臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第66號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字
第1079號，中華民國93年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1081號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國90年間擔任合群旅行社股 份有限公司臺北分公司（下稱合群旅行社臺北分公司）負責 人，明知該公司與告訴人乙○○等人所代表之中華海峽人力 資源訓練發展學會（下稱人力學會）簽訂旅遊契約，內容係 安排告訴人等至大陸地區參加為期九天八夜之研討會參訪旅 程，費用為每人新臺幣（下同）43,800元，如為八天七夜之 行程則係每人39,800元。詎被告於簽約後、旅遊團出發前， 意圖為自己不法之所有，明知並未支付團費與大陸地區各地 旅行社，亦無安排大陸地區各地旅行社人員接待旅遊團，更 不打算親自帶團，竟仍召開行前說明會，向旅遊團佯稱已安 排好各地旅遊行程、休憩地點及自己會擔任領隊云云，行使 詐術，使團員誤信上開事實，而支付上述團費計2,011,754 元。被告收足上開團費後，除機票部分外，均未用於行程安 排，卻將部分團費交與不詳黑道人士處理私事，並於同年8 月21日隨團至桃園中正國際機場辦理出境登機時，趁整團辦 妥手續即將出境之際，逕自脫離，置該旅遊團於不顧，並臨 時交待不具領隊資格之合群旅行社臺北分公司員工殷振林擔 任該團領隊，使殷振林措手不及，匆忙接棒。嗣該團抵達大 陸地區後，發現被告並未隨行，亦未安排全程之住宿、餐飲 、交通等服務，始知受騙，因認被告涉有刑法第339條第1項 詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301第項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明
，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例可資參照。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立， 以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因 其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致 使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第26 0號判例參照）。從而，行為人如非自始基於不法取財或得 利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生， 或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺 罪相繩；至民事債務人於債之關係成立後，如有未依債之本 旨履行其債務或提出給付之情形，在一般社會經驗而言，可 能之原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得 對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始行 惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯 罪一端。苟非於債之關係發生時，自始具有無意履行債務之 詐欺犯意，即與前揭詐欺罪之構成要件有間，自不得以債務 人單純債務不履行之客觀狀態，推定債務人自始即有不法所 有之詐欺犯意。
三、訊據被告對於係合群旅行社臺北分公司負責人，該公司於90 年間有與告訴人乙○○等所代表之人力學會簽立旅遊契約， 約定由該公司負責安排人力學會成員前往大陸青島、西安及 北京等地旅遊行程，而未將所收取之團費全部用於該次旅遊 行程之安排，亦未隨團出遊，而係交由員工殷振林擔任領隊 帶團出國等情供承不諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱： 所收取之團費，除用以支付機票費、保險費、機場稅、自南 部前往機場之遊覽車費用等項目外，亦給付其中二、三十萬 元交通、食宿費用給大陸地區旅行社，且出發當日已交代員 工殷振林擔任領隊帶團至大陸，並無詐欺之犯意。其係因90 年7月間遭任職於桃園千嵩旅行社之友人倒帳三百餘萬元， 故挪用部分團費，而未安排部分行程，致對本件旅遊團造成 損害等語。
四、經查：
（一）合群旅行社臺北分公司於90年6月16日與乙○○等人所代 表之人力學會簽立國外旅遊定型化契約書，約定由該公司 負責安排乙○○等人力學會成員前往大陸地區參加第三屆 海峽兩岸法政暨商管學術交流研討會之青島、西安、北京 八日參訪旅遊行程，費用為九天八夜者每人43,800元、八
天七夜者每人39,800元等情，業據告訴人指訴明確（見偵 查卷第122至125頁），並有國外旅遊定型化契約書在卷可 稽（見偵卷第47頁）。又合群旅行社臺北分公司於簽約時 ，已提供90年8月21日至28日青島、西安、北京八日遊之 行程表給該學會，並經雙方確認無訛，而成為旅遊契約內 容之一部分，亦據證人即合群旅行社臺北分公司業務員殷 振林於偵查中證述屬實（見偵卷第153至154頁），且據其 提出第三屆海峽兩岸法政暨商管學術交流研討青島西安北 京八日遊行程表附卷可憑（見偵卷第167頁）。（二）依前開旅遊契約書第9條約定：「甲方（即人力學會）依 第五條約定繳納之旅遊費用，除雙方另有約定以外，應包 括下列項目：一、代辦出國手續費：乙方（即合群旅行社 臺北分公司）代理甲方辦理出國所需之手續費及簽證費及 其他規費。二、交通運輸費：旅程所需各種交通運輸之費 用。三、餐飲費：旅程中所列應由乙方安排之餐飲費用。 四、住宿費：旅程中所列住宿及旅館之費用……。五、遊 覽費用：旅程中所列之一切遊覽費用，包括遊覽交通費、 導遊費、入場門票費。六、接送費：旅遊期間機場、港口 、車站等與旅館間之一切接送費用。七、行李費……。八 、稅捐：各地機場服務稅捐及團體餐宿稅捐。九、服務費 ……」（見偵卷第47頁），是合群旅行社臺北分公司與人 力學會簽約並向參加該次旅遊之告訴人等團員收取前開旅 遊費用後，依約有為團員代辦出國手續、繳納保險費、相 關稅捐，及依雙方所確認之前開行程表安排團員前往大陸 地區旅遊之行程、全程交通運輸、餐飲與住宿等相關事項 之義務。
（三）告訴人等雖指稱：被告明知其未依約安排行程，竟仍召開 行前說明會，並收取團費，顯有詐欺故意云云。然： １觀諸前開旅遊契約書第5條約定：「旅遊費用……甲方（ 即人力學會）應依下列約定繳付：一、簽訂本契約時，甲 應繳付新台幣每人伍仟元。二、其餘款項於出發前拾日或 說明會時繳清。……」（見偵卷第47頁），足見參加該旅 遊團之告訴人等團員於確認旅遊行程並完成簽約後，依約 有在出發前十日或說明會時先行繳清旅遊費用之義務。是 被告於出發前十日即90年8月11日召開行前說明會，向告 訴人等團員收取團費，係依雙方所簽立之前開旅遊契約之 約定而為。且被告於出發前已依前開確定之行程表，向大 陸地區當地旅行社接洽委託安排旅遊行程、交通及食宿等 相關事宜，亦據證人殷振林證述在卷（見偵卷第154至15 5頁、第161至162頁），並與告訴人代理人所述相符（見
偵卷第154頁），足證被告於該團出發前，已與大陸地區 當地旅行社人員接洽委託彼等安排接待該團在大陸地區之 行程、食宿及交通等相關事宜，已難認依旅遊契約收取團 費有何施用詐術可言。
２至被告於召開行前說明會時，尚未支付團費與大陸地區當 地旅行社之事實，固為被告所不否認。惟依一般國內旅遊 業者承接國外旅遊團之慣例，國內旅遊業者係先提供旅客 行程表，待雙方確定行程後，即先行簽約並由旅客繳付定 金，再由國內旅遊業者向航空公司、國外當地之旅遊業者 或交通、食宿等單位接洽機位、交通工具、食宿等相關訂 位事宜，嗣旅客確定成行並如數繳清旅遊費用後，國內旅 遊業者再向國外當地旅行業者或交通、食宿等單位確認成 行人數。查告訴人等團員於行前說明會召開前，既尚未繳 清旅遊費用，為告訴人等所不否認，則被告自無從確認成 行之團員人數，並據以向大陸地區當地旅行社繳付相關費 用，亦無在團員人數未定且尚未收足費用前，先行代墊全 額費用與大陸地區當地旅行社之義務。故被告於召開行前 說明會前，縱未支付團費與大陸地區當地旅行社，亦難謂 有明知未付團費與大陸地區當地旅行社，且未安排當地人 員接待旅遊團，而仍以召開行前說明會，向告訴人等團員 佯稱已安排各地旅遊行程及休憩地點云云為詐術，致團員 陷於錯誤而支付團費之詐欺情事。是告訴人指述被告明知 未依約安排行程，竟仍召開行前說明會，向其等收取團費 ，顯有詐欺故意云云，並不足採。
（四）告訴人等另以：被告於出發前明知未匯款予大陸地區當地 旅行社，竟仍使團員前往大陸，足見被告有詐欺故意云云 。惟查：
１被告雖供承：收取此次旅遊團費後，有挪用部分團費，用 以周轉該旅行社債務，而未將旅遊費用全數匯予大陸地區 當地旅行社，致告訴人等團員需另行墊付1,105,102元， 以完成全部旅遊行程及支付食宿等相關費用。上情並據證 人殷振林、告訴人甲○○證述在卷（見偵卷第161至162頁 、偵緝卷第16頁），且有證人殷振林出具之聲明書、第三 屆兩岸法政暨商管學術交流研討會團費一覽表及大陸實際 支用一覽表附卷足參（見偵卷第57至64頁）。 ２然被告於該團出發前，已與大陸地區當地旅行社接洽委託 安排該團團員在大陸地區之旅遊行程、交通及食宿等相關 事宜，業如前述。且被告所辯其已支付來回機票、保險費 、機場稅及團員自南部前往桃園中正機場所需之遊覽車交 通費用等款項，並有將團員在大陸地區旅遊所需之部分交
通及食宿等相關費用繳付大陸地區旅行社等情，亦據證人 殷振林證稱：其在出發前有準備團員機票、行程表、保險 及大陸各地相關聯絡資料。此次旅遊分三段，即青島、西 安、北京，第一天晚上大陸青島旅行社當地導遊向其索取 該路段所需團費，其向該名導遊索取機票，但該名導遊並 無訂位，其即打電話回臺灣聯絡被告未果，由公司會計小 姐告以會向被告反應，其應急先在當地提款五千元人民幣 ，讓第二天之行程持續，但第二天公司仍未付團費，經大 陸導遊公開此事，團員均知悉，公司即於第三天付一筆款 項，但仍不足山東之費用，不足部分則由團員共同出資補 足。至西安部分，大陸導遊僅收到部分款項，不足部分由 其與團員賈鴻飛先墊，行程順利。北京旅行社則拒絕接團 ，因未收到款項，故所有住宿等相關費用均由團員自行付 費等語（見偵卷第161至162頁）。告訴人甲○○亦證述： 團員至大陸後，殷振林轉述團費未到大陸，要團員設法自 行出錢解決，原本團費包括所有旅遊行程、住宿、餐飲、 交通及小費，但嗣在青島每人付一百美元，在西安則由賈 鴻飛代墊約八千美元，俟抵達北京後，飯店均不接待該團 員，完全由團員自行花費，每人在大陸共計支付一萬一千 元至一萬二千元等情（見偵緝卷第16頁）。是被告雖未支 付全部費用，但確已支付部分費用，並由公司職員殷振林 帶隊，以利成行。
３又被告雖未親自帶團至大陸地區，惟證人殷振林證稱：被 告於帶團出關時，已備妥個人證照，但臨時決定不隨行， 而指派其擔任領隊率團前往大陸地區，並派員協助其帶團 至香港完成轉機事宜，且此次行程實際上係按前開行程表 所定行程地點及順序完成旅遊，並無延誤，所住宿之飯店 亦與約定者相同（見偵卷第154至155頁、第161至164頁） ，益證被告並無以向團員佯稱自己將擔任領隊云云為詐術 ，實則有意使該團依約成行，自難僅憑指派不具領隊資格 之殷振林帶團，即認被告自始有詐取團費之故意。公訴人 上訴理由指稱指：該團自始係以被告為原訂領隊，被告明 知自己為領隊，卻有意脫隊不理，隱瞞整團人員，私下交 付不具合法帶隊資格之殷振林，怎謂無詐欺故意云云。然 既有意使該團成行，縱因故變換領隊，亦在於儘能夠使行 程完成，此與棄該團不理之情形截然有別，自亦不因領隊 無法定資格即認有詐取團費之詐欺故意。
４而被告雖因該旅行社債務，而挪用部分團費周轉，終因周 轉困難，而未能支付本件全部團費，造成由團員自付部分 費用，始完成所有行程。惟在業務進行中，以所收取之資
金周轉，為營運之常態，不因事後未能周轉過來，即反而 推論當初接團時即自始有詐欺犯意。是公訴人上訴理由指 ：被告於90年7月間即已陷於無資力狀況，仍於90年8月11 日召開事前說明會，並向告訴人等收取團費，可見有未必 故意而施以不作為之詐欺行為云云，顯不足採。五、另被告雖於90年8月間，因意圖為自己不法之利益，將所收 取之臺中縣大雅鄉農會旅遊考察團團費之一部分，用以清償 被告前所積欠他人之款項，致該團團員前往大陸旅遊後，被 告因無團費可供支付預定之旅遊行程，乃先後向該團人員借 貸款項以供支應，並由該團人員代墊部分費用，影響原預定 之行程。嗣經該團提起自訴，雖由臺灣臺中地方法院91年度 自字第208號以被告犯刑法第342第1項之背信罪，而判處有 期徒刑八月確定在案，有該刑事判決附卷可稽（見原審卷第 33至38頁）。惟按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪 ，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（ 最高法院93年度台上字第292號判例參照）。二罪之犯罪構 成要件既有不同，且背信與本案經起訴之詐欺社會基本事實 亦有不同，自不得逕自認定起訴範圍以外之背信事實，並以 自行認定之背信事實，變更檢察官所引詐欺取財罪之起訴法 條，而就背信部分予以審究（最高法院80年度台上字第2011 號判決意旨參照），附此敘明。
六、綜上所述，尚難認被告有何詐欺犯行，此外復查無其他積極 證據足資證明被告有何上開犯行，自難僅憑被告財務周轉狀 況不佳，無法依約完全履行為告訴人等安排該次旅遊行程之 契約義務等情事，即據以推論被告自始有詐欺之不法意圖及 施用詐術之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
七、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能 證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人提起上訴 ，指詐欺之故意不限於直接故意，亦包括未必故意；詐欺之 實施，不以積極之欺罔為限，利用他人之錯誤、消極之不作 為亦屬之。被告於90年7月間即已無資力，卻未告知告訴人 等，仍召開行前說明會，並使不具領隊資格之殷振林帶隊出 團，已有未必詐欺故意，且已施用詐術，而行程之完成無延 誤，亦因團員自行付費或共同出資補足，不能認被告無詐欺 犯行，認被告確有上開詐欺犯行，指摘原判決不當云云。惟 尚難證明被告自始即有詐欺故意，且其確有意使該團依約完 成公訴人並未提出具體證據片面指摘上情，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日 刑事第三庭審判長法 官 楊照男 法 官 江振義 法 官 王詠寰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
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