臺灣高等法院刑事判決 93年度上易字第2146號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 戴文進律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院89年度易
字第1756號，中華民國93年10月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署88年度偵續一字第10號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○（另案為原審法院通緝 中）分別係設於桃園縣中壢市○○路八六號十樓之合翔建設 股份有限公司（下稱合翔公司）之董事及董事長，並均為合 翔公司實際負責人，於民國八十四年五月間，以合翔公司名 義向巫金忠等人以每坪新臺幣（下同）八萬元購買坐落桃園 縣中壢市○○里段○○里○段三九地號土地（面積○點七○ 八八公頃，下稱系爭土地），因資金短缺，遂基於為自己不 法所有之犯意聯絡，於同年五月間，由乙○○出面向告訴人 甲○○詐稱合翔公司因購地資金短缺，待付清土地尾款後隨 即償還，致告訴人陷於錯誤，自同年七月至九月間陸續匯入 合翔公司設於寶島商業銀行八德分行帳戶計一千三百萬元； 嗣上開土地先後於八十四年八月二日、同月三十一日由所有 權人巫天鐵、巫金丙等人移轉登記於合翔公司名下，被告再 意圖為自己之不法利益，而違背其基於合翔公司董事之任務 ，於同年九月二十一日將土地移轉登記與其名下並以讓與擔 保方式登記予古玉嬌、張世炎以作為受讓張花榮股份之債務 擔保，再於同年十一月一日，在合翔公司原辦公地點重組明 恆建設股份有限公司（下稱明恆公司，於八十四年十二月三 日設立），並將前開土地全部無償移轉登記至明恆公司名下 ，致生損害於合翔公司，並避免告訴人追索債權；因認其上 開所為分別涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及同 法第三百四十二條第一項之背信之罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有公訴人上揭所指詐欺取財、背信之犯行 ，辯稱：購買系爭土地是由伊與乙○○個別對外集資，伊不 知道乙○○有向告訴人借錢；系爭土地由合翔公司移轉登記 在伊、古玉嬌、張世炎及謝良俊等個人名下，是因為購買系 爭土地，並未動用到合翔公司原有資金，是由伊與乙○○個 別對外集資，為了擔保伊等出資，才以擔保信託方式登記在 伊名下，古玉嬌及張世炎部分，是為了擔保張花榮、張世炎
就系爭土地之合夥出資，張花榮遂指定登記在其妻古玉嬌名 下，又因為系爭土地之尾款未付，地主為了有所擔保，才登 記在謝良俊名下，嗣後因為張花榮、張世炎表示要退夥，而 合翔公司股東亦不願意繼續經營，伊才另外召集股東集資成 立明恆公司，以明恆公司資金返還張花榮、張世炎等人股份 ，並付清尾款給地主，而登記在伊名下的部分，原本就是伊 與乙○○的出資，故才將系爭土地移轉登記給明恆公司，伊 沒有犯罪的意圖及事實等語。
三、公訴人認被告涉有上揭詐欺取財犯行，係以：㈠告訴人所借 款項匯入合翔公司帳戶，是經由被告告知，難謂被告對乙○ ○向告訴人借款一事毫不知情；㈡合翔公司向告訴人取得借 款後，立即成立另一家明恆公司，且原屬合翔公司資產之系 爭土地，無對價移轉登記在明恆公司，使告訴人追索無門， 顯見其有為自己不法所有意圖；認被告涉有上揭背信犯行， 則係以：合翔公司既依法設立登記，即已取得法人人格，系 爭土地既為合翔公司所購買，自應登記為合翔公司所有，被 告身為合翔公司之實際負責人，竟未經股東會決議即將系爭 土地移轉登記與自己，並以該筆土地充作自己受讓張花榮股 份所生債務之擔保，嗣後又將系爭土地無償移轉登記與明恆 公司，其有違背任務並圖得不法利益等為其論據。四、經查：
㈠有關上揭被訴詐欺取財部分：
⒈告訴人固迭於偵、審中指稱：乙○○向其借款時有說土地 尾款付清，會以土地向銀行辦理貸款還錢等語。惟此節業 據乙○○於偵查中否認之，陳稱：伊是說房子如果有回收 再還錢等語。按告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目 的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 （參照最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例）。故 其指訴是否合於事實，自仍應有其他積極證據加以證明。 ⒉次按刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂 以詐術使人交付，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤， 若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即 不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號著有判 例可資參照。經查：
⑴就本件借款緣由，依告訴人於原審法院訊問時所述：（當 時乙○○以何名義跟你借款？）他跟伊說合翔公司要買這 塊地但資金不夠，要跟伊借錢，（當時既然已經知道合翔 公司資金不足，為何還要借款給他？）乙○○有跟伊說貸 款下來會馬上把錢還給伊，他是陸陸續續跟伊借的，並不
是一次跟伊要一千三百萬元˙˙˙（與乙○○是何關係？ ）他跟伊妹妹很熟，伊妹妹只是跟伊說乙○○要買下這塊 土地，乙○○就跟伊說再不花錢買，資金會被沒收等語（ 見原審卷㈠九十一年十一月四日訊問筆錄）。則乙○○借 款當時，已經將合翔公司資金窘迫情形告知，告訴人在得 預見借款可能會有無法清償之危險下，仍然應允陸續借款 ，乙○○借款當時不僅未隱瞞重要訊息，且告訴人在此風 險評估下仍應允借款。
⑵再參以證人即告訴人之妹徐玉珍就此於偵查中所述：（當 時乙○○是否向告訴人說買地後抵押還錢？）沒有，他只 說借錢買地，（乙○○向你哥借錢有無付利息？）有˙˙ ˙剛開始景氣好時有付錢，後來比較不景氣就沒有付，伊 之所以知道，利息是伊拿去給伊哥的，（乙○○把一些債 權給甲○○去收錢？）在龍岡之房子大概有上百萬之債權 ，讓伊哥去拿跟客戶拿錢，且把資料均給了他，（每月付 多少利息？）有些三分，有些四分等語（見八十六年度偵 字第一七八四號卷㈡所附八十七年一月二十二日訊問筆錄 ）。不僅無告訴人所指乙○○借款當時有同意將系爭房地 抵押貸款後，優先清償告訴人借款之事，且乙○○借得款 項後，還有陸續給付利息給告訴人，更顯見其前揭所述， 等到系爭土地完成建案，房子出售有回收利潤時再償還一 事，可堪信實。則本件乙○○不僅借款後有依約給付利息 ，甚至在事後無資力清償時，還有設法將所有債權讓與給 告訴人以求清償。
⑶告訴人復以合翔公司購得系爭土地後，短期間內立即另外 成立明恆公司，且迅速將系爭土地無對價移轉登記在明恆 公司名下，顯然是為了避免其追索債權。然本件合翔公司 購買系爭土地，是透過當時執行股東即被告與乙○○分別 對外集資，而在購買系爭土地興建房屋過程當中，或為了 擔保合夥人出資，或為了擔保地主買賣價款，而有將系爭 土地移轉登記在個人名下，其後又因為原合夥人要退夥， 造成資金短缺情形，才另外引進新的資金成立明恆公司以 繼續完成本件建案（此部分見後㈡所述）。
⒊再參以乙○○於偵查中所述：（你當初為何向甲○○借錢 ？）是以伊名義借，因為公司想買土地，伊等個人集資， 甲○○是伊舅子，所以向他借˙˙˙（合翔公司有無任何 人委託你去向甲○○借錢？）沒有，伊等是個人集資，由 股東自己去借等語（見八十六年度偵字第一七八四號卷㈡ 所附八十六年十二月二十六日訊問筆錄）。核與被告所辯 有關合翔公司購買系爭土地資金，是由其與乙○○各自對
外集資等語一致。證人即嗣後隱名合夥共同經營系爭土地 建案之人張世炎於原審法院審理時亦證稱：乙○○、丙○ ○跟伊說他們購買這塊土地也是各自去募款，依照當時的 建築生態來看，大部分都是由執行股東去各自募集資金， 很少是會用公司自有資金去購買，伊當時是執業律師，伊 有承辦過相關的案件等語（見原審卷㈡九十三年九月二十 四日審判筆錄）。則被告對於乙○○與告訴人間本件如何 借款，不僅未必知悉。況且，就被告個人對外集資部分， 其取得資金來源之證人文旭璋、張成一、張迺樑、陳文欽 等人，於原審法院審理時均證稱：被告向渠等借款當時， 均有談到固定利潤，且均表明是等到系爭土地完成建案獲 利後再償還等語（見原審卷㈡九十三年八月三十一日審判 筆錄）。更顯見被告對外借款方式，與告訴人前揭所指並 不相符。至於告訴人雖以被告有提供合翔公司帳戶讓其匯 款，但本件被告與乙○○既然是各自為合翔公司募集資金 ，則被告為此提供公司帳戶與告訴人，亦合於常情，自難 推認被告就乙○○對外借款部分，亦有共同參與。 ㈡有關上揭被訴背信部分：
⒈按刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損 害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要 件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其 他利益，亦難律以本條之罪（參照最高法院三十年上字第 一二一○號判例）。
⒉合翔公司於上揭時間欲向巫金忠等地主購買系爭土地興建 房屋出售，因資金不足，遂找來張花榮合夥出資，而張花 榮則找來張世炎隱名在其所認合夥名下，有關系爭土地買 賣價款部分，分別由被告、乙○○對外籌資，張花榮給付 前揭出資款，向李錫揚借款，而以合翔公司寶島商業銀行 八德分行支票陸續給付給地主，第一期款項給付後，系爭 土地移轉登記給合翔公司，待第二、第三期款項給付後， 系爭土地則依照合翔公司與張花榮所簽立合夥契約約定， 分別登記在張花榮指定之張世炎、古玉珍名下，合翔公司 部分信託登記在被告名下，至地主部分因尚有尾款未付清 ，為有所擔保，而登記在謝良俊名下等情，除據被告於偵 、審中供承明確外，乙○○就此於偵查中亦陳稱：（為何 後來移轉登記給謝良俊、古玉嬌、張世炎、丙○○？）古 玉嬌、張世炎他們有投資買土地，要求土地給他們擔保， 謝良俊是地主的兒子，當初伊等尾款尚未付清，他要求要 有保障，丙○○是公司的總經理，事情均由他在處理，所 以登記他的名字等語；證人張花榮於偵查中證稱：（為何
後來會登記在張世炎、古玉嬌名下？）合夥契約書中有說 合夥買之地要登記在伊等合夥人的名下，張世炎也是隱名 合夥人之一，買地錢他也出資一部分，古玉嬌是伊太太， 契約當時由伊出名，登記在張世炎及伊太太名下等語；證 人張世炎於原審法院審理時證稱：原先購買以後登記在合 翔公司名下，大約八十四、八十五年的時候，移轉登記在 個人名下，伊跟古玉嬌的部分，是因為張花榮跟合翔公司 簽合夥契約的時候，合夥契約上有載明，合翔公司取得土 地以後，要把部分的土地權利持分按照伊等的出資款一定 比例登記在個人名下，目的在擔保伊等個人的出資，古玉 嬌跟伊的部分都是這樣的情形，謝良俊的部分是因為當時 還有幾千萬元的土地尾款還沒有付清，為了擔保價金債權 ，所以才移轉登記到他個人名下，丙○○的部分因為他是 代表合翔公司出資的部分，所以才移轉登記在他個人名下 ，（既然合翔公司有出資，土地權利持分就登記在合翔就 可以了，為何要登記在個人名下？）因為資金是丙○○、 乙○○個人出的，合翔沒有出資，這是伊在簽約以後聊天 的時候他們跟伊講的等語；證人謝良俊於偵查中證稱：（ 八十四年九月十八日系爭土地有登記你、張世炎、古玉嬌 、丙○○所有，何因？）伊是原地主謝清獅的兒子，為了 擔保土地價款之支付，就由伊代表，因為是由伊出面與他 們協商，第三期開始資金支付就不正常，有遲延等語明確 ；並有合夥契約書、被告所出具之籌資及付款明細表及系 爭土地之土地登記簿影本等附卷可稽（以上分見八十六年 度偵字第一七八四號卷㈠所附八十六年四月二十一日訊問 筆錄、同偵查卷㈡所附八十七年二月十九日訊問筆錄、原 審卷㈡九十三年九月二十四日審判筆錄、同偵查卷㈠所附 八十六年六月十四日訊問筆錄，土地登記謄本及合夥契約 書附於同偵查卷㈠，被告之籌資及付款明細表附於原審卷 ㈠）。則系爭土地自合翔公司名下，分別移轉登記在古玉 嬌、張世炎名下，既係為了擔保其等合夥出資，移轉登記 在謝良俊名下，目的在擔保土地尾款支付，難認被告此舉 目的在圖得不法利益。而屬於合翔公司持分移轉登記在被 告個人名下部分，依前所述，合翔公司取得資金來源既係 透過被告、乙○○個別對外集資，合翔公司並未以自有資 金支應，則被告、乙○○二人為取得渠等對合翔公司債權 擔保，而由被告出名取得此部分所有，亦難認被告有不法 所有意圖。
⒊公訴人雖以合翔公司有獨立之法人格，系爭土地既已登記 與合翔公司，被告竟然未經股東會同意，逕行將系爭土地
權利持分移轉登記在個人名下，認被告有違背執行股東任 務之行為。然查，合翔公司當時股東人數有七人，董事長 為乙○○，董事分別為被告、藍國書、魏主榮、徐木川、 呂淑珍（即被告之妻）及監察人王甫仕，此有合翔公司變 更登記事項卡附卷可稽。而依證人王甫仕於原審法院審理 時所述：當時是被告說在八十年底的時候要成立一家建設 公司，找伊一起投資，伊就投資了一筆錢，印象中是四百 萬元˙˙˙（合翔公司總共投資的建案有幾個？）印象中 有三個，三個都有去看過，因為每一個案子在推出的時候 ，被告都會向股東說明，說要推什麼建案，地點在哪裡， 並會帶股東到現場去看，（在中壢市○○里○○○段有推 出一筆建案你是否知道？）有聽被告講過，但是沒有參與 ，印象中是一批透天房子˙˙˙（合翔公司購買系爭土地 以後，有把土地信託登記在被告、地主以及合夥股東的名 下，這件事情你是否清楚？）不清楚˙˙˙（合翔公司不 賺錢如何處理你們的財產？）股東都表示不想再繼續投資 合翔公司，伊等有跟丙○○表達要退股，（如何辦理退股 ？）是由丙○○辦理結算，然後退給伊三百多萬元，（三 百多萬元是誰給你的？）是由丙○○用匯款的方式匯給伊 的，印象中是在八十五或是八十六年的事情˙˙˙（合翔 公司在系爭土地上推出的這筆建案，是以先購入土地的方 式，再以讓與擔保的方式讓與給特定人名下，事後再移轉 給明恆公司，這麼重要的事項你有沒有被告知？）伊的印 象中是沒有，系爭建案是伊等在之前已經有表達說不願意 再繼續投資合翔公司，所以有關公司其後的事項伊等就沒 有再繼續參與了，（本案系爭建案是不是就是你們表達說 不想繼續投資合翔公司以後的建案？）是的，也就是因為 這樣，這個案子伊等也就沒有繼續參與˙˙˙（合翔公司 實際在經營的是哪些人？）丙○○、乙○○，主要是他們 兩人在執行˙˙˙（系爭建案他有沒有跟你們提過？）當 時伊跟他表達不願意繼續投資的時候，他還沒有跟伊提過 這個建案˙˙˙（你跟被告說不想繼續經營，他當時如何 表示？）他說要給他一些時間，他就會把伊的出資還給伊 ，（你表達不想繼續經營是想要退股的意思？）是的等語 。證人藍國書於原審法院審理時所述：大約民國七十幾年 快八十年的時候，丙○○認為景氣還不錯，跟伊表示要成 立一家建設公司，伊也想投資賺錢，所以伊就投資了一筆 錢，四百多萬元˙˙˙（你後來有無退出合翔公司？）後 來伊有退出，大約在八十二年底八十三年初的時候伊就退 股了，（退股的時候你有拿到一筆退股金？）有的，伊拿
回四百多萬元，分兩次拿，是用匯款的方式，八十三年初 的時候˙˙˙（退股以後的事情你清楚？）不清楚等語。 證人魏主榮於原審法院審理時所述：˙˙˙由丙○○出面 邀集伊等這些當然的好朋友投資成立一家建設公司˙˙˙ 一個人四百多萬元，伊是第一個退股的，在八十一年公司 成立以後，大約隔了一年以後，伊就退股了，（你退股有 無拿到退股金？）四百多萬元拿回來了，退股以後的事情 伊就不清楚等語。證人徐木川於原審法院審理時證稱：丙 ○○出面邀集伊等幾位好友一起投資成立，（你當時投資 了多少錢）四百多萬元，（後來有退股？）是的，（什麼 時候退股？）大約成立一、兩年後，因為經營不善，伊就 退股了，（有無拿到退股金？）大概就是原來出資的金額 ，八十三年就已經退股了˙˙˙（退股以後有無聽丙○○ 說要繼續招新的股東進來）沒有聽說等語。證人呂淑珍則 於偵查中證稱：伊只是掛名，伊名字借丙○○用等語（以 上見原審卷㈡九十三年八月三十一日審判筆錄，八十七年 度偵續字第一○六號卷所附八十七年十月七日訊問筆錄） 。可知本件購買系爭土地以興建房屋之建案，當時合翔公 司實際股東除被告、乙○○外，僅剩王甫仕一人（呂淑珍 是被告借名股東），而王甫仕當時已經向被告表明退股不 願繼續參與公司事務，則合翔公司當時所能決定此重大投 資案者，僅被告與乙○○二人，公訴人認被告未召開股東 會係為圖不法利益之違背任務行為，自非有據。 ⒋其後張花榮欲退股，且向李錫揚借款已經到期，而給付地 主第四期尾款期限亦屆至，被告因此另行籌組明恆公司， 並自任董事長，以明恆公司資金給付前揭張花榮合夥出資 、向李錫揚借款及土地尾款，其後將系爭土地移轉登記在 明恆公司名下等情，除據被告於偵、審中自承在卷，證人 張花榮於偵查中證稱：後來伊退股，因為經營理念不合， （你二股如何處理？）退給丙○○個人，有訂一分協議書 ，他退伊二千零五十八萬元等語；證人張世炎於原審法院 審理時證稱：後來因為伊跟張花榮、乙○○、丙○○他們 的經營理念不合，是因為有關產品應該是如何推出有爭執 ，沒有辦法達成，所以伊等就跟丙○○表示要退出合夥， 張花榮就把伊等合夥的部分總共兩股讓給丙○○，讓與契 約書簽好以後，伊等就把過戶相關資料交給丙○○˙˙˙ （當時丙○○有無將出資款返還給你們？）有的，先開合 翔公司的票面額是兩千多萬元目的是作擔保，之後是丙○ ○拿現金換回合翔公司二千多萬元的票等語；證人謝良俊 於偵查中證稱：（為何八十四年十一月十五日登記為明恆
公司所有？）因在八十四年十一月中旬，丙○○說找到投 資人，有呂明勳、陳瑞嬌可付款，所以伊就把證件交給丙 ○○去辦，後來在八十四年十二月五日把錢付了，明恆公 司就開支票三千六百多萬元付款，尚欠一百五十多萬元， 在八十五年七月份就開明恆公司支票全部付清等語；證人 即明恆公司股東陳瑞嬌於原審法院審理中證稱：丙○○跟 伊說有一塊土地要蓋房子，邀請伊等投資，伊個人投資三 千多萬元到五千多萬元之間˙˙˙伊本身也是從事建築業 的，伊是另外一家公司的董事長，伊只是想單純的投資， 被告當時跟伊講說有一塊土地要蓋房子，他有跟伊講說看 伊個人意願要投資多少等語；證人即明恆公司股東呂明勳 於偵查中證稱：伊與陳瑞嬌共交三千六百多萬元給明恆公 司、丙○○於八十四年十一月間邀伊等成立明恆公司，丙 ○○當時說要成立公司買土地等語（以上分見八十六年度 偵字第一七八四號卷㈠所附八十六年六月二十一日訊問筆 錄、原審卷㈡九十三年九月二十四日審判筆錄、同上偵查 卷㈠所附八十六年六月十四日訊問筆錄、原審卷㈡九十三 年八月三十一日審判筆錄、八十六年度偵字第一七八四號 卷㈡所附八十六年十一月十三日訊問筆錄、八十七年偵續 字第一○六號卷所附八十七年十二月二日訊問筆錄）；並 有系爭土地之土地登記謄本、協議書等（見八十六年度偵 字第一七八四號卷㈠）在卷足憑。則被告確實有再另行籌 措資金而成立明恆公司，以明恆公司資金給付張花榮與張 世炎退夥款項，並付清地主尾款，則系爭土地登記在古玉 嬌、謝良俊權利持分移轉登記與明恆公司，並非無償讓與 ，且對於合翔公司亦無損害。至於登記在被告名下部分， 此時亦一併移轉登記與明恆公司，雖被告就此於原審法院 準備程序時自承：明恆付款的部分，只有承接股東退款的 款項，還有地主的尾款，以及李錫揚的借款，明恆並沒有 實際付給合翔等語（見原審卷㈠九十三年四月二十三日準 備程序筆錄）。然系爭建案推出時，合翔公司當時僅被告 與乙○○二人，原有股東均表明退股不願繼續經營，而本 件又是被告與乙○○二人為合翔公司籌措資金購買系爭土 地，為了擔保其等債權，而將系爭土地部分權利持分登記 在被告名下，業據認定如前，則合翔公司此時已經不願意 繼續完成系爭建案，被告另行成立明恆公司，且自任明恆 公司董事以完成系爭建案，其與乙○○為合翔公司對外集 資，以系爭土地權利持分作為債權擔保，在擔保目的不能 完成時，取得擔保物所有權以獲清償，不僅與原擔保信託 目的不相違背，且其主觀上亦無不法所有意圖可言。
五、綜上事證，本件乙○○向告訴人借款之時，不僅並未施用詐 術，且無不法所有意圖，況且，亦無積極證據足以顯示被告 就乙○○向告訴人借款部分有共同參與；至於合翔公司購買 取得系爭土地，其後移轉登記在個人名下，亦是為了擔保合 夥出資、土地尾款債權，其後移轉登記在明恆公司，亦是因 為明恆公司以自有資金頂下合夥股份，而原登記在被告名下 部分，因屬合翔公司擔保其與乙○○對外籌資債權，在擔保 信託目的不達時，被告任明恆公司董事，逕以之取償，不僅 與擔保信託本旨不相違背，且主觀亦無藉此取得不法利益意 圖可言。證人乙○○經合法傳喚未到庭，因本件事證已臻明 確，無續予傳喚之必要，併此敘明。此外，復查無其他積極 證據足以證明被告確有公訴人前揭所指詐欺取財、背信之犯 行，自屬不能證明被告犯罪，原審判決被告無罪，核無違誤 。檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治
法 官 雷 元 結
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 家 敏
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日