臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第32號
上 訴 人 張水源
蔡秀欉
張陳瑋
張雅惠
共 同
訴訟代理人 黃炳飛律師
被 上訴 人 許江麗卿
訴訟代理人 邱聰安律師
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國106
年1月25日臺灣臺東地方法院105年度訴字第104號第一審判決提
起上訴，本院於106年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人張水源於民國88年10月25日欲向被上訴人借款新臺幣 （下同）300萬元，由上訴人蔡秀欉提供原為伊單獨所有如 附表一所示之土地三筆（下稱系爭土地），經臺東縣臺東地 政事務所（下稱臺東地政事務所）以88年10月26日東地所字 第000000號，擔保債權總金額新臺幣(下同)300萬元，設定 權利範圍全部，期間自88年10月25日起至93年10月24日止之 抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），以為共同擔保。惟被 上訴人未將款項交付，抵押債權自始未發生，系爭抵押權即 失所附麗。而系爭抵押權之存在與否，將影響上訴人所有權 之行使，伊有即受確認判決之法律上利益，爰依民法第767 條第1項中段提起本件訴訟等語。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
若如被上訴人所述，支付命令係因被上訴人行使張水源於83 、84年間背書後交付之附表二支票3紙(下稱系爭支票)之票 款請求權而核發，則追索權應已消滅，蔡秀欉不可能在追索 權消滅後提供擔保。且被上訴人自陳300萬元票款是訴外人 即被上訴人之配偶許正宗與張水源之間債權債務關係，足以 證明被上訴人與蔡秀欉間無任何債權債務關係等語。(三)並聲明：1.請求確認被上訴人就附表一所示不動產所設定30 0萬元抵押債權不存在。2.被上訴人應將系爭抵押權登記塗 銷。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其於本院陳述
除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：(一)被上訴人於系爭抵押權設定後並未交付借款300萬元予張水 源，此為被上訴人所不爭。次按消費借貸係以金錢或其他代 替物之交付而生效力，民法第474條定有明文。又設定抵押 權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，基於抵 押權之從屬性，其抵押權即應不生效力。本件抵押權設定後 ，被上訴人自始未貸給張水源分文，故自始未曾發生債權， 從而系爭抵押權即失所附麗。
(二)許正宗與張水源間300萬元債權為票款債權，而非借款債權 ，析述如下：
1.被上訴人主張張水源持系爭支票向許正宗借貸300萬元（下 稱系爭300萬元），約定於84年11月30日兌付償還，嗣經許 正宗提示後於84年12月6日遭退票後乃執系爭支票向臺灣板 橋地方法院（後改為臺灣新北地方法院，以下簡稱新北地院 ）聲請核發85年度促字第0000號支付命令（下稱系爭支付命 令），張水源未為異議於85年4月18日確定。 2.按「執票人於第一百三十條所定提示期限內，為付款之提示 而被拒絕時，對於前手得行使追索權...又執票人對支票債 務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息。如無 約定利率者，依年利六釐計算。」票據法第131條第1項及第 133條分別定有明文。查系爭支付命令第1項主文為「債務人 應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人清償新台 幣參佰萬元，及自民國84年12月7日起至清償日止，按年息 百分之六計算之利息。」就系爭支付命令內容觀之，利息起 算點為「84年12月7日」（退票之翌日）及「年息百分之六 計算之利息」可證許正宗在聲請法院核發支付命令時，係依 票據法第131條第1項、第133條之規定對背書人張水源行使 追索權，並請求票款之法定利息。被上訴人雖以「支付命令 請求權當時是債權請求權或票款請求權不能支付命令來判斷 ，應由聲請狀來判斷，但聲請狀已超過保管年限，無法調取 。不能以客觀上不能來要求被告舉證……」為辯。惟查，債 權證明文件，事關個人債權之主張與行使，公家文書之保存 固有一定之年限，然私人為保存、行使其債權，自應自行留 存，其所辯不足取。
3.許正宗自始未曾對張水源主張有任何借款債權之存在。 4.綜上所陳，許正宗與張水源間系爭300萬元債權為票款債權 ，而非借款債權。又支付命令確定與確定判決同一效力，不 惟關係債權之是否存在，甚而關係債權之消滅時效（票款為 短期時效，如經確定判決或其他與確定判決同一效力之執行 名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因
中斷而重行起算之時效期間為五年），張水源就該票款請求 ，身為債務人，自得就前開債權為爭執。
(三)系爭300萬元之票款請求權僅存在於張水源與許正宗之間並 不存在於張水源與被上訴人之間：
1.系爭300萬元債權原存在張水源與許正宗之間，兩造均無爭 執。被上訴人辯稱「被上訴人之夫許正宗於88年9月向台灣 板橋地方法院聲請補發上開支付命令確定證明書後，向張水 源表示如再不清償則將聲請法院查封拍賣系爭三筆土地，嗣 經張水源一再拜託被上訴人夫許正宗勿聲請查封，伊夫妻願 以系爭三筆土地設定第三順位抵押權登記以為擔保，並允諾 於93年10月24日清償...」惟查，經確定判決或其他與確定 判決同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效 期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法 第137條第3項定有明文。系爭支付命令於85年3月19日確定 ，重行起算於90年3月19日即罹於時效。所以許正宗88年間 才會急於補發確定證明。次查，前開支付命令，債權人為許 正宗，債務人為張水源，與蔡秀欉、被上訴人均無法律上之 關係，許正宗憑何可以依前開已確定之支付命令查封蔡秀欉 之土地？被上訴人辯稱「上訴人夫婦為免於被查封而設定系 爭抵押權」，實屬無據。
2.按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務 人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與 人所立讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民 法第297條定有明文。被上訴人辯稱許正宗於88年10月間將 前開許正宗對張水源之300萬元票款債權（借款債權）讓與 被上訴人，為張水源、蔡秀欉所否認，被上訴人不惟無法提 出債權讓與之證明（諸如債權讓與契約書、或系爭支票背書 轉讓或債權贈與證明），甚而於104年11月9日聲請台灣臺東 地方法院（下稱臺東地院）核發104年度拍字第45號拍賣抵 押物事件民事裁定時，於其聲請狀逕謂「緣相對人之夫張水 源持其背書面額300萬元之支票於84年11月30日向聲請人借 貸300萬元，88年10月25日以相對人所有如附表所示不動產 作為向聲請人借款之擔保。設定300萬元之抵押權登記，抵 押權存續期間自88年10月25日起至93年10月24日止。」由上 揭聲請狀，逕稱其為系爭300萬元債權之債權人，絲毫無受 讓債權之字眼。又被上訴人亦自承未將債權讓與之事實通知 張水源等情以觀，其辯稱因債權讓與而取得300萬元之債權 ，純屬子虛。
3.事實上84年10月25日被上訴人佯稱要借款張水源300萬元， 但要蔡秀欉以系爭土地供擔保，張水源夫婦為解決當時的財
務困境，於是設定系爭抵押權與被上訴人希望能借得款項， 以度難開。不意被上訴人未交付300萬元借款今又辯稱系爭 抵押權系擔保前開系爭支票之300萬元債權，實有違誠信。(四)系爭抵押權所擔保之300萬元債權並不存在: 1.被上訴人對系爭抵押權設定前後，未曾交付300萬元之借款 與張水源之事實並不爭執。又300萬元之票款請求權僅存在 於張水源與許正宗之間，並不存在於張水源與被上訴人之間 ，已如前述。
2.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者非 經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又抵押權為 不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記 之內容行使權利。又抵押權所擔保之債權，其種類及其範圍 ，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。但 如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可 以附件記載作為登記簿之一部分，依上開說明，設定抵押權 之物權行為，係有別於抵押權所擔保之債權之法律行為，是 關於設定抵押權之物權契約，若未經當事人意思表示合致， 即無由成立。查本件系爭抵押權之設定，張水源夫婦意在取 得新借款，而被上訴人意在就舊有無擔保之債權取得擔保， 兩者意思表示不一致，焉能謂抵押權已合法成立。況查被上 訴人自承未將債權讓與之事實通知張水源。且債權讓與證明 或系爭支票亦未作為系爭抵押權設定之附件，則依上述物權 公示原則，系爭300萬元之票款債權自非系爭抵押權所擔保 之原債權。
(五)系爭300萬元債權是否罹於時效：
1.被上訴人稱張水源83年至84年間持系爭支票，向許正宗借貸 系爭300萬元，約定應於84年11月30日兌付，如設有借貸之 事實，則許正宗對張水源之請求權有二，一為票款請求權， 一為借款返還請求權。
2.按請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使。依民法第 128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，其消滅時 效應自期限屆滿時起算。查系爭300萬元之債權請求權，如 基於票款請求權，其時效之起算日依票據法第22條第1項規 定應為84年11月30日；如基於借款請求權，其時效之起算日 依民法第128條規定應為84年12月1日。 3.又關於上揭二請求權之時效何時完成？有無中斷事由？ ⑴查支票之票款請求權，其時效依票據法第22條第2項規定 支票之持票人對於前手之追索權，四個月不行使，因時效 而消滅。準此許正宗之支票票款請求權自84年11月30日起 算，應至85年3月31日時效完成。惟嗣許正宗持系爭支票
聲請新北地院對張水源核發系爭支付命令，有支付命令及 確定證明書影本可稽。則許正宗對張水源之支票票款請求 權依民法第137條第2、3項規定，應自85年4月18日重新起 算五年，即於90年4月18日時效完成。
⑵如為借款返還請求權，其時效依民法第125條本文規定為 15年，準此許正宗對張水源之借款返還請求權自84年12月 1日起算，應至99年12月1日時效完成。
(六)另按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第129條第1 項定有明文。又時效中斷以當事人、繼承人、受讓人之間為 限，始有效力。時效期間，不得以法律行為加長或減短之， 民法第147條亦定有明文。查債權讓與並非請求權中斷事由 。被上訴人稱「88年10月因被上訴人之夫將系爭300萬元債 權轉讓與被上訴人，並由上訴人蔡秀欉以其所有土地設定第 三順位之抵押權，存續期間自88年10月25日至93年10月24日 。」縱使如此，其原債權時效之起算，仍為88年12月1日。 又被上訴人稱本件抵押權存續期間至93年10月24日止，則原 債權之消滅時效應自93年10月24日起算，即屬無據。(七)系爭抵押權因除斥期經過，自得請求塗銷系爭抵押權登記： 1.按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第l項所明定。惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，同 法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅。」
2.民法第125條規定，請求權時效為15年。但法律所定期間較 短者，依其規定。故時效期間僅有較15年為短者，而無超過 15年者。至於民法第145條第1項係就請求權罹於時效消滅後 ，債權人仍得就抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法 第880條係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押 權擔保之請求權，期時效期間較十五年為長。最高法院53年 台上字第1391號著有判例。
3.查系爭抵押權所擔保之支票債權，其請求權於90年4月18日 時效完成。縱認為借款債權，其請求權於99年12月1日時效 完成，上訴人自得聲請塗銷系爭抵押權。
(八)綜上所陳，系爭抵押權之設定既因「債權人與債務人（含義 務人）就設定之目的意思表示不一致。」、「被上訴人未交 付借款」，抵押權無從有效存在，上訴人自得訴請塗銷。縱 認系爭抵押權之設定係為就許正宗對張水源舊有之系爭300 萬元債權而為擔保，其該300萬元之債權亦罹於時效而消滅
。
(九)又當事人雖不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法， 但對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其 提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3 、6款規定自明。又同條項第6款所稱「如不許其提出顯失公 平者」者，係一概括規定，凡當事人忽略法律上事實上或證 據上陳述，對裁判結果具有重要性者，如法官未能盡其訴訟 促進義務，行使其闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述， 致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲 明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院 100年台上字第716號判決）。查本件許正宗對張水源300萬 元債權，究為支票之票款債權，抑或借款債權？在原審兩造 已有爭執。且上訴人在原審已為支票之票款債權罹於時效而 消滅之主張，在二審提出若該許正宗對張水源300萬元債權 為借款請求權亦已罹於時效而消滅，係就第一審已提出之攻 擊或防禦方法為補充並無違民事訴訟法第447條第1項第3款 之規定。又本件被上訴人對系爭300萬元債權，究為支票之 票款債權，抑或借款債權？至今尚無法舉證，此時如不許上 訴人於第二審主張許正宗對張水源300萬元債權為借款請求 權亦已罹於時效而消滅，顯失公平。
(十)被上訴人主張當時張水源調300萬元時，其夫妻與訴外人江 遉哲（被上訴人哥哥）一起籌了300萬元借給張水源，江遉 哲籌200萬元，被上訴人夫妻籌100萬元，總共借給張水源 300萬元。如果是這樣的話，300萬元裡面的200萬元應該是 張水源與江遉哲之間的債權債務關係，而張水源跟被上訴人 之間只有100萬元的債權債務關係。
(十一)並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，確認被上訴人 就附表一所示不動產所設定300萬元抵押債權不存在。3.被 上訴人應將如附表一所示抵押權登記塗銷。4.第一審、第二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯以：
張水源持由其背書之系爭支票，向許正宗(已於100年3月5日 過世)借貸系爭300萬元，約定應於84年11月30日兌付償還， 嗣經許正宗提示後，於84年12月6日均遭退票。許正宗乃執 系爭支票向新北地院聲請核發系爭支付命令，張水源確實積 欠系爭300萬元借款，故未異議。許正宗於88年10月間將系 爭借款債權讓與被上訴人，並由蔡秀欉提供系爭土地設定系 爭抵押權登記以資擔保。雖系爭抵押權屬第三順位，可受償 機會渺茫，但被上訴人無可奈何聊勝於無，且經設定後迄今
長達16年，倘無抵押債權存在，上訴人緣何未自動請求塗銷 抵押權等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、上訴人上訴後，被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，補充略以：
(一)上訴人主張被上訴人於104年11月9日民事拍賣抵押物聲請狀 及104年11月30日民事聲請拍賣抵押物裁定追加狀均稱張水 源於84年間向被上訴人借貸300萬元云云，然被上訴人在原 審即已陳明上開二份聲請拍賣抵押物之用語有所誤植。(二)由於張水源遲遲未能償還該系爭借款300萬元，許正宗遂於8 8年10月間將系爭借款債權轉讓與被上訴人，並於88年10月2 5日經由張水源、蔡秀欉夫妻同意，遂由蔡秀欉提供系爭土 地設定系爭抵押權登記以資擔保，有土地抵押權設定契約書 及他項權利證明書可證，張水源、蔡秀欉皆已同意且知悉許 正宗將系爭300萬借款轉讓與被上訴人之事實，不啻轉讓債 權之通知。
(三)許正宗於88年間向新北地院聲請補發系爭支付命令確定證明 書，法院於88年9月22日補發確定證明書，並向張水源表示 如再不清償則將聲請臺東地院查封拍賣系爭土地，嗣經張水 源一再拜託許正宗勿聲請查封，伊夫妻願以系爭土地設定系 爭抵押權以資擔保，並允諾於93年10月24日清償。被上訴人 夫妻一時心軟，遽而答應其懇求，在許正宗過世之前，雖未 債還，被上訴人不但未行使抵押權，但因第二順位抵押權人 林添丁聲請拍賣抵押物，臺東地院民事執行處通知被上訴人 參與分配，不料上訴人反而起訴否認系爭抵押債權不存在。(四)張水源於84年11月30日前向許正宗借款300萬元，嗣於88年 10月許正宗將系爭300萬元借款債權轉讓與被上訴人，並由 蔡秀欉以其所有系爭土地設定系爭抵押權，存續期間自88年 10月25日至93年10月24日止，故其借款返還請求權自88年因 承認而時效中斷。尤有進者，在88年10月25日設定抵押權之 存續期間至93年10月24日，借款請求權應自93年10月24日起 算15年。且依民法第880條：「以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」之規定，本件借 款債權非但自93年10月24日起算，其借款請求權不但尚未罹 於15年而消滅，且依民法第880條規定，尚有5年實行抵押權 之除斥期間存在。
(五)上訴人前後主張三種原因事實，彼此互為矛盾，故上訴人請 定，並不可採：
上訴人在原審起訴係主張張水源以系爭土地設定300萬元抵 押權登記，欲向被上訴人借貸300萬元，但被上訴人並未給
付該300萬元借款債權不存在，因而起訴請求塗銷，然上訴 人嗣又主張：⑴系爭抵押權係擔保300萬元之本票債權云云 ，然按諸社會一般經驗，本票債權人無借款原因存在，而祇 是單純票款債權而已，衡之一般社會經驗之常態，殊不可能 設定抵押權登記以擔保單純之本票債權。⑵嗣上訴人又不否 認並未借得300萬元，但以已罹於時效而消滅，然前已言之 ，借款請求權並未罹於時效而消滅。
(六)張水源寫給訴外人江遉哲的借據，借款金額為200萬元，借 期為83年元月20日，是否為同一筆債權部分，因江遉哲為被 上訴人的哥哥，當時張水源調300萬元時，被上訴人夫妻與 江遉哲一起籌了300萬元借給張水源(江遉哲籌200萬元，被 上訴人夫妻籌100萬元)。因300萬元都由被上訴人夫妻來負 責，200萬元已由江遉哲讓與給被上訴人夫妻，是屬於債權 讓與。
(七)上訴人就借款返還請求權，並未在原審提出此項時效之抗辯 ，茲在鈞院始逾時提出新的攻防方法，被上訴人難予同意此 部份之攻擊防禦方法。
(八)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。丙、兩造不爭執之事實：
一、上訴人蔡秀欉於88年10月26日提供原為其單獨所有之系爭土 地，設定300萬元之系爭抵押權抵押權予被上訴人。二、系爭抵押權設定後，上訴人張雅惠、張陳瑋於91年10月4日 分別以買賣為原因，各自取得如附表一編號2、3土地各三分 之一之所有權應有部分。
三、上訴人張水源、蔡秀欉於105年3月30日提起本件訴訟，嗣附 表一編號2、3土地經原審法院以102年度司執字7430號強制 執行程序，於105年4月7日由訴外人郭怜君拍定。四、上訴人張水源持由其背書之系爭支票，向被上訴人之夫許正 宗(100年3月5日過世)借系爭300萬元，約定應於84年11月30 日兌付償還，嗣經許正宗提示後，於84年12月6日均遭退票 。許正宗乃執系爭支票向新北地院聲請核發系爭支付命令， 張水源確實積欠300萬元票款（被上訴人爭執係借款），故 未異議，系爭支付命令於85年4月18日確定。五、系爭支付命令卷宗及系爭抵押權設定申請資料均已逾保存年 限而銷燬。
六、被上訴人於103年5月8日聲請參與分配(原審法院102年度司 執第7430號強制執行事件)；嗣於104年間聲請准予拍賣系爭 土地，經原審法院於104年12月8日以104年度司拍字第45號 裁定准予拍賣，於104年12月30日確定。七、卷內文書形式上真正均不爭執。
丁、兩造協議簡化爭點如下：
一、系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否存在？上訴人主張此 300萬元債權係存在張水源與許正宗之間有無理由？又此300 萬元債權是票款債權或借款債權？上開債權是否已罹於請求 權時效而消滅？
二、上訴人主張系爭抵押權因除斥期間經過，得請求塗銷系爭抵 押權登記是否有理由？
三、其餘不主張。
戊、本院之判斷：
一、上訴人有即受確認判決之法律上利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照)。經查，上訴人蔡秀 欉、張陳瑋、張雅惠（以下合稱蔡秀欉等3人）主張為系爭 土地之所有人，被上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為被上 訴人所否認，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響 被上訴人能否就系爭土地取償，致蔡秀欉等3人私法上之地 位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去。 另上訴人張水源為系爭抵押權之債務人，系爭抵押權及其所 擔保之債權是否存在，影響其應否負擔債務，在法律上地位 有不安之狀態，且能以確認判決加以除去。是上訴人提起本 件之訴，均有受確認判決之法律上之利益，自得提起本件確 認之訴。
二、系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否存在？上訴人主張系 爭300萬元債權係存在張水源與許正宗之間，是否可採？(一)上訴人蔡秀欉於88年10月26日提供原為其單獨所有之系爭土 地，設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權，債務人為 張水源，經臺東地政事務所88年東地所字第000000號收件後 登記在案，為兩造所不爭執，並有系爭抵押權設定契約書、 系爭土地登記謄本在卷可按(見原審卷第33、77-91頁)。(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不成立之 訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之 事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成 立原因之事實，負舉證之責(最高法院20年上字第709號判例 意旨參照)。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔
保之債權存在，抵押權即無由成立。本件系爭抵押權在88年 10月26日為設定登記，上訴人否認系爭抵押權設定時所擔保 之債權存在，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被上訴人 就其與上訴人間之債權存在，及有設定抵押權之合意及物權 行為等有利於己之積極事實負舉證責任。
(三)被上訴人辯以：系爭抵押權係擔保張水源持附表二之系爭支 票向被上訴人之夫許正宗借款300萬元之借款債權等情，業 據被上訴人提出如附表二所示之系爭支票(共3紙，票面金額 合計300萬元)、系爭支付命令及確定證明書為證（見原審卷 第115-119頁）。經查：
1.系爭支付命令卷宗及臺東地政事務所88年東地所字第000000 號申請設定抵押權之相關資料均已逾保存年限而銷毀（見原 審卷第59、141頁），依上訴人提出之原審法院104年度拍字 第45號拍賣抵押物案卷所附之系爭支票影本3紙，其背書人 為張水源、票面金額合計共300萬元，核與系爭抵押權設定 契約書記載「債務人張水源」、「擔保權利金額土地參筆共 同擔保新台幣參佰萬元正」相同（見原審卷第33-34頁）； 上訴人並不否認系爭支票之真正，且不爭執於系爭抵押權設 定之前，張水源曾持由其背書之系爭支票，向許正宗借系爭 300萬元，約定應於84年11月30日兌付償還，嗣經許正宗提 示後，於84年12月6日均遭退票，許正宗乃執系爭支票向新 北地院聲請核發系爭支付命令，張水源確實積欠系爭300萬 元票款，故未異議，系爭支付命令於85年4月18日確定等情 ，此部分事實可堪認定。
2.被上訴人為許正宗之配偶，其持有系爭支票，且於系爭抵押 權設定登記時，「權利人」一欄亦登載為「許江麗卿」即被 上訴人，經被上訴人、蔡秀欉、張水源共同用印於系爭抵押 權設定契約書上，有前述系爭抵押權設定契約書及系爭支票 可按（見原審卷第21、33頁）。被上訴人主張其係於88年10 月間自其夫許正宗受讓對張水源之系爭300萬元債權，且於 設定系爭抵押權時已經通知債務人張水源等語，參酌系爭抵 押權設定契約上已由蔡秀欉、張水源簽名確認，且系爭抵押 權自88年10月26日設定迄今，蔡秀欉、張水源應知被上訴人 為系爭抵押權之權利人一事，對於被上訴人受讓許正宗對張 水源之系爭300萬元債權，應已知悉，故被上訴人主張受讓 系爭300萬元債權且已經通知債務人張水源等情，應可採信 。
3.原審法院102年度司執第7430號參與分配卷所附之張水源於 83年1月20日簽立之借據一紙，記載「茲向江遉哲先生借得 新台幣貳佰萬元整，言明民國84年12月31日前本利還清」等
語，被上訴人陳稱江遉哲為其兄，因張水源借款時，被上訴 人夫妻及江遉哲一起籌款借給張水源300萬元，被上訴人夫 妻籌100萬元，江遉哲籌200萬元，後來江遉哲將債權讓與被 上訴人夫妻等語，參酌張水源對於系爭支付命令並未異議， 嗣於88年間更設定系爭抵押權予被上訴人，足見江遉哲已將 其對張水源之200萬元債權讓與許正宗，並由許正宗就所有 之系爭300萬元債權聲請核發系爭支付命令無訛，而張水源 對許正宗主張有系爭300萬元債權一事並無異議，堪認已受 通知許正宗受讓江遉哲對張水源200萬元債權一事，而被上 訴人復自許正宗受讓系爭300萬元債權，則被上訴人主張與 張水源間有系爭300萬元債權債務關係一事，應堪認定。 4.從而，本件綜合被上訴人所提之證據，足認被上訴人主張於 88年10月間，自其夫許正宗處受讓系爭300萬元債權，並已 通知蔡秀欉、張水源等情為真實。是被上訴人就受讓許正宗 對張水源之系爭300萬元債權，並設定系爭抵押權以資擔保 之事實，堪認已盡其舉證責任，可以採信。
(四)上訴人雖稱：張水源於88年簽訂系爭抵押權設定契約書，是 因張水源欲再借300萬元，並設定系爭抵押權，孰料被上訴 人並無交付借款等語。然系爭抵押權乃普通抵押權，以抵押 權之從屬性而論，以有被擔保之債權存在為常態，倘若系爭 抵押權設定後，被上訴人未交付借款，上訴人蔡秀欉、張水 源豈能容許被上訴人長期設定系爭抵押權而不塗銷？而張水 源既尚未清償84年間所欠之系爭300萬元，被上訴人何可能 同意另外借款予張水源？又張水源既積欠許正宗系爭300萬 元未清償，如被上訴人同意另外借款300萬元予張水源，當 無可能僅設定300萬元抵押權而不連同先前張水源所欠系爭 300萬元一併設定抵押權以資擔保之理；況且從許正宗於85 年間聲請核發系爭支付命令、88年9月22日聲請補發系爭支 付命令確定證明書，而系爭抵押權係在88年10月26日設定， 時間甚為接近等節觀之，可知被上訴人夫妻於85年至88年間 對張水源所欠系爭300萬元債權有循司法途徑催討之跡象， 是以張水源提供系爭土地設定系爭抵押權以資擔保，以避免 遭被上訴人強制執行，客觀上難認無所關連。而上訴人就前 開所辯各節，並未能舉出相關事證以實其說，尚難採信。(五)上訴人主張被上訴人104年間聲請拍賣抵押物聲請狀及追加 狀均記載張水源於84年間向被上訴人借貸300萬元，未提及 債權讓與等語，被上訴人則辯以係用語有所疏忽等語，參酌 被上訴人在103年提出之系爭支付命令及確定證明書(參原審 法院102年度司執第7430號參與分配卷)均為被上訴人之夫許 正宗名義所請求，足知是被上訴人陳述借貸經過時不甚精確
所致，否則豈會提出與所述不符之上開事證，上訴人此部分 主張尚難據為有利上訴人之認定。
(六)從而，被上訴人所稱自其夫許正宗受讓對張水源之系爭300 萬元債權而設定系爭抵押權，以擔保系爭300萬元債權等情 ，堪以採信。而上訴人主張系爭抵押權之設定與系爭支票無 關，自應就「有與許正宗或被上訴人約定另借款300萬元及 被上訴人於設定系爭抵押權後未另交付300萬元借款」等節 ，負舉證責任，惟上訴人未能舉證以實其說，此部分主張自 無足採。
三、系爭300萬元債權是票款債權或借款債權？ 1.上訴人雖主張系爭300萬元債權是票款債權而非借款債權等 語，被上訴人則以系爭抵押權之設定係擔保系爭300萬元之 一般消費借貸債權，系爭支票僅為借款之擔保，由張水源持 系爭支票背書後向許正宗借款等語置辯。參酌上開張水源簽 立之借據，記載「茲向江遉哲先生借得新台幣貳佰萬元整， 言明民國84年12月31日前本利還清」等語，且上訴人主張系 爭抵押權設定之目的是為向被上訴人借款等情，堪認張水源 與許正宗間確實有金錢調借之消費借貸往來關係，系爭300 萬元債權並非單純之票據債權，且上訴人亦未能舉證證明系 爭支票由張水源背書轉讓予許正宗僅係單純票據關係，上訴 人此部分辯解自非可取，堪認系爭抵押權擔保之系爭300萬 元債權為張水源與許正宗間之消費借貸借款債權無訛。 2.上訴人另主張：由系爭支付命令中記載「按年息百分之6計 算之利息」之文字，可推知系爭支付命令係因票據債權而核 發等語。然無論係一般消費借貸債權或票據債權，當事人本 得由自行約定利息之計算方式。雖票據法第28條第2項規定 「利率未經載明時，定為年利六釐」，然此僅為當事人未約 定利息時，法律規定票據債權之利息計算方式，而許正宗既 持有系爭支票，其以票據法明定之年利六釐為利息之請求， 自無不合，不得僅因系爭支付命令記載之利息為年息百分之 6，即謂系爭支付命令係因票款請求權而核發。況且系爭支 票係訴外人名帝實業有限公司所簽發，由張水源背書，然系 爭支付命令之債務人僅記載「張水源」，與一般以票據聲請 法院核發支付命令時，會將發票人與背書人同列為債務人之 常情有異。是以，上訴人上開推論僅屬其主觀臆測，並無客 觀證據予以支持，此部分主張未能採信。
四、系爭300萬元債權是否已罹於請求權時效而消滅？ 1.按抵押權通常情形下不因時間經過而消滅，且民法就消滅時 效係採抗辯權發生主義，罹於時效之債權本身並不消滅，僅 該債權之「請求權」消滅，而債務人得拒絕給付而已，故抵
押權依舊存在，是以民法第145條第1項乃明定抵押權擔保債 權之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償。惟 抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免 將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，加以抵押權 係不占有標的物之物權，久懸不決亦將難以維持社會交易秩 序之安全，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，以資解決，此 為抵押權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。此項除斥期 間之起算，依條文文義係自「消滅時效完成後」起算，乃係 因法律規定而起算除斥期間，不因抵押權擔保之債權之債務 人是否為消滅時效之抗辯而受影響，且衡諸上述關於此項物 權變動之規定，既同時有保護抵押人之權益、又顧慮公益之 交易秩序之目的，應肯認不論債務人有無為時效抗辯之意願 ，凡符合抵押權所擔保債權業已罹於時效，而除斥期間復已 完成兩要件，抵押人均得本於自己之權利，向抵押權人主張 抵押權消滅及請求塗銷抵押權登記（最高法院85年度台上字 第646號、89年度台上字第1476號判決意旨參照）。 2.次按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間 較短者，依其規定。」、「消滅時效，自請求權可行使時起
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