貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上更(二)字,93年度,227號
TPHM,93,上更(二),227,20050325,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(二)字第227號
上　訴　人
即　被　告　壬○○
選任辯護人　徐揆智律師
　　　　　　陳怡如律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　林梅玉律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院88
年度訴字第806號，中華民國88年12月2日第1審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第4031、9075號）提起上
訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
壬○○、戊○○被訴涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、刑法第213條之罪部分，均無罪；被訴違反公平交易法第14條部分，均免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：壬○○係桃園縣大園鄉鄉長，負責綜理鄉務 ，並於該鄉公所辦理發包工程案件時，負責工程底價之核定 等職務，係依據法令從事公務之人員；戊○○則係興興營造 有限公司負責人（以下稱星星營造），並係峰義營造有限公 司（以下稱峰義營造，名義負責人係戊○○之會計甲○○） 及瑞盈營造有限公司（以下稱瑞盈營造，名義負責人係戊○ ○之兄嫂，即己○○之妻癸○○）之實際經營者。戊○○與 其胞兄己○○均與壬○○熟稔，民國85年間，戊○○為能順 利承包大園鄉公所發包之工程，乃憑藉其與壬○○之交情， 而向壬○○要求多多關照其所經營之興興營造、峰義營造、 瑞盈營造及可借牌使用之天億營造公司（以下稱天億營造） 、誠德營造公司（以下稱誠德營造）、國聖營造公司（以下 稱國聖營造）等六家公司，壬○○竟循私而予以應允，且為 使其所經辦之公用工程，能規避桃園縣政府暨所屬機關學校 營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事 項第四點：「營繕工程達二百五十萬元以上（包括二百五十 萬元），未達二千五百萬元者，須辦理通訊投標公開比價」 之規定，乃先選妥若干小型零星工程（即工程款在二百五十 萬元以下之工程），以適用上開注意事項第五點：「營繕工 程未達二百五十萬元（不含二百五十萬元），得由二家以上 廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，而由壬○○就 附表所示工程，指定由戊○○所提供上揭特定廠商前來比價



，進而將其所經辦之公用工程交由特定廠商承攬，並與戊○ ○共同基於犯意之聯絡，於經辦公用工程時共同舞弊，先由 壬○○自85年2月至5月間，於大園鄉公所經辦如附表所示編 號1至8號、10號、15號、17號、18號、23號至25號等之15件 工程時，在承辦人員即大園鄉公所建設課技士吳清光等人所 簽辦之公文上，批示由興興營造、峰義營造及瑞盈營造進行 比價（其中附表所示編號1至6號之比價廠商之批示部分係經 修正液塗改為興興、峰義、瑞盈三家廠商），另為避免落人 口實，於86年間就附表所示編號9號、11號、12號、13號、 14 號、16號、19號、20號、21號、22號等之10件工程，於 簽辦公文上另批示指定搭配天億營造（編號9、14、16、22 號）、誠德營造（編號11、12、19、20號）、國聖營造（編 號19 號）為參與比價之廠商，繼於附表所示每一公用工程 發包之際，壬○○、戊○○與承辦人吳清光（另案偵辦）共 同基於公務員登載不實之概括犯意聯絡與行為分擔，由承辦 之大園鄉公所建設課技士吳清光指示該建設課人員林美麗、 簡雪鳳等人通知戊○○或甲○○前來領取參與比價之三家廠 商比價通知單等比價資料，並告知開標日期，戊○○取得上 開比價資料後，除自行或指示甲○○填具三家廠商之投標金 額及其他比價資料，並向天億營造、國聖營造、誠德營造洽 借公司牌照等相關資料，且擅自代為填寫各家廠商之投標比 價資料以便進行圍標，再由戊○○為所有參與圍標廠商準備 供押標金使用之銀行本票，並由甲○○將上揭資料持往大園 鄉公所二樓簡報室，由吳清光、簡雪鳳等人主持啟封比價程 序，吳清光明知本案之工程均由戊○○等人圍標，且所提供 做押標金之銀行本票有連號或使用同一人隻名義且押標資料 有字跡相同之情事，竟不要求補件或退件，而仍以戊○○所 出具之相關證照文件及估價單做形式上之資格標及價格標審 查，並利用不實之戊○○所提供三家之虛偽比價資料，以製 作不實之比價記錄表，並均由戊○○所經營或實際經營之興 興、峰義、瑞盈營造分別得標，僅其中如附表編號13號之工 程，因甲○○填寫比價金額時，一時疏忽弄錯而將最低價填 寫於天億營造之標單上，致天億營造得標，惟該工程在實際 上仍然係由戊○○承作（該工程係於未得標時即由戊○○先 行開工施作，期後該工程因故未能完工）。而所有壬○○所 內定上揭得標廠商以此方式所標得之如附表所示每一件工程 之投標金額，其中85年度發包之工程，得標價格與壬○○所 核定底價僅差距1千元至2千元，其中附表編號19之工程，其 得標金額與核定金額竟完全相同，其餘則僅差距4千至8萬元 不等，總計自85年2月起，至86年6月止，戊○○與誠德營造



及國聖營造負責人庚○○（另案偵辦）及天億營造負責人乙 ○○（經無罪確定）於大園鄉公所經辦附表所示每一公用工 程發包前，就同一水平競爭之所有投標廠商共同以圍標之聯 合方式，決定得標廠商，而彼此相互約束事業活動，致各內 定得標公司，以與核定底價極相近，甚或完全相同之金額圍 得如附表所示之工程，所為足以影響營造業供需之市場機能 ，而壬○○、戊○○等人就大園鄉公所所經辦如附表所示之 工程，指定得標廠商以圍標之方式，共同予以舞弊，其工程 款高達新台幣（下同）5142萬7千元（其中附表編號13號之 工程款244萬9千元，因該項工程未完工故未付款）。因認壬 ○○、戊○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款（起訴書 誤載為貪污治罪條例第6條第1項第3款，業經檢察官於原審 審理時更正）、刑法第213條、公平交易法第14條之罪等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬 制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法 院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可參。 且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可 稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據 在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以 確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般 經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院 32年上字第67號判例自明。
三、次按貪污治罪條例第4條第1項第3款規定：「建築或經辦公 用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣 或其他舞弊情事者」，其中所謂「浮報價額」，係指就原價 格故為提高，以少報多，然後從中圖利而言；所謂「收取回 扣」，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料 費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一 部分，圖為自己不法之所有而言；「其他舞弊情事」則是概



括補充性規定，係指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不 法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以 劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上 字第6083號、93年度台上字第4513號、93年度台上字第2293 號判決意旨參照）
四、公訴意旨認被告壬○○、戊○○涉犯犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款、刑法第213條、公平交易法第14條之罪，係以　　戊○○、吳清光、庚○○、乙○○、甲○○、簡雪鳳、林美　　麗於警詢偵查時之陳述，壬○○亦供承伊與戊○○係熟識朋　　友，戊○○曾要求照顧他，給他些工程作等語，戊○○亦陳　　稱曾請壬○○多關照，足見二人關係匪淺；另陳秀美、戊○　　○均陳稱興興營造、瑞盈營造、峰義營造之實際負責人均為　　戊○○等語，足認該三家營造確係戊○○所用供圍標之用，　　吳清光亦供稱伊曾多次告訴壬○○關於本案之工程均係由戊　　○○承包，惟壬○○均未表示意見等情，再參以本件25建工　　程除一件由天億營造得標外，其餘均由戊○○得標，其中底　　價接近甚至相同，有大園鄉公所發包工程案卷資料25份在卷　　可憑，且查該案卷資料均係同一人筆跡，提供押標金大都係　　戊○○一人名義，且有連號情形，足見圍標情事，而附表編　　號1至6之工程公文簽辦單上壬○○之批示係經修正液塗改為　　興興、瑞盈、峰義營造，更有甚者，其中附表編號13之大園　　鄉內海村一鄰護岸改善工程，被告戊○○於得標前即先行施　　作達60餘公尺，有會勘記錄、大園鄉公所函足憑，此外，並　　有大園鄉公所發包工程名稱及編號表、比價工程一覽表、比　　價工程作保廠商、對保人資料表、比價工程押標金申購人資　　料等為主要論據。
五、訊據上訴人即被告壬○○堅詞否認有公訴意旨所指之犯行， 上訴人即被告戊○○於前審亦堅決否認犯罪，被告壬○○辯 稱：工程發包是按照規定辦理，沒有舞弊、偷工減料，比價 的時候，我不在現場，我與戊○○沒有很熟，沒有製作不實 記錄表等語；被告戊○○經傳喚不到庭，惟其於本院前審到 庭辯稱：我並未曾有向壬○○要求關照其本人所經營之興興 營造、峰義營造、瑞盈營造等三家公司，且因為我常常在標 工程，故知道應該要怎麼算，而其計算標價之方法乃是以固 定之單價再乘以數量，即可得以計算出應標之價額，且又有 鄉公所之預算書以為計算依據，故其得標工程之價額會接近 於鄉公所核定工程之底價，我不知道壬○○為何會同時指定 其所經營之興興、峰義、瑞盈等三家營造廠商來參與工程比 價，亦未有告知過壬○○關於興興營造、峰義營造、瑞盈營 造等三家公司，我係實際之經營者，更未曾在壬○○所經辦



之公用工程上有為任何串謀之舞弊情事等語。經查： ㈠關於本件附表所示25件公用工程之簽辦公文上，明予批示 通知興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營 造、國聖營造等六家廠商參與比價，及負責為工程底價之 核定，業經被告劉春明於歷次偵審坦承不諱，被告戊○○ 亦供承其確實係為興興營造、峰義營造、瑞盈營造3家公 司之實際負責人之情事，並經擔任興興營造會計之證人甲 ○○於偵查時證稱：興興營造、峰義營造、瑞盈營造實際 負責人是戊○○，參與比價廠商的比價金額都是戊○○寫 在紙上交給我，我再把這些金額複寫在標單上封起來交給 大園鄉公所（見第4031號偵查卷第43頁至45頁），證人即 擔任大園鄉建設課技士吳清光於偵查時證稱：本件25項工 程是鄉長簽下來，我就照辦（見第9075號偵查卷第184頁 反面），並有大園鄉公所之本案25件工程之各件工程比價 紀錄表、底價封、工程押標金退還清冊、桃園縣大園鄉公 所通知比價函文、工程合約書、廠商資格審查表、標單及 標單封、工程估價單、甲乙標封、廠商切結書、營繕工程 領款紀錄卡、工程竣工驗收決算書附卷可按。堪認被告壬 ○○自85年2月至5月間，於大園鄉公所經辦如附表所示編 號1至8號、10 號、15號、17號、18號、23號至25號等之 15件工程時，在簽辦之公文上，批示由被告戊○○擔任實 際負責人之興興營造、峰義營造及瑞盈營造進行比價（其 中附表所示編號1至6號之比價廠商之批示部分係經修正液 塗改為興興、峰義、瑞盈三家廠商），於86年間就附表所 示編號9號、11 號、12號、13號、14號、16號、19號、20 號、21號、22 號等之10件工程，另於簽辦公文上另批示 指定搭配天億營造（編號9、14、16、22號）、誠德營造 （編號11、12、19、20號）、國聖營造（編號19號）為參 與比價之廠商。核先敘明。
㈡雖被告戊○○於調查站接受詢問時供稱：「我曾口頭上要 求壬○○多關照興興營造、峰義營造、瑞盈營造（以上三 家均我所有）、天億營造、誠德營造及國聖營造等六家公 司」、「我與壬○○是好朋友，請求渠關照友人開設之天 億、誠德及國聖營造公司之目的係因工程由天億等三家公 司標得，我都可以借牌方式拿過來實際施工」，並於調查 站訊問時提出之書面聲明：「本人戊○○曾口頭告訴大園 鄉長壬○○下列公司有能力承包工程，希望有機會關照一 下，名稱如下：興興營造、峰義營造、瑞盈營造、天億營 造、誠德營造及國聖營造」（分見4031號偵查卷第108 、 109頁、194）；證人即承辦工程之大園鄉公所建設課技士



吳清光於調查站及偵查時證稱：「據我了解，有意承包鄉 公所工程的廠商均會事先與鄉長接觸並提供三家營造名單 給鄉長以便鄉長指定」、「據我了解，前開工程參與比價 係由興興營造公司職員甲○○於比價當天攜帶三家比價廠 商資料至簡報是參加比價，其他廠商並未派員參加比價」 、「據我了解，大園鄉公所的比價工程大多係借牌圍標方 式承攬」（見第4031號偵查卷第91頁反面至95頁）、「前 開25件工程，編號第7至25件是由我承辦，簡雪鳳協辦， 第1至6件係陳昭益承辦，林美麗協辦。我承辦之前開比價 工程案件，包商戊○○事前已與鄉長壬○○取得共識，由 渠旗下之興興、瑞盈及峰義營造公司參與比價，有時戊○ ○亦會借用其他包商如天億、誠德、國聖等營造公司牌照 參與比價，鄉長壬○○即根據戊○○所提供之三家包商名 稱填寫在前述簡雪鳳簽文上，後簡雪鳳則將該三家包商之 比價通知函及三份空白標單以電話通知戊○○公司之會計 小姐甲○○前來鄉公所領取」、「我自承辦大園鄉公所建 屬戊○○所有，至於鄉長壬○○我不知渠何時知悉」、「 因鄉長壬○○與戊○○於前開工程開標前夕已達成共識， 由戊○○所屬之興興、瑞盈及峰義三家營造公司任何一家 承包工程，但為避人耳目，戊○○偶爾借用天億、國聖、 誠德及富石等營造公司牌照陪標」、「由於鄉長壬○○與 戊○○及渠胞兄前桃園縣議員己○○係舊識，且戊○○於 鄉長壬○○83年3月間上任以來就一直不斷承包大園鄉公 所工程，而該25件比價工程案，鄉長壬○○均指定興興、 瑞盈、峰義等三家營造公司比價，等於是鄉長明顯暗示我 由戊○○承包前開工程，我因係屬下不便過問，故依照鄉 長壬○○批示辦理」（同上卷第97至99頁）、「（問：你 明知這些工程是戊○○在標，為何不往上報或在簽呈上表 示意見？）我有口頭上跟鄉長講，有時他來建設課我跟他 講，我講時沒第三人在場，鄉長沒有作任何表示，只有笑 一笑」、「（問：你知道圍標之後，有無跟鄉長報告？） 有跟鄉長提到這麼多工程怎麼都是他一人承包，鄉長沒有 說什麼」（見第9075號偵查卷第184頁反面、第196頁）等 語。惟查：
⒈被告戊○○於偵查時改稱：壬○○沒有洩漏底價給我，金 額是我算的，其他參加比價廠商會請我幫他們買押標金， 天億營造得標那一件，是他缺錢，叫我幫他買押標金，調 查站筆錄是調查站的人唸給我寫，25件工程不是借牌投標 ，我沒有要求壬○○多多關照興興營造、峰義營造、瑞盈 營造、天億營造、誠德營造及國聖營造（見第9075號偵查



卷第215頁反面至216頁、第232頁至233頁），並於原審審 理時供稱我沒有要求壬○○給予興興營造、峰義營造、瑞 盈營造方便，天億營造、誠德營造及國聖營造不做，就讓 給我做，是鄉公所通知我們領標，才參加比價（見原審卷 第31頁），前後所供不同，已難憑信。
⒉證人吳清光偵查時改稱：「（問：本案25件小型工程，在 87年5月6日調查站調查時你指稱戊○○有借用天億、誠德 、國聖營造公司牌照參與比價，鄉長壬○○根據戊○○所 提供的三家包商名稱填寫，是否屬實？）我是說鄉長批三 家優良廠商下來我就照辦，調查站筆錄是他們寫的，我沒 有看清楚」（見第4031 號偵查卷第198頁反面至199頁） 、「（問：你是否知道這25件工程，實際上均是戊○○得 標？）我不清楚」（見第9075號偵查卷第214頁反面）， 顯然上開被告戊○○、證人吳清光前後所陳不同，已非無 疑；且經檢察官詢以：你於調查站指稱有意承包鄉公所工 程的廠商均會事先與鄉長接觸並提供三家營造名單給鄉長 以便鄉長指定？證人吳清光答稱：他們問我的時候，我側 面了解這個事情（見第4031號偵查卷第198頁反面），復 經原審進行詰問：87年2 月5日調查站筆錄（即上開第 4031號偵查卷第91頁反面至95頁）吳清光說據我了解部分 根據哪些？所謂壬○○、戊○○事先已達成共識依據如何 ？吳清光答稱：我猜測的（見原審卷第60頁至61頁），顯 見證人吳清光於上開調查局、偵查中所陳知悉廠商提供名 單以供鄉長指定及戊○○圍標情事，係其臆測之詞，從而 其所稱曾告知被告壬○○圍標情形云云，均不能採信。 ⒊況查協辦本件附表編號1至6項比價案之證人陳美麗、協辦 附表編號第7至25項之證人簡雪鳳及當時擔任大園鄉公所 建設課課長之證人辛○○均證稱：不知道本件工程都是由 戊○○所管的工廠比價、圍標（見第9075號偵查卷第第 214頁反面、215 頁），證人陳美麗、簡雪鳳、辛○○與 當時均任職於大園鄉公所建設課，且陳美麗、簡雪鳳分別 為附表所示工程之承辦人或協辦人，與吳清光共事，自應 對於投標情形知之甚深，則何以其等均不知被告戊○○圍 標情事？且查，參與本件附表編號第21項工程之富石營造 公司負責人李本亦證稱：鄉公所簡雪鳳用電話通知我去投 標，有參與比價，戊○○並未事先有請我讓他標及比價金 額讓他寫（見同上卷第212頁），證人即天億營造負責人 乙○○亦於偵查及本院審理時證稱：我有一件是參加大園 鄉公所的比價，不是陪榜，我公司經營到現在，根本沒有 借牌這件事（分見第9075號偵查卷第197頁，本院卷第二



宗第123頁至124頁），可見鄉公所於主辦本件工程時確有 進行比價。是被告壬○○否認吳清光曾告知本件25件工程 係戊○○承包及知悉圍標情形等語（見第4031號偵查卷第 200頁反面），並非無憑。
㈢證人即擔任興興營造會計之甲○○於接受調查站詢問時證 稱：興興營造借用天億、國聖二家營造公司牌照參與工程 比價，事前簡雪鳳將三張比價通知書交給我，故應該有獲 得大園鄉公所人員共識，25件工程，大園鄉公所事先決定 由戊○○承包，比價當天都是我本人或戊○○實際參與比 價，天億、誠德、國聖及富石均係戊○○像渠等借牌，故 均未到場比價（見第4031號偵查卷第47頁反面至49頁、 128頁反面），惟於原審審理時改稱：當時調查員問我們 　與天億、國聖借牌有無與大園鄉公所人員取得共識一句， 　我本說沒有，調查人員硬說有，要我蓋章，還有其中一句 　有時我向其他公司借牌比價一詞，不正確（見原審卷第66 　頁反面），非僅前後不符，且查協辦本件附表編號1至6項 　比價案之證人陳美麗於偵查時證稱：不知道戊○○圍標情 　事，我通常打電話通知廠商來拿投標資料，通常是三家， 　三家都是不同的人來拿標單（見第9075號偵查卷第225頁 　），協辦附表編號第7至25項之證人簡雪鳳證稱：我是依 　據營繕公司名冊，打電話或是行公文通知廠商拿標單比價 　，每一家都有通知，有問過吳清光可以代領通知書及標單 　，甲○○有來領標單、投標（見同上卷第213頁），此經 證人吳清光於偵查、原審時證述：簡雪鳳確有向我問投標 　單如果其他廠商同意可以代領之事，領標單不用出示身分 證，我會問是哪家廠商等語（分見第9075號偵查卷第214 　頁、原審卷第62頁反面），可見經廠商同意即可代領標單 ，自不能僅以證人甲○○代領標單而推論大園鄉公所人員 　與被告戊○○有何共識。
㈣關於附表編號第13號之工程，證人甲○○於87年3月10日 證稱：該工程之標單及退還押標金可能是由興興公司前會 計楊韻華填寫，筆跡才會相同，之所以天億公司得標，是 我將戊○○之投標單弄錯，故由天億公司得標，因天億公 司標單及興興公司退還押標金申請單出自同一人手跡，亦 有可能是弄錯結果（見同上卷第128頁至129頁），惟於同 年6月16日再次接受調查站詢問及偵查時改稱：編號第13 項工程是我誤將戊○○指定之投標金額及得標廠商作為天 億營造，天億營造標得內海村護岸改善工程是我寫錯標單 ，把廠商寫成天億營造（見同上卷第44頁反面、第48 頁 反面），前後不一。而天億公司負責人乙○○亦證稱確有



參與比價一節，已如前述，況查，附表編號第13項由天億 營造得標之內海村一鄰護岸改善工程，經大園鄉公所勘查 後發現部分施設位置於圖說不符而令立即停工，否則已設 施部分不予承認，而天億營造負責人乙○○即提出書面申 請，表示因疏忽施工願意無條件挖除重做，此有桃園縣大 園鄉公所函附卷及申請書可查（見第4031號偵查卷第190 至192頁），可見天億營造確有實際進行工程，果若被告 壬○○、戊○○互為勾結圍標圖利，借用天億營造參與比 價，則何以嚴格監工施工狀況，甚至令立即停工否則不予 承認？而天億營造又何以願意無條件重做？是被告壬○○ 辯稱：我是依規定辦理，還嚴格監工，沒有虛偽比價等語 ，尚非子虛。
㈤且查本件附表所示工程底標均未及250萬，依桃園縣政府 暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、 比價、議價注意事項（下略稱「注意事項」）第5點：「 營繕工程未達250萬元（不含250萬元），得由2家以上廠 商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，鄉公所僅需指 定2家廠商參加比價已足，然查本件25項工程，經指定三 家廠商比價，如被告壬○○、戊○○互有勾串，則何須指 定3家參加比價？再者，於本院審理時查本件附表所示25 件工程非屬連續性，期間相距一年餘，並摻雜其他工程， 共計147件之多，其所佔比例非高。經現任大園鄉長丁○ ○於本院審理時提出之自83年3月1日起至85年12月間選定 參加比價廠商名冊，共計有105家廠商，83年至89年3月間 ，得標廠商共計有94家（分見本院卷第一宗第145頁、146 頁、第180頁、第181頁），顯見被告壬○○擔任大園鄉長 期間，關於指定參加比價廠商或得標廠商部分，並無獨厚 興興營造等六家情形。又查該25件工程係依規定採最低標 方式辦理比價，核定之底價金額與得標金額相差1千元者 計7件工程，其相差2千元者計6件，相差4千元者計1件， 相差5仟元者計2件，相差6仟元、7千元、1萬4千元、2萬 元、2萬2仟元、3萬元、3萬4千元、8萬元者各一件工程， 僅一件與底價相同。果真鄉長即被告壬○○與戊○○有如 公訴意旨所指「互相勾結，共同舞弊」、「互通底價訊息 」之情事存在，儘可全部相差1、2千元得標，何以有12件 相差數千至數萬元之標價？況85年2月29日至86年6月30日 期間，尚還有其它比價工程總計147件之多，其底價與得 標金額相差1、2千元至數千元之廠商亦不在少數，可見本 件25項工程並無特別異常情況。且證人即曾擔任大園鄉建 單價都是統一，不管哪個工程都一樣，有單價分析表，表



格是縣政府統一規定（見本院卷第一宗第121、122頁）， 核與被告戊○○辯稱：比價工程時，所領得之比價估價單 內，工程項目及數量均已填好，只須根據以往承包工程之 相類似工程項目單價乘以數量，即可算出工程價款，再加 以一般公用工程公家機關要求比價廠商所提出之押標金約 是工程款之一成，是被告自可輕易的推算出工程價格大約 多少等語相符，應可採信。是被告壬○○辯稱：伊在職鄉 長六年期間，替大園鄉公所做過的工程之廠商高達94家， 曾經選定的廠商超過50家以上，非獨厚興興、瑞盈、峰義 三家公司等語，即非無據，自不能僅以承攬工程之件數與 得標金額多寡，即臆斷被告壬○○經辦公用工程舞弊，圖 利特定廠商戊○○。
㈥公訴意旨另指編號1至6號之工程公文簽辦單上被告壬○○ 之批示經修正液塗改為戊○○所經營之興興、峰義、瑞盈 等三家營造，經原審質之壬○○答稱：是其中1件有寫錯1 字，我叫小姐改，小姐弄錯，結果6件都用修正液塗掉， 我本來這6件就發包這3家等語（見原審卷第102頁），可 見被告壬○○不諱言原本即指定該3家廠商比價；另公訴 意旨又以編號13號之大園鄉內海村1鄰護岸改善工程，被 告戊○○竟於「得標前」即已先行施作達60餘公尺，指其 先施作再補辦發包程序云云，惟查，附表編號第13項工程 之得標廠商係天億營造，依上開證人乙○○所證，該項工 程確經比價而得標，並非戊○○借牌，已如前述，且被告 戊○○於原審亦供稱：那是我的師傅做別件工程除草過界 ，不算是施工，那件工程名稱內海國小護岸工程（縣政府 發包之工程），因地點連接，做內海工程整理超過，不算 是此案之施工等語（見原審卷第36頁反面），茲該兩工程 既然地點連接，而縣政府發包之內海國小護岸工程又本是 戊○○所承作，則其施做超過而除草過界，或有難免，所 辯不算是施工等語，亦無違情理，此部分並非適於為被告 犯罪證明之積極證據，不足採為斷罪之資料，而為不利被 告之認定。
㈦至於公訴意旨所舉標單資料填寫筆跡均係出自同一人之筆 跡，提供押標金均係戊○○名義且大多連號等語，縱屬實 情，而認被告戊○○與其他廠商間互通訊息，壟斷工程標 價、或互相借牌，惟此乃廠商間之內部行為，在審標時， 承辦人員可因發覺有圍標等違規情事時，固可建請停止開 標、或廢標，但本件查無相關承辦人員簽呈本件有何違規 情事，而壬○○不參與本件25項工程開標作業，亦不審查 投標人之證件及押標金，業經證人簡雪鳳、吳清光、朱建



明於分別於原審、本院證述明確（分見原審卷第97頁、本 院上訴卷第一宗第225頁、本院卷第一宗第119頁），則標 單是否同一人筆跡，提供押標金之人及支票連號與否，衡 理被告壬○○亦無從知悉，被告壬○○辯稱其完全不知情 ，尚符情理，應可採信。
　　㈧雖被告壬○○供稱：「我與戊○○係熟識的朋友，平常有　　　所往來，戊○○曾要求我照顧他，給他些工作承包，陳員　　　並曾介紹些營造界的朋友給我認識」、「己○○很熟，戊　　　○○是後來才熟的」、「戊○○介紹渠一位住在龜山的林　　　姓朋友給我認識，此林姓朋友應為天億營造公司的乙○○　　　」等語（見第4031號偵查卷第83頁、87頁、200頁反面）　　　，縱然屬實，惟上開「注意事項」第4點規定，營繕工程 在250萬（包括250萬元）以上，未達250萬元者，一律採用 招標（通信投標公開）方式辦理。而第5點規定，營繕工程 在4萬元（包括4萬元）以上，未達250萬元（不含250萬元 ）者，得由2家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理， 此為主辦單位之行政裁量權，並未有任何排除廠商資格限 制。因此公開招標以通信投標，不可限制廠商，作業時應 通知營造公會，刊登報紙公告週知，而比價方式則不必通 信投標、通知營造公會、刊登報紙、公告週知等方式，應 指定由2家以上廠商開具估價單進行比價，二者程序不同 ，而被告壬○○為鄉長，關於本件25項工程，據此批示三 家廠商比價，並無違法；又因比價程序係由主辦機關指定 廠商參與比價，往往主辦單位係找自己熟稔而信賴或有過 合作經驗或有地緣之便之廠商來比價，實為情理之常，此 亦為被告壬○○於偵查時坦承：依照營造工會的名冊，或 離大園鄉比較近的，或曾做過大園鄉公所工程的廠商（見 第4031號偵查卷第200頁）。是本件25件工程底價金額未 達250萬，依上開說明係以比價方式辦理，被告壬○○依 職權批示熟悉之廠家參加比價，並無違法可言。又，復依 台灣區綜合營造工程工業同業公會函覆：興興營造、峰義 營造、瑞盈營造、天億營造、誠德營造、國聖營造之負責 人分別為：戊○○、甲○○、癸○○、乙○○、庚○○、 丙○○，且營業地址均不同，有該公會覆函一紙可按（見 本院卷第一宗第73頁），就形式觀察無從知悉被告戊○○ 為峰義營造、瑞盈營造之實際負責人或有借牌比價情事。 ㈨另卷附大園鄉公所之本案25件工程之各件工程比價紀錄表 、底價封、工程押標金退還清冊、桃園縣大園鄉公所通知 比價函文、工程合約書、廠商資格審查表、標單及標單封 、工程估價單、甲乙標封、廠商切結書、營繕工程領款紀



錄卡、工程竣工驗收決算書，僅為本件之比價資料，查無 不實之情形，其內容亦不能發現被告壬○○確與戊○○有 何共同圍標、登載不實之不法情形。
㈩此外，查地方所需建設工程項目係由各村村長向鄉公所申 報後，由建設課派技術人員會同村長實地勘查測量規劃呈 報而產生，此經證人陳來發、游振記、陳慶文、陳阿根（ 以上證人係大園鄉轄下村長）、游文州、褚飛雄（二人為 大園鄉公所建設課工程員）、陳昭益、朱建明（二人為大 園鄉公所建設課技士）於本院前審證述明確，可見有關工 程款之預算，並非鄉長所能擬定，而係由下而上呈請鄉長 核示，並無證據可認被告壬○○有操控附表所示25項工程 預算不得超過250萬程以規避公開招標，且查本件25項工 程地點並非同在一處，時間亦非連續，無從合併發包，尤 難認被告壬○○故意規避上開「注意規定」第4點公開招 標之規定而以分包工程使合乎「注意規定」第5點比價規 定而有浮報工程款或圖利被告戊○○之舞弊情形。再者， 附表所示25項工程中之編號11、12號工程驗收係由證人朱 建明依合約規定驗收完成，經朱建明於本院前審證述無訛 （見本院上訴卷第一宗第171頁反面），編號第15、19項 工程則於87年5月驗收，有驗收決算書附卷可按（見本院 上訴卷第一宗第232頁至246頁）。且查本件得標廠商依規 定應於一定期間內訂立合約，申報開工，由建設課長分別 派專業工程員監工，再由建設課長指派專業技士定期驗收 ，並會同會計室派員監驗，製成驗收記錄，事關於工程之 監工驗收，係分層負責，並非鄉長之職責，業經大園鄉公 所建設課技士陳昭益於本院前審證述明確（見本院上訴卷 第一宗第170頁至171頁），本件既經驗收完畢，被告戊○ ○向鄉公所請款，係其依合約應獲得之報酬，並無不法。 況檢察官亦未提出被告戊○○有何偷工減料或被告等獲得 不法利益之證據，縱認本件附表所示工程有何瑕疵，亦不 能遽以推論被告壬○○有何共同偷工減料或不法圖利情形 。
六、綜上，公訴意旨雖認被告壬○○、戊○○涉犯貪污治罪條例 第4條第1項第3款、刑法第213條之罪。惟依卷附證據，不能 形成本院對於被告等有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能 提出其他足資證明被告等人犯罪之積極證據或證明方法，即 屬不能證明被告等犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無 罪之諭知。原審未予詳查，以共犯戊○○有瑕疵之供述及誤 以為無附表編號第15號五權村大埔道路改善工程、第19號三 石村托兒所前道路水溝改善工程之資料，遽認被告等人犯貪



污治罪條例第4條第1項第3款之罪，即有未洽。另公訴意旨 指稱被告等另犯公平交易法第14條之罪，惟按公平交易法業 於88年2月3日修正公布，並已生效，修正後之罰則乃係規定 違反公平交易法第14條事業禁止聯合行為之規定者，依同法 第35條之規定，尚須「經中央主管機關依第41條規定限期命 其停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或 類似違反行為者」，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣一億元以下罰金。依公訴意旨，本件被告等聯 合行為既未經行政預警處分，自不能依修正後之同法第14條 論處，從而其等行為後法律已廢止其刑罰，應為免訴之諭知 （最高法院91年台上字第241號判決意旨參照），原判決誤 為「不另為無罪判決之諭知」，亦有不合。被告等人上訴指 摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，分別就被 訴涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、刑法第213條之罪部 分，諭知被告等人無罪判決，就被訴違反公平交易法第14條 部分，諭知被告等免訴判決。
七、被告戊○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項、第302條第4款，判決如主文。