臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第178號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院93年度訴字第556號，中華民國93年12月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1435號、第
1495號；移送併辦審理案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒
偵字第1749號、第2204號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點肆公克）及第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾於民國 (下同) 86 年4 月間，因違反肅清煙毒條例 等案件，經臺灣基隆地方法院判處罪刑，並定其執行刑為有 期徒刑1 年6 月，經臺灣高等法院駁回其上訴而確定，預定 於88年6 月4 日，因縮短刑期而執行完畢，而於87年10月28 日先行假釋出獄（超過5 年，不成立累犯）。詎甲○○復於 89 年12 月間，因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院判處 有期徒刑3 年6 月確定，90年7 月28日開始執行後，預定於 93年12月18日，因縮短刑期而執行完畢，而於93年2 月5 日 先行假釋出獄（目前仍在假釋中，亦不成立累犯）。二、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法 院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向 ，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿 後，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年8 月18日，以 90年度戒毒偵字第65號案件，而為不起訴之處分確定。詎甲 ○○復基於概括之犯意，自93年5 月中旬某日晚間起，至93 年11月9 日清晨5 點多為止，在其基隆市安樂區○○○街14 6 之2 號之居所，以海洛因加安非他命放在電燈泡內同時加 熱之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命多次，大約每半月施用一次。
三、查獲經過
１、93年6月25日下午6時30分許，在其基隆市安樂區○○○街14 6之2號之居所，為警搜索而查獲，經警扣得其友歐承鑫（檢 察官另案偵查中）所有之安非他命一包（毛重1.0公克）； 而其尿液經檢驗結果，亦呈含有嗎啡及甲基安非他命之雙重 陽性反應（93年度毒偵字第1749號）。
２、93年7月9日下午4時5分許，在臺灣基隆地方法院檢察署觀護 人室，經採尿送驗結果，呈含有嗎啡及甲基安非他命之雙重 陽性反應 (93年度毒偵字第1495號）。
３、93年7月16日下午3時23分許，在臺灣基隆地方法院檢察署觀 護人室，經採尿送驗結果，呈含有嗎啡及甲基安非他命之雙 重陽性反應（93年度毒偵字第1435號）。４、93年11月10日下午1時30分許，在其基隆市安樂區○○○街1 46之2號之居所，因通緝而為警查獲，經警扣得其所有之海 洛因一包（毛重0.4公克）及安非他命一包（毛重0.4公克） ；而其尿液經檢驗結果，亦呈含有嗎啡及甲基安非他命之雙 重陽性反應（93年度毒偵字第2204號）。四、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室、基隆市警察局第二 分局、第四分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴及移送併案審理。
理 由
一、上揭事實，迭經被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序與審理中坦承不諱，並有前述證物扣案可稽；而被告經 警查獲時，其尿液經檢驗結果，亦呈含有嗎啡及安非他命之 雙重陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告一紙及基隆市衛生局檢驗成績書二紙附卷足憑； 至於海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品、安非他命為同項第2 款所稱之第二級毒品，均 不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有；而海洛因 在人體會因代謝而呈現嗎啡之陽性反應等情，既為眾所周知 之醫學常識，亦為本院職務上所已知之事實。準此，足見被 告之自白與事實相符，得為證據。次查，被告前因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法 院裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿後，經臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官於90年8 月18日，以90年度戒毒偵字第65 號案件，而為不起訴之處分確定等情，有前揭不起訴處分書 、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。 本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例全部條文業於92年6月6日三讀修正，於 92年7月9日公布，依修正後同條例第36條規定「本條例自公 布後六個月後施行」，是以修正後同條例已於93年1月9日施 行。查被告行為在修正後，屬於修正後同條例之「再犯」， 應直接適用修正後同條例之規定，依修正後毒品危害防制條 例第23條規定，被告只要再犯施用第一級或第二級毒品之罪 ，自應僅由檢察官起訴即可，毋庸再聲請法院裁定強制戒治
先予敘明。又按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，而安非命屬同項第2款所列之第二級 毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項 、第2項之施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命 罪。其施用前後非法持有第一級及第二級毒品之低度行為， 均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施 用第一級毒品、第二級毒品，時間緊接，且犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意為之，均應論以連續犯。被告於偵查 、原審及本院審理中均供稱其施用毒品之方式係將安非他命 加在海洛因內一起施用（見93年度毒偵字第2204號卷第31頁 、原審卷第98頁、本院94年1 月24日準備程序筆錄），並非 分開施用，其一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用 第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級 毒品罪處斷，檢察官認係數罪併罰，容有誤會，併予指明。 另公訴意旨雖未論及起訴以外之事實，然未經起訴部分與起 訴部分既具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 基於審判不可分之法則，本院自應併予審判，附此敘明。三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑法 第56條所謂之「同一罪名」，係指基於概括之犯意，連續為 數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，業經司法院 大法官會議釋字第152 號解釋在案。本件被告涉犯施用第一 級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，係分別犯 毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之罪名，兩者構成 犯罪要件並不相同，原審認此二項罪名其構成要件行為均為 施用，其行為客體均為毒品，雖有級數之異，然具有同質性 ，應成立連續犯云云，與上開司法院大法官會議釋字第15 2 號解釋，尚有未合。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當， 為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之 品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生 之危害、犯後之態度等一切情狀，並衡量本罪乃自傷行為， 並未侵害他人法益，本無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再 社會化困難之問題，何況，被告供稱其因腎臟結石而住院， 服用毒品止痛等情，故在連續犯依職權不予加重其刑之後， 認為量處低度刑之6 個月，既能符合法律規定，又能使其量 刑之不合理降至最低，爰宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰 金之折算標準，以期被告之持續自我戒毒。
四、扣案如主文第二項所示之第一級毒品海洛因及安非他命各一 包，屬毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，應依 同條例第18條第1 項前段沒收銷毀之；另93年6 月25日查扣 之安非他命一包（毛重1.0 公克），係歐承鑫所有，因查無
證據證明與被告前開犯行有關，無從為沒收銷毀之諭知，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第56條、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔 法 官 邱瑞祥 法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。