臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林世宗律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張同輝
被 上訴人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 田佩玉
孫瑞蓮
林佳胤
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國92年4
月24日臺灣臺北地方法院92年度訴字第878號第一審判決，提起
上訴，經本院於94年3日8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：(一)系爭債務已移轉予訴外人王國才，並得被上訴人之同意，伊 已非債務人，被上訴人不得再向伊請求清償借款。(二)又系爭借款既已約定利息，則被上訴人不得再請求違約金； 況系爭借款既經被上訴人聲請拍賣坐落於桃園縣龍潭鄉○○ 段166-3地號土地及地上建物門牌桃園縣龍潭鄉○○○街18 號4樓暨同所15巷21號地下室（下稱系爭房地）之抵押物， 且已執行完畢，被上訴人不得再依系爭借款之約定，向伊請 求利息及違約金。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提債務承擔申請書為證。乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
(一)伊雖於民國（下同）86年12月3日在授信契約書簽名，同意 為上訴人甲○○之連帶保證人，惟於87年1月8日時，並未在 系爭借據上簽字及蓋章，自無庸對上訴人甲○○之債務續負
連帶保證責任。
(二)況縱認伊對上訴人甲○○之債務仍應負連帶保證之責，系爭 房地於87年3月13日已辦理所有權移轉登記予訴外人王國才 ，上訴人甲○○積欠被上訴人之債務，即移轉由訴外人王國 才承受，被上訴人不得再向上訴人甲○○請求，伊自無庸再 負連帶保證人之責。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：(一)訴外人王國才自始未出面為承擔系爭借款之意思，並與被上 訴人辦理相關手續，故上訴人甲○○仍為系爭債務之債務人 。
(二)又違約金之約定，乃雙方同意並載明書面，且被上訴人並無 將利息及違約金滾入原本再生利息之情事，況被上訴人就拍 賣不足額之部分收取利息及違約金，亦為契約所定，因此被 上訴人自得收取違約金及利息。
三、證據：援用原審所提出者。
丁、本院依職權向臺灣桃園地方法院調取89年執字第10231號拍 賣抵押物事件卷及向桃園縣大溪地政事務所調取系爭土地抵 押權變更登記卷。
理 由
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於個人關係之抗辯有理由者，對於被告各 人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項規 定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。又按訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，上訴期間固自各人受 判決之送達時始各別進行，惟其中一人已在其上訴期間內提 起上訴者，視與全體在上訴期間內提起上訴同，他共同訴訟 人無論已否逾其上訴期間，均不必再行提起上訴，得逕行加 入於嗣後之上訴程序（最高法院21年抗字第346號判例參照 ）。查被上訴人起訴請求上訴人甲○○與乙○○連帶給付新 台幣（下同）2,736,953元及其利息及違約金。該訴訟標的 對於上訴人甲○○及乙○○必須合一確定，揆諸上開說明， 上訴人甲○○提起上訴，其效力應及於乙○○，合先敘明。二、本件被上訴人主張：上訴人甲○○於87年1月8日以上訴人乙 ○○為連帶保證人，與伊訂立消費借貸契約，借得款項二筆 ，第一筆為：367萬元，借款期間自87年1月8日起至107 年 10月8日止，利息按伊基本放款利率減碼百分之一‧二五機
動調整計算；第二筆為：13萬元，借款期間自87年1月8日起 至94年1月8日止，約定利息按伊基本放款利率減碼年息百分 之０‧五機動調整計算。均約定按月平均攤還本息，若未如 期償還，借款人及連帶保證人即喪失期限利益，且逾期清償 在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按 上開利率百分之二十加計違約金。惟上訴人甲○○自87年2 月8日起即未繳納本息，依約已喪失期限利益，應即清償全 部債務。嗣經伊向臺灣桃園地方法院聲請拍賣上訴人所供擔 保之抵押物，分配受償拍賣所得金額為2,292,038元，尚欠 本金2,556,203元及180,750元之違約金，合計共2,736,953 元。上開執行事件分配表所列之利息及違約金計算至90年8 月3日拍定當日為止，上訴人除積欠金額外，並積欠上開自 90 年8月4日拍定翌日起算之利息及違約金。起訴時其基本 放款利率減碼年息百分之一．二五，為年利率百分之七．三 ，利息及違約金應本此計算等語，爰依消費借貸及連帶保證 法律關係，求為命上訴人甲○○及乙○○連帶給付 2,736,953元及其中2,566,203元自90年8月4日起至清償日止 ，按週年利率百分之七．三計算之利息，暨按上開利率百分 之二十計算之違約金之判決。
上訴人甲○○則以：伊於借款後，業由被上訴人指定之代書 陳桂惠將系爭抵押房地於87年3月13日以買賣之名義，移轉 登記予訴外人王國才，並由訴外人王國才承擔該抵押貸款債 務。被上訴人於87年3月19日與訴外人王國才簽具系爭借款 債務承擔契約書，同意變更債務人為訴外人王國才，且桃園 縣大溪地政事務所登記事項亦載明變更系爭借款債務之債務 人為訴外人王國才，被上訴人並將「債務人：甲○○」為塗 銷之註記，嗣被上訴人向臺灣桃園地方法院聲請強制執行時 ，亦以訴外人王國才為債務人。系爭借款與其抵押之房地之 承擔與移轉既經被上訴人指定之代書陳桂惠辦理完竣，足證 經被上訴人明知且承認，自對被上訴人發生效力。依民法第 301條及最高法院18年上字第61號判例，系爭借款債務，已 移轉於訴外人王國才，即由訴外人王國才為承擔債務人，伊 已非債務人，被上訴人自不得再請求伊清償。且原審判決清 償借款之金額及其利息與違約金之計算方式均有錯誤等語， 資為抗辯。
上訴人乙○○則以：伊雖於授信約定書上簽名同意為上訴人 甲○○之連帶保證人，惟未於借據上簽名，故伊不負連帶給 付之責。況上訴人甲○○向被上訴人借款購買系爭房地後， 已將系爭房地移轉登記予訴外人王國才，所積欠被上訴人債 務，亦由訴外人王國才承受，被上訴人自不得再向上訴人甲
○○請求清償債務，伊亦無庸負連帶保證責任等語，資為抗 辯。
三、查上訴人甲○○於87年1月8日以上訴人乙○○為連帶保證人 ，與被上訴人訂立消費借貸契約，借得款項二筆，分別為： 367萬元，借款期間自87年1月8日起至107年10月8日止，利 息按被上訴人基本放款利率減碼百分之一‧二五機動調整計 算；13萬元，借款期間自87年1月8日起至94年1月8日止，約 定利息按上訴人基本放款利率減碼年息百分之○‧五機動調 整計算，均約定按月平均攤還本息，若未如期償還，借款人 及連帶保證人即喪失期限利益，且逾期清償在六個月以內者 ，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之 二十加計違約金。而上訴人甲○○自87年2月8日起即未繳納 本息，依約已喪失期限利益。嗣經被上訴人向臺灣桃園地方 法院聲請拍賣上訴人所供擔保之抵押物，分配受償拍賣所得 金額為2,292,038元，尚欠本金2,556,203元及違約金 180,750元等事實，業據被上訴人提出借據、授信約定書、 分配表、分配結果彙總表、放款利率變動表、放款明細資料 查詢單為證（見原審卷第11至18、31、32頁），復為兩造所 不爭執（見原審卷第38頁、本院卷第17、87頁），堪信為真 實。
四、被上訴人主張：上訴人甲○○以乙○○為連帶保證人，向伊 所借款項，經拍賣抵押房地，僅清償一部，尚欠本金 2,556,203元、違約金180,750元，合計2,736,953元，訴請 上訴人甲○○及乙○○連帶清償。上訴人甲○○固不否認有 上開借款，視同上訴人乙○○亦不否認為上開借款之連帶保 證人，惟均辯稱：系爭房地已於87年3月13日以買賣名義移 轉登記予訴外人王國才，並由王國才承擔上開債務，故系爭 抵押房地拍賣不足抵本金及違約金合計2,736,953元應屬王 國才之債務，彼二人無庸負責等語。經查：
(一)上訴人甲○○於87年1月8日向被上訴人借款後，於同年3月 13日將系爭抵押房地出售予訴外人王國才，約定上開債務由 買受人王國才承擔，經上訴人甲○○徵得被上訴人同意後， 王國才乃於同年3月19日與被上訴人就系爭抵押物簽訂他項 權利變更契約書，約定將本金及最高限額456萬元原「義務 人兼債務人甲○○」變更為「義務人兼債務人王國才」，將 「債務人：甲○○」之登記變更為「債務人：王國才」，並 於86年12月29日完成變更登記，有他項權利變更契約書、土 地、建物登記謄本可稽（見本院卷第98至102頁）。(二)上訴人甲○○亦曾向被上訴人提出被上訴人之制式債務承擔 申請書，申請書末尾載有「本件須俟地政機關辦理債務人變
更事項登記完妥後，本行始予承認」等字樣，該申請書於系 爭抵押房地之他項權利「義務人兼債務人」變更登記完成後 之87年3月23日經被上訴人之經辦主管蓋印承認，有該申請 書可稽（見本院卷第97頁），依該債務承擔申請書記載：上 訴人甲○○就上開抵押權擔保範圍內，對被上訴人所負借款 債務，業已成立債務承擔契約，上訴人甲○○原對被上訴人 所負之借款債務，自即日起，由承擔人全部承擔，上訴人甲 ○○原就上開債務暨前項抵押權與被上訴人所簽訂之各項契 約，其權利義務關係併由承擔人全部承擔等語，該申請書雖 未記載王國才姓名，且欠缺承擔人王國才之簽章，惟就系爭 抵押權經被上訴人同意由「義務人兼債務人甲○○」變更為 「義務人兼債務人王國才」並已完成變更登記及登記完妥後 ，由被上訴人主管簽章等情形以觀，足認上開債務承擔申請 書內所指之承擔人應為王國才。
(三)按民法第301規定：第三人與債務人訂立契約承擔債務者， 非經債權人承認，對於債權人不生效力。查上訴人將系爭抵 押房地出售予訴外人王國才，並徵得債權人即被上訴人之同 意，由被上訴人與訴外人王國才訂立他項權利變更契約書， 將「義務人兼債務人甲○○」變更為訴外人王國才，並已辦 妥他項權利變更登記，且經被上訴人經辦主管在上訴人所提 債務承擔申請書蓋印承認，業如前述，依上開說明，足見訴 外人王國才與上人訂立契約承擔債務，已經債權人即被上訴 人之承認，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院 23年上字第3008號判例參照）。是被上訴人主張依原借貸契 約向上訴人甲○○請求給付未清償之本金及違約金，自屬無 據。
五、次按保證債務之存在，以主債務之存在為前提，主債務人所 負債務縱有一部未清償，而該部分已由債權人同意由訴外人 王國才承擔，因而主債務人之債務全部消滅者，保證債務當 然隨之消滅（最高法院22年上字第495號判例參照）。本件 上訴人乙○○為上訴人甲○○之連帶保證人，上訴人甲○○ 之借款債務既經被上訴人同意由訴外人王國才承擔，被上訴 人不得更向原債務人即上訴人甲○○請求，上訴人乙○○又 未同意任訴外人王國才之連帶保證人，業如前述，則被上訴 人就系爭抵押房地拍賣未獲清償之債務，亦不得向上訴人乙 ○○請求，上訴人乙○○抗辯其連帶保證責任債務已消滅， 自屬可採。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係， 請求上訴人甲○○及乙○○連帶給付本金2,556,203元及自 90年8月4日起至清償日止，按週年利率百分之七．三計算之
利息暨按上開利率百分之二十計算之違約金與違約金 180,750元，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日 民事第十庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫
法 官 劉清景
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 3 月 24 日 書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網