臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第687號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟孝律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院86年
度訴字第2332號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署85年度偵字第25759號），提起上訴，判決後經最
高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為黃金龍（已死亡，經判決不受 理）之連襟，緣黃金龍係台北市金峪海灣育樂股份有限公司 （以下簡稱金峪公司）登記負責人蔡春桃之夫，為金峪公司 實際業務負責人，民國七十八年七月二十三日，蔡春桃出面 與洪伯宗、王秀美等人訂立不動產買賣契約，由蔡春桃以新 台幣 (下同)五億零二百九十五萬四千四百七十元（買賣價 金四億零四百九十五萬四千四百七十元，另增值稅九千八百 萬元由買方負擔）之價格向地主購買坐落台北縣貢寮鄉○○ ○段卯澳小段之土地多筆，雙方並約定尾款一億九千四百九 十五萬四千四百七十元應於七十九年二月十五日前付清，詎 黃金龍因財力不繼無法履約，且開發該土地之旅遊渡假計劃 未獲主管機關核准，致股東相繼撤資，情況艱困，而時任中 國農民銀行世貿分行（以下簡稱世貿分行）經理曾文義，與 黃金龍熟識，且預計離職後與黃金龍籌設銀行，黃金龍因此 之故乃決定向世貿申貸三千萬元，曾文義明知黃金龍已有退 票紀錄，財務情況惡化，償債能力顯堪疑慮，如由黃金龍出 面申貸，難於獲准，詎違背中國農民銀行禁止以人頭分散貸 款集中使用之作業規定及授信原則，竟與黃金龍基於共同圖 利之不法犯意，先指示黃金龍另覓五位借款人出面申貸，由 其利用經理職權給予每位借款人五百萬元，合計二千五百萬 元之貸款，黃金龍按曾文義指示，提供金峪公司監察人甲○ ○及不具金峪公司股東資格且與其個人有親屬、僱佣關係之 黃英修、蔡金泉、陳玉住、黃信雄共五位人頭，並交由知情 之甲○○前往世貿分行辦理貸款手續，其中黃英修、陳玉住 、黃信雄、甲○○四人均係申貸一年期，金額五百萬元之一 般短期放款，蔡金泉則係申貸一年期，金額五百萬元之一般 短期放款及金額五十萬元之一般短期擔保放款，而黃英修、 陳玉住、黃信雄、甲○○四人申貸部分，除彼此互保外，並
由蔡春桃、周春綢加入擔任保證人，另由申貸人各自提出由 蔡春桃擔任負責人之桃大織造廠股份有限公司 (以下簡稱桃 大公司）所簽發，並由申貸人背書，金額五百萬元之本票一 紙交予世貿分行，桃大公司復提供所有不動產，就黃英修等 四人借貸部分，為世貿分行設定二千四百萬元之第二順位抵 押權，至於蔡金泉申貸部分，除黃英修、甲○○擔任保證人 外，僅由其本人提供估價總價值六十四餘萬元之不動產，為 世貿分行設定金額六百六十萬元之第一順位抵押權；而世貿 分行負責徵信之襄理丙○○與授信承辦人乙○○均明知該五 位申貸人係出名為黃金龍借貸，渠等收入有限，要無能力從 事開發風景休閒區業務，且付息已嫌勉強，還款顯難期望， 竟因曾文義交辦，即曲意迎合，並由乙○○代為撰寫投資計 劃書附卷，且於放款審核意見欄內虛偽登載申貸資金用途係 「與友人合資開發卯澳一帶風景休閒區」所需，足生損害於 徵信業務之正確性，丙○○、乙○○於相關手續完成後，即 將申貸案提請該行「放款協調小組會議」由擔任召集人之曾 文義於七十九年十月二十四日予以通過核貸，該筆二千五百 萬元之借款，於同年十月二十六日、三十日撥貸當日即轉入 蔡春桃之帳戶，使黃金龍因此獲取不法利益（曾文義、丙○ ○圖利部，分另移最高法院併辦），而黃金龍於款項到手後 即拖欠付息，本金部分亦僅付少許，至今仍由世貿分行催討 中。因認被告甲○○涉嫌，係犯修正前貪污治罪條例第六條 第一項第四款、刑法第二百十三條罪嫌云云。
二、按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，必要共犯， 尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯 」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合 致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目 的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適 用刑法第二十八條共同正犯之餘地。貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之 人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固 亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者， 並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分 擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務 ，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法 之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該 無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為 縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之 行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯 意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外
，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一 條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者， 就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時 ，殊無反論以較重之圖利罪自明。
三、被告甲○○對於右揭擔任人頭向中國農民銀行世貿分行貸得 五百萬元款項之事實，固直承不諱。惟：
㈠被告甲○○於八十五年八月二十一日調查時證稱：七十九 年十月間我的老板黃金龍因欠缺資金，乃向我表示將農民 銀行世貿分行申請貸款，其中二千萬元為信用貸款，需要 四個人頭要求我的人頭借給他用，黃金龍當時又表示他已 與世貿分行人員講好了，我是他的夥計又是連襟而且公司 財務狀況確是吃緊，遂不得不答應，以我名義向世貿分行 申貸信用貸款五百萬元，申貸之資金用途為何及期限若干 ，我均不知道，老板黃金龍事先已經跟世貿分行講好了， 稍後黃金龍也帶我去世貿分行面見經理曾文義，表示爾後 有關貸款案的手續由我出面辦理，曾文義因此帶我與黃金 龍到該分行襄理丙○○那裡介紹彼此認識，指示以後貸款 手續由我直表找丙○○接洽等，我從未與人合資或投資前 述卯澳風景區之事，農民銀行之記載不實，而該卯澳風景 區係黃金龍當時一手籌劃的，我從未參與卯澳風景區的任 何事宜，但黃金龍曾將我列名為該風景區之金峪海灣公司 股東之一，但我並未出資，稍後黃金龍又將我從股東中除 名，至於金峪海灣公司及其股東內情，我亦一無所知，蔡 金泉、陳玉住、黃信雄、黃英修也都沒有與人合資開發卯 澳風景區，七十九年十月二十三日下午二時金峪公司七十 六年第一次董監事會議記錄，該會議記錄是應世貿分行之 要求而出具的，由黃金龍交待我書寫的，我乃將一些資料 胡亂抄寫一通，製作該會議記錄，實際上並無該次會議， 這份投資計畫申請書不是我們五個申貸人所寫的，而簽名 也不是我們本人的，其中記載的投資及負擔一千萬元也非 事實，前述五人信貸案件，大約去了二、三次，除第一次 是經理曾文義接見外，其他都是找襄理丙○○接洽，但丙 ○○的表情似乎很不情願，所以我與涂襄理沒有深交，另 外五人前往對保時是找承辦人涂小姐辦理等語（見八十五 年度偵字第二五七五九號偵查卷附件卷第二三頁至第二九 頁背面），於八十五年十二月九日偵查時證稱：七十九年 十月在英琦實業公司做業務，黃金龍是我姊夫，於七十九 年十月間有向世貿分行借款五百萬元，因公司要用，是黃 金龍說要用，做什麼用我不清楚，金峪公司我不是股東， 我只是人頭，沒有出錢，我有同意做人頭，七十九年十月
二十三日金裕公司沒有開蓋監事會議，是黃金龍說要就叫 我寫出來，章是黃某蓋的，簽名則是我簽的，沒有投資卯 澳休閒風景區，貸款徵信是的手續是我找丙○○、乙○○ 辦的，因整個貸款案是黃金龍委託我辦的，我資料我都交 乙○○辦的，乙○○沒有問何人借錢，投資計畫書都不是 我寫的（見八十五年度偵字第二五七五九號偵查卷一第三 一頁背面面至第三七頁）。核與共同被告金龍所述係委請 被告甲○○擔任貸款人頭乙情（詳㈡所敘），若合符節， 足徵，被告甲○○主觀上係基於與黃金龍共同圖謀向中國 農民銀行貸款之目的無訛。
㈡同案被告黃金龍曾於八十四年十二月二十七日調查時供稱 ：向世貿分行貸款之黃信雄等五人，其中黃信雄是我公司 職員，黃英修是弟弟、蔡金泉是我岳父、甲○○是我連襟 ，也是我公司職員，陳玉住是我妹婿，他們與世貿分行貸 款案均無關係，手續是由我出面辦理，貸款資金也都由我 運用等語（見八十五年度偵字第二五七五九號附件卷第二 十至二一頁），再於八十五年九月五日調查時供稱：當時 我是以金峪公司計劃從事卯澳土地之休閒渡假開發，因此 當曾文義表示世貿分行可以貸款後，我原是要以金峪公司 名義向世貿分行申貸三千萬元，但曾文義看了金峪公司的 資料及提供為擔保之蔡金泉（我岳父）名下一塊農地資料 後表示，第一、金峪公司剛成立沒有營業實績，不能貸款 ，第二、卯澳土地又尚未過戶，也無法提供為擔保，第三 、農地也不能做為公司借款之擔保，所以曾文義研究之後 ，向我表示不能以公司名義貸款，但表示可以找六個人頭 來貸款，每個人貸款五百萬元，六個人一樣可以貸到三千 萬元，可後來曾文義不知道怎麼算的，又向我表示，三千 萬元太多了，只能借二千五百萬元，要我找五個人頭給他 辦理貸款，因此我就找了黃英修、黃信雄、蔡金泉、陳玉 交待甲○○出面辦理，我當時有此打算，我也算一個人頭 ，但曾文義向我表示，我不能當申貸人，因此原來我是加 上我一個共六人向世貿分行借貸三千萬元，曾文義說我不 行，就變成五個人申貸二千五百萬元，因為曾文義說我有 退票記錄，至於真正的原因只有曾文義才知道，至於每個 人申貸額度是五百萬，是因為曾文義表示其權限每個人是 信用額度五百萬元，我是完全照其意思辦理，而黃英修等 五人貸款，我有提供一塊價值一千四百餘萬土地給蔡金泉 做貸款擔保，我原來以為蔡金泉的貸款是抵押貸款，為何 後來實際貸款下來後，變成抵押貸款只有五十萬元，信用 貸款五百萬元，詳情我也不知所以，世貿分行徵信報告審
核表中所表示申貸資金用途為該五位人頭『與友人合資開 發卯澳一帶風景休閒區』所需，事實上該五人並沒有如徵 信報告中所敘述投資事實，而我從沒有給世貿分行黃英修 等五人要『合資開發卯澳』之不實資料做為『申貸用途』 ，並從來沒有告訴世貿分行人員包括經理曾文義在內，說 該五人借款是要各自『與人合資開發卯澳一帶風景休閒區 』，曾文義答應貸款給我提供之五位人頭，我以為曾經理 同意就可，也從不知還有『申貸用途』這一項要件，而銀 行授信及徵信文件是銀行內部自己作業，他們怎麼寫，我 事前事後都不知道，黃英修、蔡金泉、黃信雄、陳玉住四 人不是金峪公司股東，甲○○則掛名為小股東，股分由我 控制，黃英修等五人在世貿分行貸款為一年期限之無擔保 放款，到期後沒有償還，而是再辦理展期，因我無力清償 ，而五個人頭生活也都很困難，也無法解決貸款清償問題 ，所以至今尚未清償等語（見八十五年度偵字第二五七五 九號附件卷第十五頁至第十八頁反面），嗣於八十五年十 二月九日偵查時供稱：我是金峪公司實際負責人，名義負 責人是我妻蔡春桃，甲○○沒有投資，其餘股東蘇春木等 人都有出錢，金峪公司資本額登記是二千八百萬，我投資 的詳細數目不知道，卯澳土地變更為風景區申請核准還沒 有通過，八十五年十一月旅遊局及觀光局通知通盤檢討通 過，開發案須等土地變更通過後才可以申請，是以三億多 元買卯澳土地，七十九年尚差六千萬，未辦過戶是因尾款 未付清，因金峪土地尚未過戶，而我有退票紀錄，那五人 是我親戚，我向曾文義說公司不能借，我向他說可否由個 人借，蔡春桃因是公司董事長故不能借，借款案是我與曾 文義談好，我叫甲○○去辦，會議紀錄是我叫甲○○製作 ，說明書是甲○○誰寫，借二千五百萬元信用貸款為整地 ，開路的費用，利息隨時都在交，利息沒有欠一年，因工 地沒開發，故無法還錢等語（見八十五年度偵字第二五七 五九號偵查卷一第三三頁至第三七頁）。故由故同被告黃 金龍之供述亦可知，被告甲○○並未參與黃金龍、曾文義 洽商本件核准貸款事宜，且黃金龍原本要以金裕公司申請 貸款，是曾文義向其表示金裕公司不符貸款條件，無法申 請貸款，故要求黃金龍另找五名人頭以辦理信用貸款方式 申請貸款，惟如何辦理信用貸款之相關手續及以人頭貸款 如何違反分散借款集中使用之銀行授信規定，涉及如何之 不法，黃金龍均不知情。則被告甲○○既為參與黃金龍與 曾文義間之洽談，僅於事後受黃金龍委託出面擔任人頭借 款人，自亦無從知悉曾文義核准本案貸款如何違反上開銀
行內部之授信規定，自難認與其與曾文義、乙○○等人有 共同圖利之犯意連絡，參以其上述與黃金龍共圖同謀向中 國農民銀行貸款之主觀目的及意向，並揆之前揭判決意旨 說明，益徵被告甲○○與黃金龍係立於一致之地位，而與 曾文義、乙○○、丙○○等人，係居於彼此相互對立之對 向關係，縱於辦理貸款續過程，有若干提供辦理貸款所需 之個人資料等行為協同，惟雙方行為既各有其目的，分別 就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔。從 而，即不得令被告甲○○就曾文義、乙○○及丙○○之圖 利行為負共犯罪責。至被告甲○○事後將其貸得之款項歸 由黃金龍使用，亦係立場一致之共同行為人事後對於不法 利益分沾問題，自難依此結果，否定被告廖桂與黃金龍一 致之地位。公訴人執此指摘原審判決不當，即屬無據。 ㈢按本案、投資計畫申請書及授信審核表（如八十五年度偵 字第二五七五號偵查卷附件第七八至八二頁），均由共同 被告乙○○所填寫製作，已為共同被告乙○○所承認。而 被告甲○○自身並非公務人員，渠僅受黃金龍之指示及請 託，充當人頭向銀行申貸，至銀行內部公務人員乙○○於 受理申貸後，如何簽核，如何於公文書上為不實之記載， 難認為被告所明知，質言之，本件尚無任何積極之證據， 足以證明被告與銀行內部公務人員有何偽造文書之犯意聯 絡，此部分亦不能證明被告與乙○○等人共犯公務員登載 不實罪。
㈣此外，復查無其他積極證據，足認被告甲○○有公訴人所 指之圖利及公務員登載不實犯行，其犯罪即屬不能證明。 原審為被告無罪之諭知，原非無見。惟原審對於被告甲○ ○另涉被訴犯刑法第二百十三條罪嫌部分，是否成立犯罪 ，未敘述其如何論斷之理由，有判決不備理由及已受請事 項未予判決之違法，檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟原 審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷， 並依法諭知無罪之判決。
四、被告甲○○因病痛不能到庭，但顯有應諭知無罪之情形，爰 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第294條第3項，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日 刑事第三庭審判長法 官 楊照男 法 官 王詠寰
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
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