臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 羅紀雄 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92
年度訴字第585號，中華民國93年9月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第21892號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○平日有施用第二級毒品安非他命之習慣，民國（下 同）91年11月底某日桃園縣政府警察局龜山分局刑事組小隊 長黃子龍及其小隊成員偵查員宋日全、黃文威、李聲孝在桃 園縣龜山鄉○○○街六號四樓甲○○居處盤查時，懷疑其有 施用毒品之情形，乃規勸其供出販賣毒品之人。甲○○知悉 乙○○有販賣安非他命營利之情形，乃於同年12月1日上午 某時以其所使用門號為0000000000號之行動電話與乙○○使 用門號為0000000000號之行動電話聯絡，佯稱欲購買新台幣 （下同）三千元之安非他命，乙○○適巧於不久前，在桃園 縣桃園市統領百貨公司後面巷子內之某電動遊戲場內，向綽 號「阿國」，年約二十幾歲之不詳姓名成年男子，以一千元 之代價，購入安非他命一包（驗餘淨重0.7635公克），惟因 甲○○前開電話要約購買安非他命，乙○○見有利可圖，竟 基於販賣安非他命營利之犯意而應允，雙方並約定乙○○將 毒品送至甲○○居所附近之桃園縣龜山鄉○○○街三巷巷口 交易，甲○○並通知前述偵查員中之一人，宋日全、黃文威 、李聲孝三人遂至該處埋伏守候。嗣同日下午21時30分許， 乙○○騎乘機車依約前來交易，在該處巷口以電話通知甲○ ○下樓取貨，迨甲○○下樓，乙○○欲上前交貨時，為前述 偵查員當場制服而未遂，乙○○趁隙將欲販賣之安非他命一 包丟棄地上，惟仍為警發現而查扣。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有前述犯行，並辯稱：「 我是受朋友徐振崇之託要去載甲○○，我與甲○○並不熟， 不是要拿安非他命給他。扣案之安非他命係我案發前向他人 「阿國」購買要自用的。甲○○是因洗衣機的事懷恨在心， 才誣陷我的」等語。
二、惟查：
㈠關於被告於前述時間騎乘機車，攜帶扣案之白色結晶體物品 一包至前述為警查獲地點，欲與證人甲○○碰面時，為偵查 員宋日全、黃文威、李聲孝等人制伏，並將前述物品丟棄地 上，為警查獲等情，迭據被告於警訊、偵訊及原審調查、審 理時坦承在卷，核與證人甲○○於警訊、偵訊及原審審理時 暨證人宋日全、黃文威、李聲孝於原審審理時證述之情節大 致相符。至於宋日全、黃文威、李聲孝於原審審理時就本件 查獲前後有關證人甲○○係打電話通知何人前來查緝、案發 時何人開車、何人上前查獲被告、渠等查獲被告及甲○○之 先後順序等細節問題，或因時間經過將近二年，渠等承辦案 件不少，且本件又非重大案件，自難苛求渠等仍然記憶清晰 、陳述無誤，是渠等就查獲之細節未能明確陳述或有所出入 ，但並不影響被告於前述時、地攜帶扣案安非他命欲與證人 甲○○碰面嗣為警查獲等事實之認定，此外，復有前述物品 扣案可資佐證。而前述物品經送國防部憲兵司令部刑事鑑識 中心鑑驗結果，含有甲基安非他命成分，係屬第二級毒品， 原淨重0.7924公克，取樣0.0289公克已鑑析用罄，驗餘淨重 0.7635公克等情，亦有該中心92年8月26日（92）宇鑑字第 11613號鑑驗通知書一紙附卷為憑。
㈡被告案發時攜帶前述毒品至證人甲○○處，係因證人甲○○ 當日上午以其使用之0000000000號行動電話與被告當時使用 之0000000000號行動電話聯絡，佯稱購買三千元之安非他命 ，案發時被告依約前來交貨，並於到達證人甲○○之住處巷 口時撥打電話告知其已到達，而證人甲○○事先已打電話通 知警員宋日全等人在場埋伏，以便查獲供應其毒品之藥頭（ 即被告）等情，已據證人甲○○於原審審理時證述在卷（原 審93年8月30日審判筆錄第13至15、17、19頁）；被告於本 件警訊、偵訊時亦坦承其係要拿安非他命給甲○○等語（偵 卷第7、17頁），核與證人甲○○所述相符。而證人甲○○ 與被告於案發當時係認識不久之朋友關係，彼此並無仇隙等 情，亦據被告陳述在卷（偵卷第7、17頁），證人甲○○應 無故意誣陷之理。雖被告於原審審理時辯稱：「甲○○係因 其向朱某購買電視機及徐振崇向其購買洗衣機之事，均有爭 執，故而對其等二人不滿（故意對被告為不利之供述。）」 等語；惟：⒈被告於警、偵訊時，業已知悉證人甲○○已證 述向其購買安非他命之事，渠等間果真有前述嫌隙，被告於 警、偵訊及原審93年2月6日第一次準備程序時，何以均未言 及？甚至於警、偵訊時供稱其二人間並無仇隙等情；⒉再者 ，證人甲○○於原審審理時供稱：其出售電視予被告一事，
並無爭執，另洗衣機係出售予「小傑」之人，其與「小傑」 間固有爭執，惟徐振崇並非「小傑」，亦非與「小傑」一起 搬走洗衣機之人，其亦不認識徐振崇等語（原審93年8月30 日審判筆錄第18至21頁）；而證人徐振崇亦證稱：其不認識 甲○○、未向朱某購買洗衣機或與他人間因購買洗衣機、電 視機未付錢或有糾紛等情（原審93年7月14日審判筆錄第7至 13頁）；⒊況且，證人徐振崇果真係因洗衣機買賣之事與甲 ○○發生糾紛之人，甲○○因而生報復之心而欲報警捉拿， 則朱某於原審審理時，自應會指認「徐振崇」係販賣安非他 命之人才對，是被告辯稱：證人甲○○係因前述電視機、洗 衣機之買賣糾紛而故意陷害云云，要不足採。
㈢被告於原審審理時就其案發當時與證人甲○○見面之目的， 雖辯稱：「案發當時係徐振崇打電話要伊至該處載甲○○。 」云云，惟此為證人徐振崇、甲○○所否認，且其二人均供 稱：渠等二人互相並不相識等語（原審93年7月14日審判筆 錄第7、8、12、1 3頁、同年8月30日審判筆錄第18、19頁） ，是被告前開所辯，要難採信。再者，被告於警訊時供稱： 「當時我騎乙部車號ＪＬ9─279號重機車，將安非他命拿給 甲○○，到甲○○家樓下時，就遇上警察攔檢，我自知難逃 法網，就從我左手邊之上衣口袋中，將安非他命交給警方而 被查獲，該安非他命含袋重約0.1公克，是甲○○的。．． 昨天晚上七、八點的時候甲○○有打電話給我，叫我將東西 拿還給他。」等語；於偵訊時供稱：「昨天（即12月1日） 早上他向我借機車，晚上七、八點打電話給我說有毒品放在 我機車上，我要拿去還他時被警查到。」等語（偵卷第7、 17頁）；於原審93年2月6日準備程序時辯稱：「．．．我是 受朋友徐振崇之託要去載甲○○，我與甲○○並不熟，不是 要拿安非命他」（見原審卷第46頁）；於原審93年9月13日 審理及本院審理時復辯稱：係買來為供自已吸食之用等語。 被告於警、偵訊時均係辯稱「案發時其係應證人甲○○之請 ，欲將朱某放在其機車內之毒品送回」，並未提及證人徐振 崇，更未言及「徐某打電話要其搭載朱某」等情，足見其於 原審及本院所辯，係事後杜撰、卸責之詞，不足採信。且就 扣案安非他命之來源一點，被告於本件警訊、偵訊時供稱： 「係甲○○所有，放在其機車內」等語，已如前述，惟其於 臺灣桃園地方法院92年毒聲字第936號聲請觀察勒戒案件調 查時卻改稱：「（扣案毒品何處取得？）是我自己的。我跟 朋友甲○○買的，他跟我一起被查獲。」等語（臺灣桃園地 方法院前述毒聲卷第11頁）；其於原審93年8月11日審理時 又稱：「在桃園統領百貨後面巷子的電動遊戲場向一個二十
幾歲，叫『五塊』，以一千元買的」（見原審卷202頁）； 於原審93年8月30日審理時又改稱：「係其於案發前半小時 在桃園火車站統領百貨附近，向『阿國』買的」（見原審卷 第231頁）等語，其就毒品之來源前後為四種不同之說詞， 亦見其所言多有不實。況且證人甲○○與被告於案發前之電 話聯繫中，如未言及購買、交付安非他命之事，證人甲○○ 如何有把握被告身上會攜帶毒品，而通知警方人員到場查緝 。由是足徵，本件確係證人甲○○故意以電話與被告聯繫、 敲定買賣毒品之事宜後，通知警方人員前來查緝。 ㈣另辯護人於本院審理時辯稱：被告係因怕持有毒品有罪，才 亂講，當時甲○○也沒有拿三千元，這是為了誘捕，後來我 們也有跟甲○○訪談錄音，他才全盤托出，並提出錄音光碟 及錄音譯文一份，惟查，被告就其毒品之來源前後供述不一 ，已如上述，則就當天所持有之毒品是否確係供自已吸食之 用，顯有疑義。而證人甲○○於原審審理時曾證稱：「（當 天你身上帶了多少錢？）三千元」等語（見原審卷第267頁 ）；況證人宋日全於原審亦證稱：「因為甲○○供稱有向被 告買過，且甲○○當天是要跟被告買安非他命所以才打電話 叫我們過去」等語（見原審卷第258頁），是若證人甲○○ 當日確欲向徐振崇購買毒品，之前應會對警員供稱係向徐振 崇買毒品，而非供稱係欲向被告購買毒品。又該錄音光碟經 本院當庭勘驗結果與譯文內容相同，惟該談話錄音時間係於 93年10月26日上午始錄製，亦即在原審宣判之後，若本件確 如被告所言係遭證人甲○○所陷害，則被告何以不儘早要求 甲○○據實以告，以還自己清白，卻遲至原審判決之後？又 若證人甲○○確有誣陷被告，其雖為朋友但相交不深，甲○ ○何以不怕被告報復，卻仍願意跟被告見面，並坦承自己確 有故意陷害被告等情？是該次之錄音動機，啟人疑竇，其談 話內容是否確為真實，亦有疑義。另證人甲○○於本院審理 時雖改稱：當時係打電話給小崇（徐振崇）要買毒品，在原 審審理時係因有警方在場，伊會緊張才說係向被告買毒品云 云，惟證人甲○○與被告於原審判決後談話之錄音內容，其 動機令人啟疑，並不可採，已如上述，則證人甲○○嗣於本 院審理時才又辯稱之前於原審審理時所證非真云云，應僅係 迴護被告之詞而已；況其於本院審理時亦自承，於原審審理 時帶伊去法院的不是承辦的警員，則當時既非承辦之警員帶 其至現場，證人甲○○當無害怕說出實情會遭受不利之理， 是其所辯係因警方在場，伊緊張才會於原審供稱係向被告購 買毒品一事，當無可採信。
㈤本件被告與證人甲○○間就買賣安非他命之數量、價格及交
貨之時間、地點等買賣毒品細節業已達成協議，而被告亦已 依約攜帶安非他命前來交貨，是其已著手販賣安非他命之犯 行，可以認定。惟證人甲○○本無真正購買之意圖，業據其 於原審審理時陳述在卷，且在被告交付毒品予朱某前，亦為 證人宋日全等人查獲，是被告販賣行為顯然未能完成，而屬 未遂。從而，本件事證已臻明確，被告之前述犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
三、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。核被告所為，原係犯毒品危害防制條例第4 條第2項、第5項之販賣第二級毒品未遂罪。惟該條例於92年 7月9日全文修正公布，並於93年1月9日起施行，其中販賣第 二級毒品未遂罪條項改列為該條例第4條第2項、第6項，其 犯罪構成要件及刑罰與修正前之條文規定均為相同，比較修 正前後之規定，並無不利於被告之處，依刑法第2條第1項前 段之規定，應適用修正後之該條例第4條第2項、第6項之規 定。公訴意旨認被告犯本案前另有基於概括犯意而多次販賣 安非他命予證人甲○○既遂之情形（此部分並無積極、確實 之證據足以證明，詳如後述），故認被告係連續販賣第二級 毒品既遂，容有未洽，應予更正。另本件亦無積極證據足資 證明被告取得扣案之安非他命係基於出售營利之意圖而販入 ，故亦無從以之認定其販賣既遂，併予說明。被告持有毒品 後，進而著手販賣，其持有之低度行為應為其販賣未遂之高 度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手於販賣安非他命行 為之實施，惟因證人甲○○並無真正購買之意思，且尚未交 付前即為警查獲而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，為未 遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。原審以被告罪證明確，而適用93年1月9日修正施行 之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第26 條前段，並審酌被告犯後猶矢口否認犯行，未見悔意，惟念 其素行尚佳，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可參及其 犯罪之動機、手段，所生危害並非甚鉅，年紀尚輕而思慮未 周等一切情狀，量處有期徒刑三年八月；復說明扣案之前述 安非他命，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之；又查扣毒品之外包裝 一只，有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，係供販 賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。 經核原判決上開認事用法，洵無違誤，被告上訴仍飾詞否認 犯罪，要無可取，上訴為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另謂：被告另自91年11月初起至同年月底，以每包
五百元之代價在桃園縣龜山鄉販賣安非他命予甲○○數次， 被告此部分另有販賣第二級毒品之犯行等語。訊之被告堅決 否認有前述犯行，辯稱甲○○是懷怨報復等語。經查公訴意 旨認被告有前述犯行，係以證人甲○○於警訊、偵訊時之陳 述為唯一之證據。惟查：㈠證人甲○○就公訴意旨所述被告 販賣其安非他命之犯行，於警訊時證稱：「我第一次在91年 8月間跟乙○○買，．．乙○○每次都會把安非他命拿來桃 園縣龜山鄉○○○街六號四樓賣給我的。」等語（偵卷第12 頁），惟其並未就買賣之過程為具體之敘述，是其警訊中所 述尚難採為被告不利之證據。㈡又證人甲○○於偵訊中固稱 ：「你在12月1日（前）有無向乙○○買過？）有，買三、 五百元，但時間我不記得了。印象中有向乙○○買過。．． 我向乙○○拿了二、三次毒品，金額為五百元左右，在龜山 鄉○○路合作金庫旁的二○○一網咖旁的巷內買的。第二次 在龜山（壽山國中旁）的黃昏市場買的。」等語（偵卷第26 、27頁），則依證人前開陳述，其對於購買之時間及細節， 並未能確定，且所陳述之購買地點，亦與其於警訊中之陳述 不符（網咖、黃昏市場與其住處）。㈢再證人甲○○於原審 審理時雖亦證述除此次外曾向被告購買至少三次以上，每次 都買（拿）一千元，都是在（我家）樓下買，偵訊中所稱「 在龜山二○○一網咖那邊」是向乃雄買的，黃昏市場好像有 買過等語（原審93年8月30日審判筆錄第14、17、22頁）， 是其就每次購買之數量（五百或一千元）、地點之陳述，在 偵訊及審理時又有前後不一致之處。㈣由上可知，證人甲○ ○就前述部分之陳述，前後不一，且未能具體、明確指述其 向被告購買安非他命之細節，而扣案之安非他命，係前述販 賣未遂犯行之證物，要與公訴意旨所述被告先前販賣犯行之 事實無涉，亦不足為佐。㈤此外，本件亦查無其他積極確實 之證據足以證明被告有前述公訴意旨所指販賣安非他命既遂 之犯行，惟因公訴意旨認為此部分與前述有罪部分間有連續 犯裁判上一罪關係，從而，原審不另為無罪之諭知，經核亦 無違誤。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 李春地
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 94 年 3 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。