臺灣高等法院民事判決 93年度上字第854號
上 訴 人 丙○○○
訴訟代理人 林明正律師
複 代 理人 吳忠勇律師
周志吉律師
上 訴 人 甲○○
（現應為送達處所不明）
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 吳雨學律師
複 代 理人 周建春律師
當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國93年8月1
3日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1425號第一審判決提起上訴
，本院於94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原審確認上訴人丙○○○與上訴人甲○○間所設定登記 新台幣（下同）500萬元之抵押權之擔保債權不存在，雖僅 上訴人丙○○○提起上訴，然因上訴人丙○○○提出非基於 其個人關係之抗辯，且訴訟標的對於共同訴訟人甲○○必須 合一確定，依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力及 於未提起上訴之甲○○，爰併列甲○○為上訴人。合先說明 。
二、上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊所有坐落於臺北市○○區○○段2小段205 地號，面積436平方公尺，及同地段205之1地號，面積236平 方公尺，權利範圍各為2分之1之土地2筆（下稱系爭2筆土地 ），於民國93年1月2日逕為分割前係為同地段205地號，面 積672平方公尺，權利範圍2分之1之土地，前於70年10月間 由上訴人甲○○提供系爭2筆土地予上訴人丙○○○，為其 人丙○○○與上訴人甲○○二人間並無任何債權及債務關係 存在等情，求為確認系爭2筆土地於70年10月3日臺北市古亭 地政事務所景美字第090370號收件，所設定登記500萬元抵 押權之擔保債權不存在，上訴人丙○○○與上訴人甲○○應
將系爭抵押權登記塗銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決 ；上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人丙○○○則以：本件所設定者係一般抵押，單以登記 即足以證明債權之存在，被上訴人應就所擔保債權無效、不 成立、被撤銷或其他情形造成抵押權所擔保債權不存在負舉 證責任；又系爭抵押權係由上訴人甲○○於70年10月間向訴 外人陳克東借款472萬元，簽發支票5紙以為清償，嗣因支票 不慎遺失，上訴人甲○○乃提供系爭2筆土地設定抵押權， 而陳克東另徵求上訴人丙○○○之同意，乃將其對於上訴人 甲○○之權利信託予上訴人丙○○○，故以上訴人丙○○○ 為權利人設定系爭抵押權，本件於抵押權設定時，本金472 萬元加計利息，共500萬元債權即已存在等語，資為抗辯。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
經查上訴人甲○○於70年10月以被上訴人所有之系爭2筆土 地供上訴人丙○○○設定抵押權登記，金額為500萬元之事 實，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁筆錄、第63頁爭點整 理狀），並有土地登記謄本、土地所有權狀、他項權利登記 申請書及抵押權設定契約書可證（見原審卷第6頁至第13頁 ），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年1月 24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，其爭點 為：就系爭抵押債權存在，應由上訴人或被上訴人負舉證責 任？上訴人丙○○○就訴外人陳克東貸與上訴人甲○○500 萬元本息，並將債權及抵押權信託登記與上訴人丙○○○一 節，是否已盡舉證責任？（見本院卷第77頁）。茲分述如下 ：
㈠按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權 人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何 人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第 765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足 見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性， 其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成 立以債權成立為前提。
㈡次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被 擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已 經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准
許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在 ，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成 立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式 上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准 許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參 照）。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被 擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記 謄本上係一般抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。 又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態 事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86 年度台上字第891號判決意旨參照）。職是之故，若於一 般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存 在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債 權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證 ，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人 丙○○○已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被 擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出 反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負 證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責 任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之 責任。
㈢經查依土地登記謄本所載（見原審卷第6頁至第9頁之謄本 ），系爭抵押權所擔保之權利總金額為500萬元，係一般 抵押，而非最高限額抵押；再參以他項權利登記聲請書記 載「本人（指被上訴人）同意設定」，附繳證件⒏同意書 一份（見原審卷第11頁之聲請書），及抵押權設定契約書 已載明「擔保權利總金額：債權額新台幣伍佰萬元整」， 訂立契約人欄記載：「抵押權人即債權人：（上訴人）丙 ○○○」、「債務人：（上訴人）甲○○」、「義務人兼 連帶保證人：（被上訴人）乙○○」（見原審卷第12、13 頁之抵押權設定契約書），足證系爭抵押權係一般抵押， 顯係為擔保500萬元之債權。系爭抵押權既係一般抵押， 且已登記於公文書之土地登記謄本上，有上訴人提出被上 訴人不爭執真正之土地登記謄本為證（見原審卷第6頁至 第9頁），揆諸前開說明，上訴人已就系爭抵押債權存在 之積極事實已盡舉證之責，被上訴人為反對之主張，自應 就系爭抵押債權不存在之消極事實負證明之責。被上訴人
雖主張上訴人甲○○曾提供系爭2筆土地為上訴人丙○○ ○設定系爭抵押權，然上訴人丙○○○與上訴人甲○○二 人間並無任何債權及債務關係之存在，上訴人丙○○○與 上訴人甲○○，須就其二人間有500萬元債權存在之事實 負舉證之責云云，殊不足取。足見被上訴人須就上訴人丙 ○○○與上訴人甲○○間，就系爭抵押權所擔保之500萬 元債權不存在之事實負舉證責任。惟被上訴人始終不能就 上訴人丙○○○與上訴人甲○○二人間就系爭抵押權所擔 保之500萬元債權不存在之事實負舉證責任，則被上訴人 請求確認系爭2筆土地所設定登記500萬元抵押權之擔保債 權不存在，上訴人丙○○○與上訴人甲○○應將系爭抵押 權登記塗銷，自屬無據。
㈣上訴人抗辯系爭抵押權係設定於70年10月間，業歷有年， 證明債權事實之資料容有散失，本件事實為上訴人甲○○ 前於70年10月間向訴外人陳克東借款472萬元，並簽發支 票5紙以為清償，嗣陳克東將收受上訴人甲○○之支票交 由配偶陳李素貞保管，然不慎遺失，即於70年10月8日向 北投警察分局報案，嗣陳克東要求上訴人甲○○重新簽發 支票，惟上訴人甲○○不同意，乃徵求被上訴人之同意， 而提供系爭2筆土地設定抵押權代之，另徵求上訴人丙○ ○○之同意，將其對上訴人甲○○之權利信託登記予上訴 人丙○○○，故以上訴人丙○○○為權利人，設定本件抵 押權，因清償期延至73年10月1日，故加計利息合計為設 定債權額為500萬元等語，業據證人即陳克東之配偶陳李 素貞證述：「我聽我先生講過（跟甲○○有金錢往來）． ．．」、「我們金庫掉的時候，我們有一件一件去查，我 先生借錢給甲○○時，甲○○有開票給我們，但後來我們 票弄丟了，我們有請甲○○再開票給我們，但他都沒有開 ，後來有用土地抵押給我們」、「（甲○○）沒有還過我 們錢」、「（抵押設定是）我先生陳克東（去辦的）」、 「我記得是先設定抵押權給我們，後來才去報案」等語（ 見原審卷第54、55頁筆錄），並提出報案證明為證（見原 審卷第38頁），足證上訴人甲○○於70年間確有開立上開 支票之事實。上訴人丙○○○抗辯上訴人甲○○與訴外人 陳克東間確有債權債務關係存在，上訴人甲○○曾簽發支 票5紙以為清償，嗣因上開支票不慎遺失，陳克東於70年 10月8日向北投分局報案。上開支票遺失後，陳克東要求 上訴人甲○○重新簽發支票，惟上訴人甲○○不同意，乃 徵求被上訴人之同意，提供系爭2筆土地設定抵押權，另 徵求上訴人丙○○○之同意，將其對上訴人甲○○之權利
信託予上訴人丙○○○，故以上訴人丙○○○為權利人， 息合計為設定債權額為500萬元等語，自屬可信。且被上 訴人亦自認其於土地建築改良物抵押權設定契約書上於訂 立契約人欄中之義務人兼連帶保證人欄位，「乙○○」（ 指被上訴人）之簽名係伊親自所簽，伊與上訴人甲○○係 好友，伊提供系爭2筆土地為抵押設定無誤（見原審卷第 26 頁筆錄）；再參以抵押權設定契約書明載被上訴人為 義務人兼連帶保證人（見原審卷第12、13頁之抵押權設定 契約書），則系爭2筆土地既係被上訴人所有，被上訴人 就他人之債務，不但提供土地設定抵押提供物保，甚至就 此債務兼負連帶保證之責任，若被上訴人就上訴人甲○○ 與陳克東間之債權債務關係不知悉，何以願提供擔保物？ 並願就上訴人甲○○之債務負連帶清償責任？在在證明系 爭2筆土地所設定之抵押，存有債權債務關係。上訴人丙 ○○○另抗辯伊之所以接受陳克東之信託，係因陳克東原 為公務員，以系爭抵押債權成立當時國內各項環境公務員 之要求，貸與他人金錢有礙官箴，而伊與陳克東有親戚關 係，伊為陳克東胞姊之女，為避免非議，陳克東乃信託與 伊，雖被上訴人主張若對上訴人甲○○間有債權存在，豈 有多年來不行使抵押權？惟正因伊係受信託，且實際上行 使權利與否係由信託人陳克東決定，方有多年來未行使抵 押權，由此更可證明信託關係之存在等語。經查依抵押權 經登記於土地登記謄本上（見原審卷第13頁之抵押權設定 契約書及原審卷第6頁至第9頁之土地登記謄本），而被上 訴人願提供系爭2筆土地供債務人甲○○設定系爭抵押權 ，且抵押權人即債權人為上訴人丙○○○，足證上訴人丙 ○○○所辯其與陳克東間存有信託關係存在云云，尚非無 稽。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭2筆土地於70年10月3日臺 北市古亭地政事務所景美字第090370號收件，所設定登記 500萬元抵押權之擔保債權不存在，上訴人丙○○○與上訴 人甲○○應將系爭抵押權登記塗銷，尚非正當，自屬不應准 許。原審失察遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予 以廢棄改判。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為 均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日 書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。