臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第2864號
上 訴 人
即自訴人 乙○○
自訴代理人 陳萬發律師
潘維成律師
被 告 甲○○
（桃園縣政府警局桃園分局）
丙○○
（桃園縣政府警察局大園分局）
上列上訴人因被告等人偽證等案件，不服臺灣桃園地方法院93年
度自字第11號，中華民國93年8月13日第1 審判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○偽證部分撤銷。
甲○○被訴偽證部分自訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○、丙○○2人於下列時間均係桃 園縣政府警察局桃園分局警員，於民國（下同）88年9月20 日零時15分至零時30分許，2人明知於桃園縣桃園市○○街 186巷巷口附近，並無親見自訴人乙○○手中執毒品（第1級 毒品海洛因、第2級毒品安非他命各1包）丟棄於車號L6-307 8號自小客車車下之情，竟虛構「．．．胡嫌（指自訴人） 發現有警埋伏，將手中毒品丟棄路旁車號L6-3078號自小客 車底下」之不實情節，並將此不實情節登載填寫於「88年9 月20日桃警分刑字第2796號桃園縣警察局桃園分局刑事案件 報告書之犯罪事實欄」、「88年9月20日桃警分刑字第2796 號桃園縣警察局執行逕行搜索結果報告書之搜索結果欄」、 「88年9月20日桃園縣警察局桃園分局解送人犯報告書之案 由及犯罪嫌疑事實欄」，致自訴人於該案偵審中被誤會曾持 有毒品遭警發現而丟棄於車下之不法行為，足以損害自訴人 及影響該案偵審判斷之正確性。又被告甲○○先於台灣桃園 地方法院檢察署88年偵字第14924號案件88年11月18日所開 之偵查庭上經具結後答稱：「（有看到乙○○手上拿什麼東 西？）看到他手上有拿東西，他確認我們是警察就用1隻手 丟1袋東西往垃圾車方向，跑1下子另1隻手又丟棄1樣東西， 這東西就是我們在被告車下查到的東西。」、「（如何知悉 他是丟在車下？）因我們4個方向均有人埋伏，故他丟1樣東 西在車下，我們有3個方向的警察同仁親眼見到。」，依被 告甲○○上開供述，是指親眼見到自訴人乙○○丟1樣東西
在車下，但被告甲○○於該案在臺灣高等法院89年度上更㈠ 字第1091號之90年3月19日訊問時，經具結後改稱：「（經 過如何？）．．．胡手上拿1包東西，丟到子母車上，胡拔 腿就跑，胡就被我的同事抓到，約15分鐘後，另外1 名同事 說，胡還丟1包東西在車下，我沒看到，是另外1位義警看到 ．．．」，依被告甲○○此段供述，是指由「1位義警」看 到自訴人丟1包東西在車下，此與被告甲○○於偵查中之證 述有3方向警察均親眼見到情節，已係前後矛盾不一。再者 ，嗣經臺灣高等法院89年上更㈠字第1091號再於90年5月3日 訊問該位「義警」郭寶隆時，經郭寶隆具結後稱：「（當時 查到毒品的案子經過如何？）當時我開車子，我有看到在庭 被告（指乙○○）拿1包家庭垃圾丟到子母垃圾車那裡，後 來他被刑警逮捕‧‧‧」、「‧‧‧當時我看守被告並沒有 去看車下有沒有東西。」、「（被告到子母車丟垃圾後是否 就被警察監控中？）被告就被監控中。」、「（你有無看到 被告丟其他東西到車下？）暗暗的我沒看到。」，依郭寶隆 義警上開證述，當天見到自訴人丟垃圾到子母車後，自訴人 就被監控中，義警並沒有見到自訴人丟1包東西在車下之情 節，可證被告甲○○於偵查中所為之證述為謊言。因認被告 2人涉共犯刑法213條公務員登載不實罪嫌，被告甲○○另涉 犯刑法第168條偽證罪嫌等語。
二、上訴駁回（即被告二人被訴公務員登載不實罪）部分： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；在訴訟上 用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在， 致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院 40年臺上字第86號、76年台上字第4986號有判例意旨參照 ）。次按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀 上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行 為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不 實，所謂明知係指直接之故意（最高法院69年度臺上字第 595號判例意旨參照）。
㈡自訴意旨認被告2人涉犯公務員登載不實罪，無非以：被 告甲○○於臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第14924 號偵查中所述與臺灣高等法院89年度上更㈠字第1091號審
理中所述前後不一，且證人郭寶隆於臺灣高等法院上開案 件審理中亦證述並無見到自訴人丟東西至L6-3078號自小 客車底下等語，而被告2人明知自訴人未將毒品丟至車下 ，卻將此不實事項登載於其等職務上所製作之88年9月20 日桃警分刑字第2796號桃園縣警察局桃園分局刑事案件報 告書、88年9月20日桃警分刑字第2796號桃園縣警察局執 行逕行搜索結果報告書、88年9月20日桃園縣警察局桃園 分局解送人犯報告書等為其論據。
㈢訊據被告2人，均堅決否認有何登載不實於上開公文書之 犯行，辯稱：本案我們均係依法行政，且自訴人於88年9 月20日為警查獲當天，現場L6-3078號車下確實有搜到第1 級毒品海洛因1袋與第2級毒品安非他命1袋等語。經查： ①經原審及本院調閱本院90年度上更㈡字第814號自訴人 被訴販賣毒品案件之偵審全卷，自訴人於88年9月20 日 為警查獲現場，L6-3078號自小客車底下確實有以報紙 包裹之毒品2袋，有現場照片4張可稽（見88年度偵字第 14924號偵查卷第30頁、第31頁），而自訴人因連續販 賣第1級毒品、販賣第2級毒品，經本院前開案件承辦法 官綜合全部卷證資料，而分別判處自訴人有期徒刑12年 、8年，應執行有期徒刑18年，嗣自訴人不服提起上訴 ，經最高法院91年度台上字第257號判決上訴駁回，有 前開案件判決書各一份存卷可參（見本院卷第98頁至第 125頁）。
②證人黃英典於前開案件警詢及偵查中已證述：自訴人綽 號「二哥」，自訴人係以0000-000000號呼叫器為工具 ，與伊約定先輸入「02」為伊之編號，中間5碼為擬購 買毒品之價格，如購買第1級毒品海洛因再輸入「04 」 為代碼，否則即表示購買第2級毒品安非他命，嗣再輸 入4碼表示時間，及如何於約定地點販賣第1級毒品海洛 因、第2級毒品安非他命，伊當時為警查獲後，依警指 示以此聯絡方式透過上開呼叫器與綽號「二哥」者聯繫 ，輸入「00000000000」、「0000000000000」2組密碼 ，自訴人即於密碼所示時間，攜帶第1級毒品、第2級毒 品前往約定地點，自訴人見警方前來則趁機迅將上開毒 品棄置於車號L6-3078號自用小客車底下等語（見88年 度偵字第14924號偵查卷第8頁至第11頁、第96頁至第97 頁）。
③雖證人黃英典於前開案件繫屬於本院90年度上更㈡字第 814號審理時翻異前詞，改稱：「二哥」所指並非自訴 人，而係「老王」，當天係因為自訴人剛好出門倒垃圾
跟伊打招呼才被警方誤會云云，惟經本院法官質之為何 於警詢及偵查中明確指出上情，證人黃英典先則稱：製 作警詢筆錄當時伊正在提藥，昏沉沉的，筆錄是亂講的 云云，經本院法官再質之於檢察官訊問時是否也是昏昏 沈沈的、亂講的時，則答稱：沒有（見本院前開卷第91 頁），又於原審審理時主張係警察利誘叫伊如此說的云 云（見原審卷第130頁）。其事後翻異前詞及書立自白 書，為有利於自訴人之陳述，均係迴護自訴人之詞，自 難採信。
④故由前開事件內證人黃英典於該案警詢及偵查所為之證 述、確定之判決觀之，自訴人確有將第1級毒品海洛因 、第2級毒品安非他命丟棄於L6-3078號自小客車底下之 行為，因而，雖被告甲○○於該案件偵查中、本院前案 審理所述查獲自訴人之現場狀況略有不一，惟尚與自訴 人於前開時地因違反毒品危害防制條例遭查獲之基礎事 實無違，從而被告2人將查獲之情節，登載於職務上所 製作之88年9月20日桃警分刑字第2796號桃園縣警察局 桃園分局刑事案件報告書、88年9月20日桃警分刑字第 2796號桃園縣警察局執行逕行搜索結果報告書、88 年9 月20日桃園縣警察局桃園分局解送人犯報告書等公文書 上，即難認被告2人有何明知為不實事項而登載於上開 公文書之犯行。此外，復查無其他積極證據可認被告2 人有故意登載不實之犯行，揆諸說明，被告2人此部分 之犯罪不能證明，依法均應為無罪之諭知。
㈣原審調查結果，就此部分為無罪之諭知，核無不合，上訴 人上訴意旨猶執前詞，以被告2人有虛構自訴人丟毒品之 情節，求為改判，為無理由，應予駁回。
三、撤銷改判（即被告甲○○被訴偽證罪）部分： ㈠按犯罪之被害人固得依刑事訴訟法第319條第1項規定向法 院提起自訴，惟不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之 判決，刑事訴訟法第334條定有明文。又「刑事訴訟法第 311條（即現行法第319條第1項）所定得提起自訴之人， 係限於因犯罪而直接被害之人，必其人之法益由於犯罪行 為直接所加害，若須待乎他人之另1行為而其人始受損害 者，即非因犯罪直接所受之損害，不得提起自訴。至個人 與國家或社會，因犯罪而同時被害者，該被害之個人，固 亦得提起自訴，但所謂同時被害，自須個人之被害與國家 或社會之被害由於同1之犯罪行為所致，若犯罪行為雖足 加國家或社會以損害，而個人之受害與否，尚須視他人之 行為而定者，即不能謂係同時被害，仍難認其有提起自訴
之權。．．．。至於他人刑事被告案內為證人、鑑定人、 通譯之人，在審判或偵查時，依法具結而為虛偽之陳述， 固足使採證錯誤，判斷失平，致司法喪失威信，然此種虛 偽之陳述，在他人是否因此被害，尚繫於執行審判或偵查 職務之公務員採信其陳述與否而定，並非因偽證行為直接 或同時受有損害，即與刑事訴訟法第311條（即現行法第 319條第1項）所稱之被害人並不相當，其無提起自訴之權 ，自不待言。」（最高法院26年渝上字第893號判例意旨 參照）。
㈡從而，被告甲○○之證詞並無不實，已如前述，且因偽證 罪部分，自訴人是否因此被害，尚繫於執行審判或偵查職 務之公務員採信其陳述與否而定，自訴人並非因偽證行為 直接或同時受有損害，其與刑事訴訟法第319條第1項所稱 之被害人不相當，揆諸前開說明，其無提起自訴之權，其 提起本件自訴，於法未合，應依刑事訴訟法第334條之規 定諭知不受理之判決。
㈢原審就此部分諭知自訴不受理，固非無見。惟查：不得提 起自訴而提起者，應刑事訴訟法第334條規定諭知不受理 之判決，原審依同法第343條、第303條第1款之規定諭知 ，即有未合。上訴人上訴意旨以被告甲○○之證詞經前案 採為斷定自訴人有罪之證據，有傷害自訴人之權利云云， 求為改判，雖無理由，惟原判決此部分既有前述可議，自 無可維持，應由本院撤銷改判如主文第2項所示。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第334條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日 刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔 法 官 陳國文 法 官 邱瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日