臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第256號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
即 被 告
義務辯護人 邱雅文律師
上 訴 人 甲○○
即 被 告
義務辯護人 游文華律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院93年度訴字第267號，中華民國93年05月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9977號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）92年05月11日下午16 時許，接獲有施用毒品惡習之張怡秀來電，經張怡秀表明擬 向甲○○購買新台幣（下同）3500元之海洛因後，竟基於幫 助甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，與張怡秀相約前往 台北縣中和市○○路、南山路口附近見面，乙○○到達後先 確認張怡秀所攜帶紙鈔並無偽造，再連絡甲○○持第1級毒 品海洛因1包至前開地點販賣予張怡秀，嗣甲○○與張怡秀 於同日下午17時15分許完成交易，旋為在場守候員警當場逮 捕，並扣得甲○○販賣之海洛因1包 (淨重0.57公克)及交易 所得5500百元 (其中2000元為張怡秀清償欠款之用)。案經 臺北市政府警察局北投分局移送，因認被告甲○○所為係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，被告乙○○所為係 犯同條項之幫助販賣第1級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實 ，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實 所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致 有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難 為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第498
6號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪 事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者， 始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認 定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯 罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（ 下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之 內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正 前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但 其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察 官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證 責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法 院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其 證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯 及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對 起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官 善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第 163 條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫 當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查 證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）； 另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必 待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見 真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐 行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當 事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。三、公訴意旨認被告二人涉犯前開罪嫌係以下列四項證據為依據 ：㈠、法務部調查局鑑定通知書，證明被告甲○○所販賣者 確為第一級毒品海洛因。㈡、證人張怡秀之指述。㈢、員警 王茂誼之證詞。㈣、扣案之5500元，證明被告甲○○與張怡 秀交易之事實。
四、訊據被告甲○○、乙○○均否認犯行，被告甲○○辯稱略以 ：「經由乙○○介紹而認識張怡秀，當日是張怡秀要還錢， 並沒有販賣毒品，且毒品係在張怡秀身上查獲，不是在身上 查獲」云云。被告乙○○辯稱略以：「因張怡秀積欠甲○○ 債務，當時張怡秀是要還錢給甲○○，當日上午因毆打張怡 秀，所以張怡秀挾怨報復，誣指被告二人販毒」云云。原審 辯護意旨略稱：「證人張怡秀偵查之證述係屬傳聞證據，無 證據能力，且扣得之第1級毒品海洛因、金錢，係警方陷害教 唆所取得之證物，無證據能力，證人張怡秀、王茂誼之證詞 間對於張怡秀有無讓女警搜身有所不同，毒品來源甚為可疑
，證人張怡秀92年5月11日14時許因通緝為警逮捕，並稱於當 日下午3時許施用第1級毒品海洛因，豈會在1小時之後毒癮發 作而聯絡被告二人購買毒品，是證人張怡秀所言因毒癮發作 ，欲購買毒品一事，即屬虛妄，證人張怡秀本身無購買毒品 之意，係應警方要求，配合誘捕無販賣意圖之被告二人，足 證被告二人係因警方陷害教唆下被埋伏員警逮捕」等語。至 於被告乙○○之辯護意旨略以：「司法警察偵辦此類案件， 應循正當程序，不得以瑕疵程序取得之證據，認定被告犯罪 ，司法警察未將張怡秀與乙○○之對話全程錄音，違反刑事 訴訟法第100條之2、第100條之1之規定，張怡秀所陳無證據 能力，本件並無補強證據證明被告犯罪」，被告甲○○之辯 護意旨略以：「警察蒐證與證據有瑕疵，應有補強證據證明 被告犯罪」等語。
五、經查，本件公訴意旨所引4項證據，經逐一審查證據能力、 證據證明力後，認均不足以證明被告二人涉犯公訴意指所指 罪嫌，茲分別敘述如下：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且當事人與辯護人於審判期日陳明：「（卷內 所有之卷證資料均不排除證據能力，有何意見陳述？）沒有 意見」、「（對於本院準備程序中所詰問證人的證詞是否可 作為證據？）沒有意見」，又本件被告以外之人於審判外之 陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為 證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事 訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之 本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據）， 均有證據能力，合先敘明。
㈡、關於公訴意指所引用之第1項證據，即法務部調查局鑑定通 知書，用以證明被告甲○○所販賣者確為第1級毒品海洛因 部分：查本件警方從證人張怡秀身上查扣之海洛因1包，經 0.57公克，有法務部調查局調科壹字第060007220號鑑定通 知書附卷可按（第9997號偵卷第73頁），然此項證物查獲之 狀態為證人張怡秀所持有，並非被告被告甲○○、乙○○二 人所持有，是仍須證明此包毒品確係被告甲○○所交付，而 本件被告甲○○、乙○○二人均否認起訴事實，至於證人張 怡秀雖於警訊稱查獲時手上之毒品海洛因為被告甲○○所交 付，但證人張怡秀係因通緝，先於91年05月11日15時許，在 台北縣淡水鎮○○路為警查獲，且警方於移送書犯罪事實欄 明確載明查獲「張怡秀毒品通緝及持有第1級毒品海洛因」
，但卻無任何查扣張怡秀持有毒品之紀錄，是此公文書之記 載與真實查獲狀態是否相符，亦即張怡秀被查獲之狀態是否 持有毒品海洛因，已值存疑。況證人張怡秀被警查獲之際， 身上有多處傷痕，業經張怡秀於警詢敘明（偵卷第9頁）， 其雖不願陳述受何人毆打，但被告乙○○於偵查已坦承毆打 張怡秀，並稱張怡秀挾怨報復等語（偵卷第46頁），因有前 述情形，張怡秀所為陳述之可信度即堪置疑。且關於查獲之 毒品，證人張怡秀於原審雖證稱：「因毒品案件遭警方通緝 到案，警方要我說出來源，我願意配合找出毒品來源，警方 先作形式搜身，再請我母親到廁所搜身」等語（原審卷第93 至97頁），但依張怡秀所陳，顯見警察未確實依法定程序對 張怡秀搜索身體，用以發現有無攜帶毒品海洛因，而關於如 何搜索張怡秀身體，證人即臺北市政府警察局北投分局警員 王茂誼於原審卻證稱：「張怡秀因毒品案件被通緝，遭逮捕 之後，張怡秀有心要戒除毒癮，願意幫助警方追查毒品來源 ，當時有請女警幫忙搜身」等語（原審卷第100至107頁）， 關於搜索身體部分，與張怡秀所陳顯然不同，而有重大瑕疵 ，而警員王茂誼於是日作證接受詰問更稱：「（搜身搜查到 何東西？）我不記得」，且四位警察陪同張怡秀以誘捕偵查 方式逮捕被告甲○○、乙○○二人，卻對於如何打電話、電 話內容、在何處打電話、有無看到交付東西（證人稱在監控 點我沒辦法看到他們）等，亦即關於本件查扣之毒品，究竟 係查獲張怡秀時，即為張怡秀所持有，而記明於移送書犯罪 事實欄第三行，或有無對張怡秀為徹底搜查身體，確認張怡 秀依約前往時，身上是否確實無任何毒品，或查扣之毒品以 明顯衛生紙包裝（偵卷第9頁），確實是否目睹為被告甲○ ○所交付等等，各種重要狀態，均無從在交互詰問過程為完 整無瑕疵或明確肯定陳述，而司法警察偵查犯罪有合法規範 可循，司法警察未確實依警察偵查犯罪規範規定，審慎蒐集 被告犯罪證據，致使案件進入審判程序後，因蒐證草率無從 調查真實發生狀況，成為刑事審判實務重擔，為事實審法院 承辦各類刑事案件（尤其以吸毒者之供述，誘捕偵查而查獲 販毒者之案件）已知之事實與經驗，本件涉及販賣毒品重罪 ，四位承辦司法警察經由電話偽裝購買品後，帶同張怡秀前 往誘捕販毒者，卻未使用任何現代科技可容易使用之合法蒐 證工具與技術（數位錄音筆或錄影），亦無從以證人 述親見過程，且所為陳述與自行在司法警察公文書之記載有 重大瑕疵，自無從僅憑查獲本件毒品，在無從確認是否究竟 如移送書所記載之是否為張怡秀所持有，或因與張怡秀誘捕 偵查所得之狀態之下，而以此包從張怡秀身上查扣之毒品，
即認定係被告甲○○所交付，則此包查獲之毒品，應不得為 被告甲○○、乙○○二人不利之事證甚明。
㈢、關於公訴意旨所引用之第2項證據，即證人張怡秀之指述， 證明被告二人確有販賣毒品之事實。經查，證人張怡秀於92 年5月11日15時許，在臺北縣淡水鎮○○路○段24巷口為警查 獲，並供出毒品來源，願意配合警方查緝毒品來源之情，雖 據證人張怡秀於偵查證稱：「因觀察勒戒通緝執行，警察查 到我家中查獲後問毒品來源，我告訴警察願意協助，我告訴 警察『崁仔』及『阿西』賣海洛因給我，後來我打電話給『 崁仔』，約在景安站，說要買3500元的海洛因，乙○○說我 之前有欠他錢，要加減還一點，我說會帶5500元，到景安站 乙○○核對有5500元之數目沒有錯，乙○○就打電話叫甲○ ○過來，甲○○在捷運站交給我1包以衛生紙包起來之東西 ，衛生紙上寫3.5，後來警察就過來圍捕，錢是警察指示我 先掏腰包，協助辦案，錢是我的」（偵卷第85頁正、反面） ，且於原審證稱：「因毒品案件遭警方通緝到案，警方要我 說出來源，我願意配合找出毒品來源，警方先作形式搜身， 再請我母親到廁所搜身，因沒有被告甲○○之電話，所以打 電話給乙○○，跟他說要拿3500元之東西，另外2000元是要 還他，約好地點之後，警方陪同我到約定地點，乙○○到現 場後確定金額沒錯後，就打電話通知甲○○前來，我將5500 元交給甲○○，而甲○○將1包以衛生紙包裹之海洛因交付 給我等語（原審卷第第93至97頁）。但證人張怡秀被查獲時 ，身上傷痕多處，為被告乙○○所為，業經乙○○坦承，且 證人張怡秀積欠甲○○金錢部分，張怡秀與乙○○、甲○○ 三人所陳一致，則證人張怡秀與乙○○二人，顯然有前開金 錢債務與傷害之糾葛，是已經難能期待證人張怡秀為公正客 觀之陳述。
㈣、且「因犯毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項之罪 ，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，為該條例第17條 所明定。則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破 獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共 同被告陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之 補強證據，始能據以為論罪之依據（93年度台上字第380號 判決），是吸毒者指訴販毒者之供述證據，必先審查有無瑕 疵，是否有證據能力後，再審查有無證據證明力，且縱認其 陳述有證據證明力，然證據價值仍低，而須以補強證據輔助 ，而本件最重要之關鍵為證人張怡秀究竟打何電話聯繫乙○ ○，與電話之內容如何，是否談及購買毒品以及係何人有販 毒或購毒之意思等情，然證人張怡秀於甫經查獲之警詢卻稱
：「（你係撥打何電話號碼給乙○○？）我已經忘記了」等 語（偵卷第11頁），且身上之傷痕為被告乙○○所為，卻稱 與乙○○、甲○○二人無仇隙，是其所為之乙○○、甲○○ 二人販賣毒品之指訴，顯然證明力甚低。且證人張怡秀於偵 查稱在此之前多次向乙○○、甲○○二人購買毒品，聯絡者 為陳清河、張文藝，但陳清河、張文藝二人於分別訊問下卻 均否認其事，張文藝稱不認識甲○○，而陳清河則稱未向甲 ○○購買毒品（偵卷第85頁），此項有利被告二人之證據， 未見檢察官於起訴書中敘明，足徵證人張怡秀所指訴被告二 人販毒之情形，是否可採，尚值存疑。
㈤、關於公訴意旨所引用之第三項證據，即員警王茂誼之證詞， 證明被告二人確有販賣毒品之事實，經查：證人王茂誼即臺 北市政府警察局北投分局警員於原審雖證稱：「張怡秀因毒 品案件被通緝，遭逮捕之後，張怡秀有心要戒除毒癮，願意 幫助警方追查毒品來源，當時有請女警幫忙搜身，之後張怡 秀說要買毒品，因擔心張怡秀逃跑，所以在警方監視下，由 張怡秀打電話跟被告乙○○說要買毒品，並約好地點，之後 我會同其他員警就埋伏在臺北縣中和市○○路、南山路口附 近，而第一個男子到現場後先點錢數目是否正確，十幾分鐘 後，另外一個男子出現，證人張怡秀把錢給第二名男子，該 第2名男子與張怡秀分開後，我立即從張怡秀手上扣得用衛 生紙包裝之海洛因一包，且旋即逮捕被告二人，在現場時不 知道被告二人之姓名，是帶回派出所後才知道」等語（原審 卷第100至107頁）。但查，本件係承辦司法警察王茂誼先逮 捕通緝之張怡秀，然逮捕後，對如何搜索張怡秀之身體已有 前述瑕疵，且對如何以誘捕偵查方法，使用電話聯繫被告乙 ○○，談話地點、內容等情，始終參與在場之司法警察王茂 誼詰問過程，對涉及毒品販賣者之犯意形成，究竟係販毒者 本身具備之販毒意思，或係主動邀約要求售毒品，或創造犯 意，或是否為陷害教唆，或究竟係販賣毒品未遂或轉讓毒品 之法律嚴謹構成要件，均無法於詰問過程詳細敘述（原審卷 第107頁），是司法警察王茂誼所為證詞之證據證明力甚低 ，而不足為被告二人不利事證。而藉由現代化之工具與辦案 技巧，原即得錄下電話對談，且以擴大行動電話音質而錄音 之方式（如汽車之免持聽筒行動電話裝置），錄得行動電話 之發話與受話雙方談話內容，亦非困難，且本件又無急迫情 事，而無從準備相關器材，縱無適當器材可資錄得行動電話 之發話與受話雙方談話內容，以現代社會隨處可見價格低廉 之數位錄音筆，亦得輕易錄得發話方之張怡秀之全部發話內 容，而足以用為證明張怡秀與被告乙○○之談話內容，又縱
使無法錄音蒐集證據，承辦司法警察亦有義務依刑事訴訟法 第161條、第231之1條規定舉證，或於訴訟程序以證人身分 清楚明確陳述所見所聞，而檢察官對司法警察此類粗糙之辦 案品質，亦宜依刑事訴訟法第231之1條，以偵查不完備將之 發回，命司法警察機關補足證據，並確認證據之種類數量， 證據能力與證明力均無疑問，亦即以法院審查證據之標準嚴 謹審查司法警察所移送之證據，則將能有效促使司法警察機 關提昇辦案品質保障人權，減少刑事案件因甫於案發之際， 司法警察草率辦案蒐證品質低落無從釐清證據之證據能力與 證明力，致事後無從再為調查，使案件一再發回更審無從確 定之狀態。
㈥、關於公訴意指所引用之第4項證據，即扣案之5500元，證明 被告甲○○與張怡秀交易之事實，經查，本件張怡秀業陳明 積欠被告甲○○金錢，起訴書事實欄最後一行更載明「交易 所得5500元（其中2000元為張怡秀清償借款之用）」，則顯 見扣案5500元中之2000元，無從證明本件犯罪之用。而查獲 之5500元，被告甲○○、乙○○均一致稱係張怡秀要還被告 甲○○，是張怡秀既陳明積欠被告甲○○金錢，則被告甲○ ○、乙○○辯稱還錢並無違常理，況關於從被告甲○○身上 查獲之5500元，張怡秀於警詢係稱交予甲○○作為購買毒品 之用（偵卷第9頁），於偵查卻稱：「要買3500元」（偵卷 第85頁反面），而前後所陳不一，則該5500元之屬性，是否 為清償債款或購買毒品之用，亦有疑問。而承辦司法警察王 茂誼先後二次到庭作證接受詰問，對張怡秀與乙○○如何對 話，內容如何，竟稱：「不記得了」，雖陳稱聽到約定地點 要買海洛因，卻又改稱海洛因是用代號，至於代號如何，更 稱：「我忘記了」等語（原審卷第107頁），則該查扣之 5000元即無從由承辦司法警察舉出無瑕疵之科學證據（如錄 音），而得明確判斷其屬性，被告甲○○所辯張怡秀積欠債 款，又為張怡秀所不爭執，即僅憑從被告甲○○身上查扣 5500元，即無從推論係被告甲○○販賣毒品所得，是被告乙 ○○、甲○○辯稱：「證人張怡秀係積欠被告甲○○債務， 所以二人才會先後到前揭地點與張怡秀會面，5500元係張怡 秀清償債務之款項」云云，尚非不可取。
㈦、查實施刑事訴訟程序之公務員，應確實依法定程序蒐集證據 ，是刑事訴訟法第185條之4並非原則而係例外規定，法院對 違背法定程序所取得證據應審慎審查，避免浮濫而間接鼓勵 司法警察以不正方法取得證據，且「查實施刑事訴訟之公務 員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外， 法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意
圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、 禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序 有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益 之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利 益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之 侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證 據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本 人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能 力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應 可認其不具證據能力。又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者 ，固有立即蒐集、調查證據之義務，然其等行使蒐證之職權 時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其 蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第 3條第3項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法 警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪 行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序 取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是 否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據（92年度台 上字第7364號）」，是本件司法警察之舉證與程序顯然有相 當瑕疵，所舉之證據自不足以證明被告二人犯罪。㈧、按「警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員 警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上 其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣 毒品未遂罪（93年度台上字第1159號）」，且「所謂陷害教 唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教 唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申 言之，因陷害教唆係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手 段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而 蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯 罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。 乃原判決理由竟謂：所謂陷害教唆，於販毒案件中，自屬在 不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於 毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例 原則無違，因之，在此等案件中，由陷害教唆所蒐集而來之 證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據， 其證據能力殊無疑問云云，其見解殊有謬誤。又陷害教唆與 警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂
釣魚之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一 談（92年度台上字第4558號）」，是本件原審判決理由誤認 陷害教唆所得證據有證據能力，尚有未妥，然此類案件涉及 重刑，承辦司法警察原即應依警察職權行使法第3條第3項： 「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之 手段為之」之規定偵查犯罪蒐集證據，本件司法警察未能於 查獲通緝犯時，確實依法搜索，亦未能於使用電話聯繫販賣 毒品時錄音舉證，復無法於法院證述逮捕現場狀況與親自見 聞犯罪經過，所為之舉證顯然有相當瑕疵，自無從憑前述公 訴意旨所舉之有疑問之各項證據，為被告不利之認定。㈨、按認定犯罪事實之證據種類、數量，與證據能力與證據證明 力之審查標準，法院、檢察官、司法警察與社會民眾之認知 均應一致，而法院有義務將審查標準明確釐定，使檢察官與 司法警察、社會大眾能以客觀標準共同審查檢視證據，以測 謊鑑定為例，測謊鑑定使用於刑事審判多年，對於是否具備 證據能力與證明力均無標準，且各測謊鑑定機關之測謊件鑑 定報告，僅為記載簡略之一頁短短數語而無公信力，直至92 年度台上字第2282號判決確立法院審查之標準為：「送鑑單 位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或 內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結 果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果 之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報 告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同 意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力 。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器 品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測 謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力， 非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據 能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者， 始有證明力」後，各測謊鑑定之機關即遵循以上審查原則， 詳細製作鑑定報告（從昔日之一頁成為一本），測謊鑑定人 並且到庭接受詰問，使此項鑑定證據之公信力提高。而與本 件相同之以吸毒者供述逮捕販毒者之案件，因司法警察偵查 犯罪方法與舉證之瑕疵，且涉及重典，案件迭次更審無從確 定，更因失卻即時合法舉證時機而無從再為明確調查，成為 審判實務重擔，亦為法院已知之事實，是法院自有義務如同 前述審查測謊鑑定之標準，明確就此類案件釐定審查證據準 則，使司法警察明確遵循，確立蒐證之證據能力與證明力， 使案件適時確定，保障人權並維持公平正義。且「按所謂陷 害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設
計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言 。申言之，因陷害教唆係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正 當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為 ，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在 於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證 據能力（93年度台上字第1868號）」。則此類以吸毒者查緝 販毒者案件，司法警察以陷害教唆方式所得證據應無證據能 力，而以釣魚誘捕偵查方式所得證據，司法警察應舉證證明 使用通訊設備連繫購買毒品之單方或雙方通訊內容（如錄音 或電磁訊號通訊、電子郵件等），確認販毒者是否有販毒或 無販毒或僅為轉讓毒品之意思，如司法警察所蒐集之證據， 僅有吸毒者一項供述證據，因無任何補強證據，所為舉證即 有不足。本件因司法警察所為舉證有前述瑕疵，而證人張怡 秀所陳之證據證明力甚低復無補強證據，足以擔保其陳述之 真實性，自無從以前開公訴意旨所舉證據為被告二人不利之 認定。
㈩、此外，復查無其他積極之證據足以認定被告二人等確有公訴 意旨所指之犯嫌，既不能證明被告二人犯罪，依罪疑利益歸 被告原則，仍應作有利被告事實之認定，而為被告等無罪之 諭知。原審疏未詳察遽對被告二人論罪科刑，尚有未洽，本 件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，檢 察官上訴認為原審判決理由之陷害教唆雖有理由，但認為被 告二人成立販賣毒品既遂，因所為之舉證均有疑義與瑕疵， 即無理由，是應將原判決撤銷改判，另為被告二人無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日 刑事第十七庭審判長法 官 吳啟民 法 官 林瑞斌 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日