無涉。民法第644條明 定「運送物達到目的地，並經受貨人請求交付後，受貨人取 得託運人因運送契約所生之權利」。惟系爭貨物於馬來西亞 遭竊，上訴人當時不可能取得運送契約上之權利，系爭遭竊 貨物經警方尋回後，上訴人亟需有人在馬來西亞當地代為出 面與警方交涉，惟不論上訴人投保之產險公司，或賣方WD公 司幫忙，對方均無意願。最後上訴人才委請鴻霖海空公司代 為處理。基於馬來西亞警方要求，上訴人並曾出具「委託書 」乙份，故鴻霖海空公司確實是受上訴人委託，「處理現在 警方監管下的（系爭貨物）硬碟」；此為代理身份所做的權 宜措施，與「託運人」究為何人仍應依運送契約決斷之。按 民法第624條託運人因運送人之請求，應填給託運單。託運 單應記載左列事項，並由託運人簽名：㈠託運人之姓名及住 址。㈡運送物之種類、品質、數量及其包皮之種類、個數及 記號。㈢目的地。㈣受貨人之名號及住址。㈤託運單之填給 地及填給之年、月、日。又民法第625條運送人於收受運送 物後，因託運人之請求，應填發提單。提單應記載左列事項



，並由運送人簽名：㈠前條第二項所列第一款至第四款事項 。㈡運費之數額及其支付人為託運人或為受貨人。㈢提單之 填發地及填發之年月日。民法第626條託運人對於運送人應 交付運送上及關於稅捐警察所必要之文件，並應為必要之說 明。由鴻霖海空公司運送契約中，確由鴻霖海空公司簽發提 單，交託運人WD公司收執，並表明運費之支付為受貨人（而 非託運人），並由託運人依法交付文件辦理通關等。申言之 ，系爭運送契約之「託運人」，依法確為WD公司，由WD 公 司（賣方）出具的商業發票觀之（原證一），雙方約定運費 應由上訴人負擔（見Freight Terms欄　Collect），賣方並 指定，應由被上訴人鴻霖海空公司運送（見「REQUESTED ROUTING」欄：「MOR-MORRISON EXPRE」）。賣方公司則要 求鴻霖海空公司前往運送系爭貨物，並告知運費屬「貨到收 款」有「裝貨單影本」（原證三）、「空運提單」（Air Waybill）（上證五）可稽。上訴人既然與賣方達成合意， 由上訴人負擔運費，或為計算成本起見，上訴人遂向鴻霖海 空公司詢價，而鴻霖航空代理公司則依鴻霖海空公司所訂價 目表提供資訊。但負擔運費者，並不當然就是託運人，另系 爭貨物遭竊後，原190箱中，曾尋回128箱，至上訴人起訴為 止，均在馬國當地警方監管下，擬做為法院證據。上訴人於 保險事故發生後，曾洽其保險人理賠，當時，保險人（即富 邦產險公司）卻主張㈠無法尋獲部分可以理賠；㈡未發還部 分，因為不能如預定用途地一般出售或處分，因此所生之索 賠，不在保險合約內（此請見被上證二富邦產險公司指定之 公證人，Crawford，所做之公證報告節本）。系爭貨物既然 尚未滅失，上訴人卻主張以全部滅失而請求全部價額，依法 不應准許，並否認其有任何故意或過失之侵權行為，且亦非 被上訴人鴻霖航空代理公司之受僱人，上訴人請求其負擔侵 權行為損害賠償，至為無據等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免假執行。
五、上訴人主張其於90年8月間，與WD公司簽訂買賣契約，購買 系爭貨物，並由其指定由被上訴人鴻霖航空代理公司自馬來 西亞運回系爭貨物，上訴人為此與被上訴人鴻霖航空代理公 司訂立運送契約；並與被上訴人鴻霖航空公司之代理即被上 訴人鴻霖海空公司確認本件運送事宜為聯繫，系爭貨物嗣於 通關後發生失竊事件，其並因此受有損害云云，被上訴人以 前詞置辯，經查：
㈠上訴人及被上訴人鴻霖航空代理公司均為我國法人，履約行 為地兼跨馬來西亞及台灣，而被上訴人鴻霖海空公司為一外 國法人，係為涉外民事事件。按民事訴訟法第1條第1項規定



：「訴訟，由被告住所地之法院管轄。」；及同法第20條之 規定：「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域 內，各該住所之法院俱有管轄權。」。本件被上訴人為共同 被告，依上開法條規定，本院有管轄權，先予敘明。 ㈡上訴人主張系爭運送契約之締訂地、履行地為台灣，且被上 訴人等為共同運送人，依涉外民事法律適用法第6條第2項規 定，有關債務不履行部分之準據法，係以中華民國法為準據 法。另侵權行為發生在馬來西亞，依涉外民事法律適用法第 9條規定，侵權行為部分之準據法則為馬來西亞法。 ㈢上訴人主張其於90年8月間，由職員朱亮與Western Digital Taiwan Co., Ltd公司業務經理郭德麟洽訂3,800個「 Internal Hard Disk Drive」電腦零件，並以訂購單作為買 賣契約內容，雙方議定上開產品之總價金為美金27萬3,600 元，以F.O.B及「工廠交貨」（EX-Factory）之貿易條件為 之，而F.O.B條件，買方須以自己費用訂立由其指定之裝港 運送貨物契約，乃循先前與被上訴人間之合作模式，請鴻霖 航空代理公司報價，並代將系爭貨物運送返台，業據其提出 商業發票、報價單等件（見原審卷第11頁、55、56頁）為證 ，鴻霖航空代理公司就報價單之真正不爭執，且運費係向上 訴人請款，亦不否認，惟抗辯其係航空貨運承攬業者，隨時 會依據咨詢，提供任何兩地間之運費報價供詢價廠商參考， 然雙方並不因此即成立運送契約等語。經查：
⒈系爭報價單上僅記載⑴有效期間為：
年10月3日，該期間完全符合上訴人所採購之貨物所欲安排 運送之期間所需費用之參考價格；⑵統一匯率（一般貨物） ：自吉隆坡（馬來西亞首都）至台北；⑶備註（Remarks） 一欄記載：請於你方所申請之信用狀、指示單…等文件加註 下列字樣：ａ”所有的船運貨物須經由Morrison Express(M )Sdn. Bhd.處理”，及空運分提單是被接受的；ｂ“ Morrison Express (M) Sdn. Bhd.—吉隆坡辦公室電話及傳 真，聯絡人：Mr. Marvin Lau，應係報價之要約，自無從片 面依報價單即得遽認上訴人與其已成立運送契約。 ⒉上訴人復主張其於本件事故發生前後（即90年7月至同年12 月間），所有帳單、統一發票、稅務發票、週報表、可認係 被上訴人鴻霖航空代理公司與其訂立運送契約云云，惟鴻霖 航空代理公司亦抗辯其係僅係提供報價單供參考之用，受委 託代收代付款項，所有原始帳單憑證由馬來西亞方面簽發， 每一筆代收請款，均需檢附鴻霖海空公司所開立之原始帳單 以為憑證，足證運費及相關費用並非由被上訴人與上訴人約 定，並據其提出計數單（debit note）等影本為證（見本院



卷第57、61、64、67等頁），經查計算單上並未載明接續運 50、200元，另計數單上carrier fuel surcharge係航空公 司所收取的燃油附加費（見61、62、354、473頁），尚難遽 憑此等單據遽認係被上訴人鴻霖航空代理公司與其訂立運送 契約（況運送契約係賣方WD公司與鴻霖海空公司訂立，詳如 下述），且被上訴人鴻霖航空代理公司抗辯內陸運送部分係 由訴外人林克公司代理貨物報關及運送事宜，且由林克公司 收受運費，另計數單上cartage charge係馬來西亞提貨的卡 車費予以代收等語，此未為上訴人所爭執（僅爭執此係林克 公司與鴻霖航空公司間、被上訴人二人間內部拆帳關係，見 本院卷第420、421、364、57頁），則被上訴人鴻霖航空代 理公司抗辯其係代理公司，代收代付運送款項，並收取一定 代理費用，如發單費手續等（見本院卷第420頁），堪以採 信。
⒊上訴人復主張本件買賣條件為F.O.B貿易條件，買受人除須 依照買賣契約支付價金，並由買受人安排系爭貨物之運送事 宜，且鴻霖海空公司經理Marvin Lau就本件運送事宜為聯繫 ，自亦係運送人云云，鴻霖海空公司抗辯依「馬來西亞民法 1956年法案」（CIVI LLAW ACT 1956）「第5條」已規定： 「與空運、陸運和海運之運送人海商保險…有關且與一般商 法有關者」，「其所引用之法律應與本法生效之時英國就發 生之類似案件所適用之法律相同」 (原文如下：In all questions or issues…with respect to the law of partnerships,corporations…carriers by air, land and sea, marine insurance,…and with respect to merchant law generally, the law to be administered shall be the same as would be administered in England in the like case at the date of the coming force of this Act, if such question or issue had arisen or had to be decided in England, unless in any other provisions is or shall be made by any written law)， 故而依照英國法律，在F.O.B買賣條件下，不管是：㈠由買 方指定運送人，而由賣方將貨物送交運送、取得提單；或是 ：㈡由買方自己安排運送，取得提單的情況，都應認「賣方 」為運送契約當事人，至於買方，則有待賣方轉讓提單之後 ，才能繼受運送契約上的權利。㈢唯一例外，只在：「提單 自始便開給買方」的情形下，買方才能自始成為運送契約之 當事人。系爭貨物於馬來西亞報關時遭竊，故上訴人尚未簽 收空運提單，上訴人並未取得運送契約上之權利，另一方面 ，由上訴人提出之其他運送過程的空運提單，提單右上角均



明白載有「not negotiable」（不得轉讓）。系爭運送契約 ，只可能存在於鴻霖海空公司與賣方WD公司之間」等語，按 「託運人因運送人之請求，應填給託運單。託運單應記載左 列事項，並由託運人簽名：一託運人之姓名及住址。二運送 物之種類、品質、數量及其包皮之種類、個數及記號。三目 的地。四受貨人之名號及住址。五託運單之填給地及填給之 年、月、日。」，民法第624條定有明文。上訴人自陳其與 鴻霖航空代理公司多年往來，則鴻霖航空代理公司以往交易 過程所交付之空運提單，雖非本件空運提單（系爭貨物於通 關後發生失竊事件，故尚未簽發空運提單。），尚非不得參 考之，查，上開空運提單係鴻霖海空公司所簽發，明載託運 人係WD公司（見左上方），受貨人為上訴人，復規定不得轉 讓（not negotiabl），上訴人復陳稱其從未取得空運提單 正本（見本院卷第471頁），足證鴻霖海空公司抗辯其至WD 公司工廠提貨，由WD公司給被上訴人鴻霖海空公司裝貨單（ 見原審卷第58頁、本院卷第320頁），而嗣簽發空運提單係 交付予賣方WD公司，其與託運人WD公司合意訂立運送契約等 語應可採信。雖上訴人主張F.O.B貿易條件，是指：買受人 除須依照買賣契約支付價金外，尚須以自己之費用訂立由其 指定之裝運港運送貨物的契約，故F.O.B條件，貨物之託運 人是買方而非賣方云云，本件固係由上訴人支付運費，惟應 係由鴻霖海空公司與WD公司訂立運送契約如前所述，則上訴 人支付運費，僅係付費之另行約定，與運送契約之當事人尚 屬無涉，證人即WD公司台灣分公司之業務經理郭德麟雖證稱 WD公司並未就系爭貨物與運送人簽訂運送契約等語（見本院 卷第173頁），WD公司亦出具聲明書陳明上開delivery order & packing list係WD公司開具，係鴻霖海空公司代表 上訴人領取貨物等語（見原審卷第123頁），惟此與上開空 運提單之記載不同，證言及聲明書，尚有誤會，不足採信。 另上訴人主張鴻霖海空公司之經理Marvin Lau固於 年10月19發給馬來西亞當地警局信函中，稱我方受我們當事 人即上訴人委託，前往WD公司取貨等語（見本院卷第55頁） ，足見上訴人係託運人云云，被上訴人鴻霖海空公司則抗辯 不論信件真偽，係因系爭貨物經警方尋回後，上訴人亟需有 人在馬來西亞代為出面與警方交涉，惟不論保險公司或賣方 WD 公司均無意願，上訴人才委由被上訴人鴻霖海空公司代 為處理，並出具委託書（見本院卷第137頁）等語，則WD公 司為託運人，如前所述，被上訴人鴻霖海空公司抗辯係希望 警方能接受鴻霖海空公司代理身份所為之權宜措施，與常情 無違，應可採信。上訴人並未與鴻霖海空公司簽訂運送契約



，而鴻霖海空公司與WD公司訂立運送契約，故上訴人主張鴻 霖海空公司未完成運送契約，係債務不履行，且其共同運送 人或接續運送人之鴻霖航空代理公司均係運送契約之 當事人，應連帶負債務不履行損害賠償責任云云，自無足採 。
六、上訴人復主張系爭貨物於通關發生失竊事件，被上訴人等亦 應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人則否認有故意、過失 行為云云，並以前詞置辯，經查：
　㈠按「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關 　係須依其他法律而定者，應適用該其他法律，依該其他法律 更應適用其他法律者亦同。但依該其他法律應適用中華民國 法律者，適用中華民國法律。」，涉外民事法律適用法第29 條定有明文。馬來西亞於
）第3條及第5條規定，反致英國法，而英國法就構成侵權行 為之認定，亦是以故意或過失作為成立要件，此為兩造所不 爭執（見本院卷第363頁）。次按「關於由侵權行為而生之 債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者， 不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華 民國法律認許者為限。」涉外民事法律適用法第9條定有明 文；又「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者 ，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第184 條第1項前段、第188條分別定有明文。
㈡上訴人與WD公司約定買賣條件係F.O.B及「工廠交貨」（EX- Factory）之貿易條件，而所謂工廠交貨條件之概念，是指 賣方需於約定期間內，於約定之地點（例如：賣方之工廠） 將約定之貨物交由買方處置，貨物之危險及所有權亦同時移 轉買方；買方則應安排運輸工具前往約定地點提領貨物，負 擔賣方將貨物交由其處置後之一切危險及費用，並支付約定 之價款，系爭貨物其後是由WD公司於馬來西亞設立之工廠交 貨，證人郭德麟雖證稱上訴人向其買受系爭貨物，約定馬來 西亞工廠交貨，上訴人自行負擔運費，指定貨運承攬公司自 行到我們工廠取貨。當要出貨時我們出貨部門就會通知他們 指定的貨運承攬公司前來取貨等語（見本院卷第172、173頁 ），而出賣人將系爭貨物另於馬來西亞設立之工廠直接交貨 ，鴻霖海空公司亦自該處裝貨運送，有工廠裝貨單可按，此 為被上訴人鴻霖海空公司所不否認（見原審卷第58頁之 delivery order & packing list、本院卷第320頁），則依 上訴人與WD公司約定買賣條件，系爭貨物所有權、危險負擔 均已移轉於上訴人，已堪認定。




　㈢鴻霖海空公司於90年9月21日派遣該公司所僱用人員駕駛卡 　車至出賣人保稅倉庫載貨，而司機填寫文件時，未注意卡車 上之貨物，於返回卡車時，系爭貨物已失蹤（見原審卷第15 頁），則其僱用人於填寫通關文件時放任系爭貨物在外，無 採取任何保護貨物或派人看管之必要措施，致令貨物被竊， 自有過失，鴻霖海空公司為僱用人，自應負侵權行為損害賠 償之責，被上訴人鴻霖海空公司抗辯其無過失責任云云，自 無足採。上訴人主張鴻霖海空公司係僱傭人，應負侵權行為 損害賠償責任部分，為有理由。
㈣上訴人另主張被上訴人鴻霖航空代理公司亦應負侵權行為損 害賠償責任，惟此為鴻霖航空代理公司所否認，且上開卡車 司機係鴻霖海空公司之受僱人，與鴻霖航空代理公司無涉， 上訴人此部分主張自無足採。
㈤被上訴人鴻霖海空公司主張系爭貨物遭竊後，原190箱中， 曾尋回128箱，至上訴人起訴為止，均在馬國當地警方監管 下，擬做為法院證據。上訴人於保險事故發生後，曾洽其保 險人理賠，當時，保險人（即富邦產險公司）卻主張⒈無法 尋獲部分可以理賠；⒉未發還部分，因為不能如預定用途地 一般出售或處分，因此所生之索賠，不在保險合約內。系爭 貨物既然尚未滅失，且系爭貨物亦應有殘值，上訴人卻主張 以全部滅失而請求全部價額，依法不應准許云云，惟查：系 爭貨物已經馬來西亞警方尋回部分貨物，惟其所尋回者是否 即為上訴人所失竊之物品及物品狀況為何均無所悉，被上訴 人鴻霖海空公司復未能舉證以實其說，且縱若系爭貨物目前 在馬來西亞司法機關依法留置中，惟上訴人確無法使用收益 ，所有權權能行使已受有限制，系爭貨物已無法依預定用途 出售或為處分。而系爭電腦硬碟容量裝置，於科技日益發達 之今日，電腦汰舊率快速，為眾所周知之事實，復依據WD公 司前出售與上訴人之系爭硬碟型號為：WD200AB- 32BVA0（ 見原審卷第11頁）現已經停產，有WD公司台灣分公司出具停 產證明書（見本院卷第249、250頁），系爭貨物出廠迄今已 超過出賣人WD公司所負一年之保固期間，該公司亦不可能再 為收購處理，被上訴人鴻霖海空公司亦未能舉證證明目前何 人願收購仍被扣押中之系爭貨品，故可認本件系爭貨物已不 符市場需求，應無市場價值，即無所謂之殘值可言。 ㈥上訴人以系爭買賣價金（見原審卷第11頁商業發票上所載之 數量單價）計算本件請求金額，此為被上訴人所不爭執，故 上訴人請求被上訴人鴻霖海空公司給付18萬2,880元（72元 *2540 個＝182,880元）及法定利息，為有理由，應予准許 。




七、綜上所述，上訴人主張依債務不履行法律關係，請求被上訴 人應連帶負損害賠償責任云云，尚屬無據，其另主張被上訴 人鴻霖海空公司應負侵權行為損害賠償責任，為有理由，從 而，上訴人依民法第184條、第188條等侵權行為法律關係， 請求被上訴人鴻霖海空公司給付18萬2,880元及自92年2月18 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴 人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告 ，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。原審（減縮部分除外）就上開應准許部分，為上訴敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人 之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。另減縮利息部分，不在本院 審究範圍，併此敘明。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之 必要，附予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第78條、79條、第463條、第 390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　22　　日 民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧
法 官 李錦美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴



人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。