臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第352號
上 訴 人
即 被 告 陳奕誠
上 訴 人
即 被 告 鞠睿峰
選任辯護人 黃正男律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字
第1834號，中華民國106 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署105 年度調偵字第1183號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳奕誠共同犯傷害罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
鞠睿峰共同犯傷害罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
扣案手電筒壹支，沒收之。
事 實
一、緣陳奕誠與鞠睿峰（涉違反性騷擾防治法部分，另經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）於民國105 年2 月 25日凌晨2 時18分許，在位於高雄市○○區○○○路00號地 下室之某不詳夜店內，因代號0000-000000 （姓名年籍資料 詳卷，下稱甲女，涉犯傷害鞠睿峰部分，已經檢察官為不起 訴處分）自認鞠睿峰故意以手觸摸其臀部，遂將上情告知同 行之友人陳正堉（涉犯傷害陳奕誠部分，經檢察官為不起訴 處分）、謝元翔（涉犯傷害陳奕誠與鞠睿峰部分，經檢察官 為不起訴處分），陳正堉便偕同甲女，前往陳奕誠與鞠睿峰 所在之包廂內，要求鞠睿峰向甲女道歉，席間鞠睿峰竟突然 起身向甲女、陳正堉聲稱：「看要怎樣都來，恁爸帶人等你 ，樓上講」等語（鞠睿峰涉犯恐嚇部分，經檢察官為不起訴 處分），陳奕誠、鞠睿峰便一同至上址一樓騎樓處等候，陳 正堉則於請求該夜店安管人員協助後，即前往該址一樓，欲 與陳奕誠、鞠睿峰談判，嗣甲女及謝元翔見狀後，亦隨同至 該處一樓。陳奕誠、鞠睿峰竟共同基於傷害他人身體之犯意 聯絡，分別為下列行為：
㈠於陳正堉到場後，鞠睿峰即朝陳正堉臉部揮拳毆打（並未成 傷），經陳正堉推開鞠睿峰後，陳奕誠隨即持手電筒1 支， 朝陳正堉之右側頭部毆擊，旋陳奕誠、鞠睿峰2 人共同以徒
手、腳踢踹之方式，毆打陳正堉，致其因而倒地，並受有右 側頭皮挫傷血腫、胸部、右肩、右手及左手挫傷併擦傷及左 背部挫傷血腫之傷害。
㈡於甲女及謝元翔抵達該址一樓騎樓處時，謝元翔因見陳正堉 遭其2 人毆打而倒地，即上前阻擋，陳奕誠、鞠睿峰2 人復 共同以徒手毆打謝元翔，其間陳奕誠再持上開手電筒，朝謝 元翔之右側前額及頭部位置毆擊，鞠睿峰則繼續以徒手毆打 之，致謝元翔受有頭皮撕裂傷4 公分、右前額撕裂傷1 公分 ；上唇撕裂傷1 公分、右前胸擦傷及下唇撕裂傷1 公分之傷 害。
㈢嗣甲女見謝元翔遭其2 人毆打後，上前阻止，鞠睿峰竟作勢 毆打甲女，同時自地上撿拾玻璃酒瓶1 支，並對甲女等人叫 囂，俟因警據報到場，陳奕誠、鞠睿峰始罷手，鞠睿峰即將 前開玻璃酒瓶1 支丟棄（該玻璃酒瓶因而破裂）。警方旋於 現場扣得前揭玻璃酒瓶碎片1 包及陳奕誠所有之手電筒1 支 。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、原審被告陳正堉於原審判決無罪後，未據檢察官上訴而確定 ，核先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、辯護人及被 告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第56頁） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明 顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採 為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據上訴人即被 告陳奕誠、鞠睿峰2 人於原審及本院審理中均坦承不諱，核 與證人甲女於警詢、偵查及原審審理中、證人即告訴人謝元 翔於警詢、偵查中之證述相符，復有告訴人陳正堉及謝元翔
提出之邱外科醫院診斷證明書2 紙、傷勢照片1 張、高雄市 政府警察局苓雅分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、酒 瓶碎片之照片1 張等證據在卷可稽，並有前揭酒瓶碎片1 包 、手電筒1 支扣案可佐，足認被告2 人前揭任意性自白，與 事實相符，堪予採信。本案事證明確，其2 人犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪的理由：
㈠核被告陳奕誠、鞠睿峰2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。其2 人就2 次傷害犯行，均有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又其2 人前後2 次傷害犯行（即分 別毆打陳正堉、謝元翔部分），犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈡被告陳奕誠前因公共危險案件，經原審以104 年度交簡字第 4330號判決，判處有期徒刑2 月確定，於104 年11月5 日執 行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之2 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。三、上訴論斷的理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⑴被告2 人於本 院審理中分別與告訴人謝元翔、陳正堉2 人達成和解，賠償 渠等所受損害，此有和解書及和解筆錄2 份、中國信託銀行 匯款執據在卷可稽（本院卷第45、61、94、96頁），原審未 及審酌，尚有未恰。⑵被告陳奕誠係持塑鋼材質手電筒，毆 擊告訴人2 人，且該手電筒全長46公分，前段有鋸齒狀部分 之長度17公分，圓周直徑為3 公分，現已斷裂為兩截；其非 甩棍，係屬兼具防身用的手電筒等情，此經本院當勘驗在卷 (本院卷第92頁) ，原審認定該手電筒是甩棍，亦有未合。 被告2 人上訴意旨指摘原判決量刑未及審酌和解等情，為有 理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人因故與甲女發生爭執 ，竟不思以理性溝通方式處理糾紛，反選擇以暴力方式解決 ，致告訴人2 人分別受有如事實欄所載之傷害，傷勢非輕， 所為均屬不該，被告陳奕誠復持手電筒，分別毆擊手無寸鐵 之告訴人，對社會治安造成危害，雖被告2 人於原審及本院 審理中均坦承犯行，然參諸其等於警詢、偵查中均否認犯罪 ，且供詞閃爍、避重就輕之犯後態度，兼衡被告陳奕誠自陳 其智識程度高職畢業、目前從事會計工作、未婚等語；被告 鞠睿峰自陳高職畢業、目前待業中、未婚等語（本院卷第93 頁）之一切情狀，爰分別量處被告陳奕誠、鞠睿峰各如主文 第二、三項所示之刑，並就被告2 人各定應執行刑如主文所
示之刑，並均諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算一日 ，以資懲儆。
㈢扣案手電筒1 支，業據被告陳奕誠自承為其所有且係供本件 犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收 之。另扣案酒瓶碎片1 包，並非供本件犯罪所用之物，亦非 違禁物，自毋庸予以宣告沒收。
㈣被告鞠睿峰未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑。其因一時失慮，致為本件犯行 ，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序 及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制 裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、 天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被 告於本院審理中已與告訴人2 人達成和解，賠償其等所受損 害（已如前述），是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年，以啟 自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第47條第1項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第2 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277 條：
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。