臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原上字第2號
上 訴 人 杜仙妹
孫玉山
共 同
訴訟代理人 許仁豪律師（財團法人法律扶助基金會選任）
上 訴 人 孫玉蘭
被上訴人 杜孫震緯
杜孫芸曦
兼上 二 人
法定代理人 殷淑婷
共 同
訴訟代理人 王培欣律師（財團法人法律扶助基金會選任）
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於
中華民國106年3月16日臺灣臺東地方法院105年度訴字第84號第
一審判決，提起上訴，本院於106年8月7日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人於原審依民法第541條第1項、第179條之規定，聲明 請求：被上訴人將附表所示不動產（下稱系爭房地）所有權 移轉登記塗銷，將所有權回復登記為兩造公同共有；上訴人 上訴後，於民國106年6月12日具狀將上開聲明更正為：被上 訴人應將系爭房地之所有權移轉為兩造公同共有（見本院卷 第62頁），被上訴人對此更正聲明並未爭執，且上訴人請求 之基礎事實均為系爭房地是否為訴外人孫惟雙借名登記於訴 外人孫玉成名下等情，爰准予更正，合先敘明。貳、實體部分：
甲、上訴人方面：
一、上訴人主張：
(一)訴外人孫惟雙與上訴人杜仙妹為夫妻，訴外人孫玉成與上訴 人孫玉山為孫惟雙夫妻之子女；被上訴人殷淑婷為孫玉成配 偶，被上訴人杜孫震緯、杜孫芸曦為孫玉成夫妻之子女。孫 惟雙於100年10月17日死亡，孫玉成於104年7月12日死亡， 孫惟雙之遺產現應為兩造公同共有。系爭房地為孫惟雙於83 年6月間出資購買，借名登記於孫玉山名下，實際上由孫惟 雙管理使用；後因孫玉山積欠債務，孫惟雙恐其債權人對不 動產追償，經與孫玉山及孫玉成商議，於84年9月4日再將系
爭房地借名登記於孫玉成名下（下稱系爭借名登記契約）。 孫惟雙於100年10月17日死亡後，系爭借名登記契約消滅， 孫玉成應類推適用民法關於委任之規定，依民法第541條第1 項、第179條規定，將系爭房地返還孫惟雙全體繼承人公同 共有，惟殷淑婷於孫玉成死亡後，卻將系爭房地以繼承為原 因登記為其單獨所有，上訴人乃提起本件訴訟，請求被上訴 人將系爭房地之移轉登記塗銷，並回復為兩造全體公同共有 。
(二)系爭房地實際上均由孫惟雙與杜仙妹居住使用，並由孫惟雙 委託孫玉蘭保管權狀，孫玉成係不堪個人債務負擔，在孫惟 雙提議下，始與殷淑婷於94年間自臺北搬回，與孫惟雙、杜 仙妹一同居住於系爭房地。孫玉成雖以系爭房地設定抵押權 擔保而向銀行借款，但此係先經孫惟雙同意後辦理，並由孫 惟雙指示杜仙妹擔任連帶保證人，指示孫玉蘭提出權狀，並 於辦畢抵押權設定後，由孫玉蘭繼續保管權狀。系爭房地由 孫惟雙出資，以孫玉山名義簽訂買賣契約書而購買，係考量 自身年紀已大，又不便登記於杜仙妹名下，始以借名登記方 式，登記孫玉成名下。簽訂買賣契約當時，孫玉山薪資有限 ，無法負擔資金，該價金確由孫惟雙支付，以上均足證明系 爭借名登記契約存在等語。
(三)並聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，將所 有權回復登記為兩造公同共有。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原 判決記載相同者予以引用之外，補充略以：
(一)系爭房地自84年9月4日借名登記於孫玉成名下以來，實際上 均由孫惟雙及杜仙妹居住使用，且建物及土地權狀亦由孫惟 雙委託孫玉蘭負責保管，並非孫玉成可得自由使用及處分， 被上訴人辯稱系爭房地為孫玉成所管理、使用及處分，非由 孫惟雙借名登記於孫玉成云云，殊與事實有違： 1.孫惟雙自83年6月間購入系爭房地後，即與杜仙妹住居於系 爭房地內，孫玉成則因工作之故賃屋住居在臺北景美地區， 直到94年1月初，孫玉成因長期不堪個人債務負擔，在孫惟 雙提議下，始偕同被上訴人返回臺東定居，並與孫惟雙及杜 仙妹共同居住於系爭房地內。可知孫惟雙購入系爭房地後， 迄100年10月17日孫惟雙過世時止，系爭房地均由孫惟雙及 杜仙妹居住使用，而孫玉成僅自94年1月初起才於孫惟雙同 意之情形下與孫惟雙、杜仙妹住居在系爭房地。 2.孫惟雙因擔心孫玉山之信用卡債務，日後可能造成系爭房地 遭受銀行拍賣，乃於84年9月4日將系爭房地改為借名登記於 孫玉成名下，當時孫玉成仍住居在臺北，並未使用系爭房地
。至系爭房地之所有權狀均由孫玉蘭保管，並非孫玉成所保 管。
3.孫玉成因積欠個人債務無法負擔（此亦為被上訴人所是認) ，經孫惟雙之同意，先後於90年5月8日及92年6月16日，向 臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）各借貸100萬元， 以系爭房地設定最高限額抵押權，並由杜仙妹擔任連帶保證 人，為辦理上開最高限額抵押權之設定，孫惟雙要求孫玉蘭 將保管之所有權狀交予孫玉成，於完成設定後再交還給孫玉 蘭繼續保管迄今。
4.依系爭房地移轉登記於孫玉成時之移轉原因及過程觀之，若 非原出名之孫玉山積欠債務之故，孫惟雙不會因此將系爭房 地轉登記於孫玉成名下，足見孫惟雙確非出於贈與之意而將 系爭房地移轉登記於孫玉成：
⑴系爭房地一開始係孫惟雙借用孫玉山之名義登記，而非贈 與孫玉山，若非登記之後，孫惟雙見孫玉山在外積欠大量 債務，亦不會因此轉而借用孫玉成之名義登記，由此登記 過程及原因觀之，顯見孫惟雙將系爭房地移轉登記於孫玉 成名下時，並無贈與之意至為明灼。又孫惟雙於移轉系爭 房地時，主要財產僅餘系爭房地，別無其他有價值財產， 如有意提前分配財產給子女，考量分配之公平性，一般均 會將系爭房地登記於「所有子女」名下，不至於單獨贈與 孫玉成一人，造成其他子女心有不怏引起爭端，益可佐證 孫惟雙將系爭房地「單獨」登記於孫玉成名下時，純係出 於避免防止系爭房地日後遭到孫玉山之債權人強制執行之 考量，並非生前有意分配系爭房地而贈與孫玉成。 ⑵再者，系爭房地之權狀原本自始至終均由孫玉蘭保管，如 有需要辦理設定抵押權時，則由孫玉蘭提出交付孫玉成， 待辦妥抵押權設定登記手續後，再將權狀原本交還孫玉蘭 保管。倘孫惟雙有意將系爭房地贈與孫玉成，何不直接將 權狀原本交給孫玉成保管即可，反而大費周章委託孫玉蘭 長期保管權狀原本？殊與常情有違。
⑶至於孫惟雙同意提供系爭房地作為擔保，以利孫玉成向銀 行貸款，單純因孫惟雙不忍見孫玉成全家生活困頓，出於 人倫親情而幫助孫玉成度過難關，此觀孫玉成之母即杜仙 妹亦配合孫玉成擔任銀行貸款債務之連帶保證人可佐，尚 不能因此遽認孫惟雙有意將原來之借名登記關係轉為贈與 孫玉成。
(二)依證人孫玉山於原審證稱：「（問：上述豐康段不動產，你 是否知悉是由何人出資購買？）當時是我父親出資購買。」 、「是現金購買，是一次購買的。當時是買4百多萬元，全
部應該是五百五十萬元，但是有扣除我父親原來的鷹架的錢 」、「那時是因為我父親年紀大，身體也不好，我母親有領 殘障手冊，所以不能過戶給我母親，所以借名登記在我的名 下。」；「（問：後來為何登記到孫玉成名下？）那時候是 因為我欠很多錢，有卡債也有賭債，債主跑到我家要錢，所 以家人知道後才把土地登記到我哥哥名下。」；「（問：83 年4月間系爭房地登記在你名下之後，房地實際上是何人在 管理使用？）我父母」及「（問：當時是何人改登記在孫玉 成名下？）當時是我父親決定的，我們家人在一起，父親說 弟弟欠太多錢」等語，足見孫惟雙購買系爭房地後，考量自 身年紀已大，又不便登記於杜仙妹名下，先借名登記在孫玉 山，嗣因孫玉山在外積欠債務，為免債權人之追討遭到法拍 ，故決定改為借名登記在孫玉成，惟實際上均由孫惟雙管理 使用及處分系爭房地。
(三)另依證人孫玉蘭於原審證稱：「（問：上述豐康段不動產， 你是否知悉是由何人出資購買？）是由父親出錢購買、是慢 慢分期繳完得。都是我父親付的」、「當初登記名字是登記 弟弟的原因是因為父親覺得年紀大了，過世後來要再登記一 次，再來就是母親也領有殘障補助，所以名下不能再有不動 產，當時弟弟在臺東，所以就登記在弟弟名下」；「（問: 後來為何又登記在孫玉成名下？）因為當時孫玉山欠債，父 親怕房子會被法拍，所以又登記到哥哥的名下」；「（問: 當時登記是否都是你父母的決定？）是的，在決定的時候都 有跟我們討論。我86年前還沒出嫁，還住在山西路，所以我 當時也有一同參與討論，但是討論後由父親決定」；「（問 ：孫玉成用上述不動產向銀行抵押貸款的事情，你是否清楚 ？）知道。總共有兩次借款，一次是在90年的5月份，當時 父親把權狀交給我保管，當時父親叫我把權狀拿出來，我問 父親，父親說因為孫玉成因為警大弊案欠錢，所以父親同意 把山西路的房子做抵押借錢，這是第一次。過了二年之後， 父親又要我把房子的權狀拿出來，父親說我哥哥跟嫂嫂在臺 北開早餐店還有資金的周轉及生活開銷，所以父親要我把權 狀拿來，做抵押做擔保。這兩筆借款之後父親還是把權狀交 給我」；「（問：當初父親把系爭房地登記在孫玉山名下之 後，這個房地是何人在管理使用？）父親」、「（問：你父 親叫你大哥回台東住之後，房子由何人管理使用？）都是父 親」等語，益徵系爭房地係孫惟雙先後借名登記於孫玉山及 孫玉成名下，然實際管理使用及處分，則由孫惟雙全權決定 。
(四)再者，建商出售系爭房地予孫惟雙時，係以預售方式買賣，
故孫惟雙係依照施工進度分期付款，並於系爭房地完工並移 轉過戶後給付尾款，而上開證人雖就買賣價金之給付方式， 或有證稱分期付款，或有證稱一次給付，然衡情孫玉山及孫 玉蘭於作證時，距離孫惟雙買受系爭房地時已逾20年之久， 不免記憶模糊而發生誤植或錯置之情。參之上開證人所言均 係本於各自記憶能力所為，並非杜撰虛偽不實陳述之情，仍 無礙證人證述系爭房地確係孫惟雙出資購買之事實。(五)系爭借名登記契約之終止，係因孫惟雙於100年10月17日過 世，類推適用民法第550條有關當事人一方死亡當然消滅委 任關係之規定而來，並非出於上訴人單方之意思所終止，業 經上訴人於原審主張明確。原判決以「是全體共有人公同共 有之債權，是否應終止借名登記關係、或者維持借名登記之 狀況，何者對於遺產最為有利，不是原告（即孫惟雙之部分 繼承人）得片面決定」為由指摘上訴人不得對被上訴人行使 繼承自孫惟雙之借名登記契約權利云云（參原審判決書第7 頁倒數第9行以下內容），誤認系爭借名登記契約乃出自上 訴人單方之意思所終止，已與事實相牴觸，尚不足作為判決 之基礎。
(六)原判決有關上訴人未得全體公同共有人之同意而起訴，欠缺 當事人適格之認定，亦與最高法院民事判例及判決意旨有違 ，容有適用法規不當之違背法令：
1.按公同共有物被一部分公同共有人為處分行為、侵奪或妨害 時，須得處分行為人、侵奪人或妨害人以外之公同共有人全 體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事 人之適格即有欠缺（最高法院32年上字第115、1175號判例 意旨，參附件1)。次按公同共有物之處分及其他權利之行使 ，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公 同共有人全體之同意，為民法第828條第2項所明定。如事實 上無法得公同共有人全體同意，固得由事實上無法得其同意 之公同共有人以外之其他共同共有人單獨或共同起訴，行使 公同共有物之權利。惟所謂「事實上無法得公同共有人之同 意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不 能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不 明等屬之（最高法院89年度台上字第1934號、97年度台上字 第103號判決意旨參照）。
2.本件係因部分公同共有人即被上訴人拒絕依借名登記契約終 止後之法律關係，將系爭房地回復登記為全體公同共有人所 有，有侵奪或妨害公同共有物之情，故由其他公同共有人即 上訴人起訴請求塗銷後回復登記為全體公同共有人，是以兩 造間之利害關係明顯相反，係屬事實上無法得公同共有人同
意之情形，更不可能互推產生遺產管理人，揆諸前開說明， 自無須得全體公同共有人之同意始得起訴。原判決所認「在 原告尚未依民法第1152條『前條公同共有之遺產，得由繼承 人中互推一人管理之』規定決定管理人時，對之管理、處分 ，應由全體公同共有人同意後，始得為之，原告提起本件請 求，本院無法肯認原告得對同為孫惟雙繼承人之被告，行使 其等自孫惟雙繼承所得之系爭借名登記契約之權利」云云（ 詳原審判決書第7頁倒數第6行以下內容），與前揭最高法院 判例及判決意旨有違，有適用法規不當之違背法令。 3.上訴人已於原審中提出預定土地買賣合約書、預定建物買賣 合約書、二聯式統一發票影本、郵局客戶歷史交易清單等證 據，佐證系爭房地確係孫惟雙借用孫玉山之名義，以總價58 0萬元向王井建設股份有限公司購買之事實；又經孫玉山及 孫玉蘭於原審105年7月19日言詞辯論程序中，詳予陳明孫惟 雙購買系爭房地後，考量自身年紀已大，又不便登記於杜仙 妹名下，先借名登記在孫玉山，嗣因孫玉山在外積欠債務， 為免債權人之追討遭到法拍，故決定改為借名登記在孫玉成 ，惟實際上均由孫惟雙管理使用及處分系爭房地等情，並參 照孫玉山自83年1月初起至84年12月底止，每月薪資約僅介 於1至2萬元之間，且帳戶存款結存金額最多僅有5萬餘元（ 參原證7），其收入及資力條件顯不足以支應系爭房地各期 價款，孫玉山僅係供作購買系爭房地之名義人，實際出資購 買系爭房地之人確係孫惟雙。上述證據足可證明系爭房地係 孫惟雙借名登記於孫玉成名義下，真正所有權人確為孫惟雙 ，惟原判決卻認定上訴人無法舉證借名契約存在云云（參原 判決書第8頁第1行以下內容）全未就上訴人所提上開積極事 證敘明不採之理由，洵有認定事實不依證據及理由不備之違 失。
4.系爭房地之真正所有權人為孫惟雙，而非出名人孫玉山，依 法孫惟雙本無以自己財產作為孫玉山個人債務總擔保之理。 參之孫惟雙與孫玉山彼此間，僅係約定借名登記，亦無任何 以系爭房地擔保「孫玉山個人」債務履行之約定，則孫惟雙 考量系爭房地恐因孫玉山之債權人追討，受到無妄之災波及 而遭法拍，故再輾轉借名登記於孫玉成名下以保全自己財產 ，洵屬權利之正當行使，亦未妨礙或損及他人之權利，豈能 逕與違反誠信原則相提並論。況且，借名登記法律關係向為 我國實務承認常見之契約型態，孫惟雙將系爭房地借名登記 於子女孫玉山、孫玉成之名下，符合事理之常，原判決所認 「孫惟雙以防止債權人追償為原因而成立系爭借名登記契約 其借名登記之動機及原因乃妨礙債權人權利，有違誠實及信
用方法」為由，據以否定系爭借名登記契約之效力，殊屬悖 於經驗及論理法則。
5.孫惟雙於100年10月17日過世後，系爭借名登記契約依法即 已消滅，惟斯時系爭房地上已有債權人臺灣中小企銀設定之 最高限額抵押權，如回復登記尚須經債權人同意辦理抵押權 變更，不免徒增勞費。加上杜仙妹、被上訴人及孫玉成均仍 共同居住在系爭房地，彼此間和諧相處，殊無質疑孫玉成並 要求回復登記之急迫性，故未立即辦理回復登記，事屬人情 之常。原判決單憑系爭房地長時間登記在孫玉成名下，在兩 造家族中，無人質疑孫玉成為系爭房地所有權人之正當性」 一節，遽以推論系爭借名登記契約不存在云云，未及審酌當 時所存在之一切主客觀情事逕為不利上訴人之認定，實有悖 於經驗常情。
6.系爭房地之水電費及電話費，皆由孫惟雙之郵局帳戶中支出 。孫惟雙過世後，改由杜仙妹支付房屋及土地稅，惟杜仙妹 並無轉帳支出之習慣、多半一次提領一筆現全以支應家中所 需生活費用（含稅金、一般水電費、日常生活物品等）。由 於上訴人知悉孫玉成每月生活費用已透支，如由杜仙妹一人 支應誠難以負擔，隔年即與孫玉成商量水電費部分，改由雙 方輪流繳納，然實際上因孫玉成之經濟能力有限，仍多次由 杜仙妹支應，由上述過程可知，系爭房地均係孫惟雙及杜仙 妹實際管理使用，並非孫玉成。
(七)孫惟雙買系爭房地後，因杜仙妹是文盲，不識字，所以孫惟 雙委託孫玉蘭保管系爭房地權狀，孫玉蘭是單純基於保管的 意思而持有系爭房地所有權狀。如果孫惟雙有需要就拿給孫 惟雙，辦理完畢後，就交還給孫玉蘭。孫惟雙生前完全沒有 做財產分配。
(八)據孫惟雙、杜仙妹所述，系爭房地當初在登記時候，因為孫 玉山在臺東，孫玉成在臺北當警察，孫惟雙的想法先過給孫 玉山。至於為何不登記給孫玉蘭，係因孫玉山在臺東，如果 將來有能力的話可以在臺北也買一棟房子給孫玉成。至於孫 玉蘭的部分，當時其已嫁人，故沒有提及。而孫惟雙夫妻都 沒有提到將來往生的話孫玉蘭的部分是否補貼金錢。不知道 當初孫惟雙夫妻的意思是否將臺東的房子先登記給孫玉山， 之後在臺北再買一棟給孫玉成而代表財產預為分配意思。(九)並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應將系 爭房地之所有權移轉為兩造公同共有。3.第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯以：
(一)借名契約謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記， 而仍由自己管理、使用、處分，他方允將財產為出名登記之 契約。系爭房地為孫玉成所有，孫玉成分別於90年5月8日、 92年6月12日設定抵押權，向銀行借款，系爭房地並非由孫 惟雙管理、使用、處分。且孫惟雙100年死亡後至孫玉成104 年死亡之4年間，上訴人並未向孫玉成請求回復系爭房地登 記名義；卻於孫玉成死亡隔日起，要求殷淑婷辦理拋棄繼承 、或提議由杜仙妹代償前揭抵押權所擔保債務，顯示上訴人 知悉系爭房地並非借名登記於孫玉成名下，而是孫玉成所有 。且孫玉成於87年間涉警大招生弊案，積欠諸多債務，如果 孫惟雙為了避免孫玉山之債權人追償系爭房地，不可能將系 爭房地借名登記於同樣積欠債務之孫玉成名下。杜仙妹、孫 玉成與被上訴人均共同居住於系爭房地，顯示孫玉成為系爭 房地之所有權人，並無系爭借名登記契約存在。直至孫玉成 104年7月12日死亡，殷淑婷與杜仙妹間日生齟齬，殷淑婷曾 聲請原審法院105年度家護字第33號保護令，但未免子女出 庭作證，撤回保護令聲請，搬離系爭房地，以免與杜仙妹衝 突等語。
(二)並聲明：上訴人之訴駁回。
二、上訴人上訴後，被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，補充略以：
(一)上訴人主張系爭房地系由孫惟雙支付買賣價金，尚不足證明 借名登記關係存在：
1.按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決要旨參照）。因此稱「借名契約」者，乃係指當事人 約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一 方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他 權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，惟 借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當 事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管 理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致 之意思表示，其契約始克成立，最高法院100年度台上字第1 972號判決意旨同此見解。
2.依民法第759條之1第1項：「不動產物權經登記者，推定登 記權利人適法有此權利」，系爭房地所有權移轉登記，有系 爭房地之登記謄本可稽，已足推定孫玉成為系爭房地所有權 人。是上訴人主張系爭房地實際為被繼承人孫惟雙所有，借
名登記於孫玉成名下，孫惟雙與孫玉山間就系爭土地成立借 名登記契約一節，應由上訴人就其主張借名登記之事負舉證 責任。
3.上訴人雖以孫惟雙為系爭房地實際出資人以及房屋土地所有 權狀為上訴人孫玉蘭保管等事實，惟上開情狀仍無法證明孫 惟雙與孫玉成間借名登記契約之存在。
(二)由下開事證，可知本件並無借名登記關係： 1.孫玉山於原審證稱：「（問：不動產登記在誰名下？原因為 何？）那時是因為我父親年紀大，身體也不好，我母親有領 殘障手冊，所以不能過戶給我母親，所以借名登記在我的名 下。」；「（問：後來為何登記到孫玉成名下？）那時候是 因為我欠很多錢，有卡債也有賭債，債主跑到我家要錢，所 以家人知道後才把土地登記到我哥哥名下。」（原審卷第33 0頁第9行以下）；「（問：當時是何人決定登記在你名下？ 當時是如何說的？）是我父親。那時候我父親說他年紀大了 ，身體不好，所以才登記在我名下」；「（問：為何身體不 好就不能登記在他自己名下？）他身體不好會擔心，如果怎 樣怎麼辦。」；「（問：當時是何人改登記在孫玉成名下？ ）當時是我父親決定的，我們家人在一起，說弟弟欠太多錢 。」（原審卷第331頁第10行以下）；「（問：你姐姐有無 負債？為何不把土地登記在你姊姊名下？）沒有。因為姊姊 已經嫁人了。」（原審卷第333頁倒數第4行以下）。 2.蓋孫玉成分別於90年5月8日以系爭房地設定最高限額120萬 元，存續期間自90年5月4日至140年5月4日之最高限額抵押 權，以及92年6月16日以系爭房地設定最高限額170萬元，存 續期問自92年6月12日至142年6月12日之最高限額抵押權（ 參原證一），兩次最高限額抵押權之存續期間均為50年，顯 有以系爭房地長期供孫玉成處分設定擔保之意思，此與借名 登記契約，仍由借名人自己管理、使用、處分財產之涵義已 有不同。
3.由臺灣臺東地方法院105年度家護字第33號通常保護令（下 稱保護令卷）事件中，分別於105年2月24日及105年3月16日 之答辯狀所附之自述部分（見本院卷第40、41頁被上訴人之 民事答辯狀)，杜仙妹數度向被上訴人表達之語氣均係在徵 詢被上訴人代償債務，但須以房屋過戶給杜仙妹作為條件， 此與上訴人主張借名登記契約存在之情形顯然有別；而杜仙 妹於保護令案件當庭之陳述可知孫惟雙將系爭土地移轉與孫 玉成，已寓有財產預為分配之意思。此亦可說明何以於孫惟 雙死亡，明知孫玉成已無力支付貸款而致使系爭房地可能遭 受法拍之情形下，仍無人要求返還系爭房地與其他繼承人之
情形。本件顯非借名登記之法律關係，應可認定。且杜仙妹 名下本已有一棟房屋，則為請領殘障補助而需登記在子女名 下之答辯，應有不實。
(三)被上訴人並未曾想過搬離系爭房地，在僅有單薪之情形下仍 勉強繳納貸款至搬離系爭房地為止，105年6月亦曾繳納一期 ，可知被上訴人本無任由系爭房地遭受法拍之意思，然上訴 人否認被上訴人之繼承權利，兩造因此對於系爭房地承買之 價值認知落差甚鉅，上訴人僅願以代償孫玉成所餘的房屋抵 押借款100萬元及附加80萬元作為系爭房地之對價，此不僅 遠低於房地價值且無法支應被上訴人負擔之債務，對被上訴 人甚為不公。
(四)孫玉成是90幾年回到臺東，房屋稅及地價稅從何時開始繳納 被上訴人不清楚。
(五)系爭房地原本登記在孫玉成名下，孫惟雙生前登記在孫玉成 名下，應該是孫惟雙就其財產預為分配，亦即贈與的原因關 係。系爭房地的權狀為何由孫玉蘭的保管，係因為孫玉成他 們一家，在孫玉成生前與父母同住，可能是彼此之間關於系 爭房地使用有所約定，被上訴人此部分沒有參與，無從知悉 ，實際約定內容部分無法推知及猜測。
(六)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。丙、兩造不爭執之事實：
一、附表所示之系爭房地現登記為殷淑婷所有。二、訴外人孫惟雙、上訴人杜仙妹為訴外人孫玉成、上訴人孫玉 山、孫玉蘭之父、母。孫惟雙於100年10月17日死亡，繼承 人為杜仙妹及孫玉成、孫玉山、孫玉蘭等4人。孫玉成於104 年7月12日死亡，繼承人為配偶殷淑婷及子女杜孫震緯、杜 孫芸曦等3人。
三、若系爭不動產為孫惟雙之遺產，各繼承人應繼分比例為杜仙 妹、孫玉山、孫玉蘭各4分之1，殷淑婷、杜孫震緯、杜孫芸 曦各12分之1。
四、系爭房地係由孫惟雙在81年8月3日出資購買，並以孫玉山名 義簽訂系爭房地之買賣合約書，嗣於84年9月4日登記為孫玉 成所有。
五、孫玉成有以系爭房地為擔保，在90年5月8日、92年6月12日 ，向台灣中小企銀借款，設定最高限額抵押權120萬元、170 萬元。
六、卷內系爭不動產之謄本、異動索引、銀行貸款資料、買賣契 約書等文件，形式上真正不爭執。
丁、本院之判斷：
一、本件訴訟無當事人不適格之情形：
(一)按98年1月23日修正前民法第828條第2項規定：「除前項之 法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利 行使，應得公同共有人全體之同意。」，修正後同條第3項 規定：「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有 規定外，應得公同共有人全體之同意。」，故依上開修正前 、後之規定，公同共有權利之行使，除法律或契約另有規定 外，應得公同共有人全體之同意。而「公同共有物之處分及 其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有 規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第2項 所明定。如事實上無法得公同共有人全體同意，固得由事實 上無法得其同意之公同共有人以外之其他共同共有人單獨或 共同起訴，行使公同共有物之權利。惟所謂『事實上無法得 公同共有人之同意』，係指在一般情形下，有此事實存在， 依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係 相反，或所在不明等屬之」（最高法院89年度台上字第1934 號）。「如公同共有物被一部分共有人所侵害而為處分，事 實上無法取得其同意，如已得處分行為人以外之公同共有人 全體之同意，自得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格 有所欠缺」（司法院院字第1425號解釋，最高法院37年上字 第6939號判例、97年度台上字第103號判決意旨參照）。(二)本件上訴人主張系爭房地為孫惟雙所購買，以孫玉成名義簽 訂買賣合約書，嗣後借名登記在孫玉成名下，因孫惟雙、孫 玉成均已過世，系爭借名登記契約類推適用民法第550條之 規定已經消滅，孫惟雙依系爭借名登記契約得請求被上訴人 返還系爭房地之權利，由孫惟雙之繼承人即兩造所共有等語 。查孫惟雙於100年10月17日死亡，繼承人為上訴人、孫玉 成、孫玉山、孫玉蘭4人；而孫玉成於104年7月12日死亡， 繼承人為被上訴人等情，為兩造所不爭執，並有孫惟雙、兩 造之戶籍謄本、孫惟雙、孫玉成之繼承系統表(見原審卷第1 9、20頁）在卷可佐。上訴人主張孫惟雙對系爭房地有請求 權，在孫惟雙、孫玉成死亡後，系爭房地之請求權應為兩造 公同共有之權利。又被上訴人為孫玉成之繼承人，對上訴人 之主張有所爭執，客觀上明顯有利害關係，上訴人欲行使孫 惟雙對系爭房地之請求權，事實上顯然無法獲得被上訴人之 同意，則上訴人提起本件訴訟，為被上訴人以外之公同共有 人全體共同起訴行使其主張之公同共有物之權利，即無當事 人不適格之情形，先此敘明。
二、上訴人不能舉證證明孫惟雙與孫玉成間就系爭房地有借名登 記契約存在：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。另事實有常態與變態之分，其主 張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則 須就其所主張之事實負舉證責任(最高法院86年度台上字第 891號判決意旨參照)。次按不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。而 土地及建物所有權之登記名義人，依上開民法759條之1第1 項之規定，應推定為適法的土地及建物所有權人，此堪認為 常態事實，則主張登記名義人非真正所有權人者，所主張者 乃有利於己之變態事實，依前揭民事訴訟法第277條之規定 ，自應就其主張有利於己之變態事實，負舉證責任。(二)上訴人主張系爭房地為孫惟雙所有借名登記在孫玉成名下， 孫惟雙與孫玉成間有系爭借名登記契約存在等情，為被上訴 人所否認，故本件爭執之重點應為：上訴人主張系爭不動產 係孫惟雙借名登記在孫玉成名下，有無理由？上訴人依民法 第541條第1項、第179條規定請求被上訴人將系爭不動產移 轉登記為兩造公同共有，有無理由？且依上開說明，應由上 訴人就上開爭點負舉證責任。經查：
1.所謂「借名登記」，為當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律 上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同 視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予 無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法 委任之相關規定(最高法院99年度台上字第1662號判決意旨 參照)。
2.系爭房地係由孫惟雙在81年8月3日出資購買，並以孫玉山名 義簽訂系爭房地之買賣合約書，嗣於84年9月4日登記為孫玉 成所有之事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地買賣合約書 2份在卷可稽(見原審卷第419-456頁）。嗣後孫玉成有以系 爭房地為擔保，在90年5月8日、92年6月12日，向台灣中小 企銀借款，先後設定最高限額抵押權120萬元、170萬元等事 實，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。
3.證人孫玉山於原審證稱：「（問：上述豐康段不動產，你是 否知悉是由何人出資購買？）當時是我父親出資購買。」、 「是現金購買，是一次購買的。當時是買4百多萬元，全部 應該是550萬元，...」、「那時是因為我父親年紀大，身體 也不好，我母親有領殘障手冊，所以不能過戶給我母親，所 以借名登記在我的名下。」、「（問：後來為何登記到孫玉
成名下？）那時候是因為我欠很多錢，有卡債也有賭債，債 主跑到我家要錢，所以家人知道後才把土地登記到我哥哥名 下。」、「那時候我父親說他年紀大了，身體不好，所以才 登記在我名下。他身體不好會擔心，如果怎麼樣了怎麼辦。 」、「（問：83年4月間系爭房地登記在你名下之後，房地 實際上是何人在管理使用？）我父母」、「（問：當時是何 人改登記在孫玉成名下？）當時是我父親決定的，我們家人 在一起，父親說弟弟欠太多錢」、「(問：權狀是何人保管 ？)我姐姐保管、因為我父母比較信任我姐姐。(問：你姐姐 有無負債？)沒有。(問：為何不把土地登記在你姐姐名下？ )因為姐姐已經嫁人了。」等語（詳見原審卷第329-333頁） 。
4.證人孫玉蘭於原審證稱：「（問：上述豐康段不動產，你是 否知悉是由何人出資購買？）是由父親出錢購買、是慢慢分 期繳完得。都是我父親付的」、「當初登記名字是登記弟弟 的原因是因為父親覺得年紀大了，過世後來要再登記一次， 再來就是母親也領有殘障補助，所以名下不能再有不動產當 時弟弟在臺東，所以就登記在弟弟名下」、「（問:後來為 何又登記在孫玉成名下？）因為當時孫玉山欠債，父親怕房 子會被法拍，所以又登記到哥哥的名下」、「（問:當時登