臺灣高等法院刑事判決 92年度上訴字第761號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳逸華律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴緝字
第49號、91年度易緝字第59號，中華民國92年1月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第17655號
、90年度偵字第3580號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強盜暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、甲○○曾於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 本院判處有期徒刑6月確定，於87年8月10日易科罰金執行完 畢；又於87年間，因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院判 處有期徒刑4月確定，甫於89年5月9日執行完畢。猶不知悛 悔，於89年8月12日23時10分許，駕駛友人丁○○承租之車 牌號碼ＤＩ─0741號自小客車，搭載乙○○（即起訴書所載 之「阿聰」，所涉共同強盜罪部分，業經本院92年度上訴字 第2464號判處罪刑在案，現上訴於最高法院審理中），行經 臺北市中正區○○○路、貴陽街口時，因見曾在臺北市中正 紀念堂行竊遊客財物之丙○○（甲○○曾該處行竊時，目睹 丙○○亦在該處竊取他人財物）獨自騎乘車牌號碼ＢＡＳ─
909號重型機車自中山南路由北向南行駛至貴陽街口因紅燈 暫停，且夜色昏暗，認有機可趁，2人竟基於共同意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，協議共同為傷害（傷害部分，業經 告訴人丙○○於共犯乙○○在灣臺北地方法院檢察署90年度 偵字第13313號被訴強盜案件偵查中撤回告訴）及強盜行為 ，先由甲○○駕駛前開自小客車由後方超車，以45度角逼近 丙○○，迫使丙○○煞車，乙○○旋由右前座下車，徒手毆 打丙○○臉部，使丙○○人車倒地，乙○○再從丙○○後方 勒住丙○○頸部令其起身，甲○○隨後下車強取丙○○繫於 腰際之ＮＯＫＩＡ廠牌8210型號之行動電話（內有00000000 00號行動電話號碼晶片1只），因該行動電話，卡在皮帶上 而未得手。丙○○於混亂間趁隙逃至鄰近之國立國家圖書館 前草地上，但因該皮帶遭甲○○扯鬆，長褲稍有滑落，因而 絆倒，乙○○與甲○○2人隨即追至草地上，由乙○○再以 勒住高某頸部，並與甲○○共同徒手毆打丙○○頭部、胸部 、背部等處之強暴方法，致其受有左臉頰瘀傷、左頸多處擦
傷、左胸瘀傷、背部多處擦傷、右手姆指擦傷、左臉擦傷等 傷害，並至使不能抗拒，由甲○○強行脫扯丙○○長褲，並 將該支行動電話及長褲（內有現金新臺幣1萬2仟元、皮包、 金融卡、郵局金融卡、汽車及機車駕駛執照、國民 ）取走。得逞後，甲○○即向乙○○示意，2人遂共乘前開 自小客車逃離現場。迄同年9月1日下午11時30分許，經警在 臺北市○○○路、錦州街口循線查獲甲○○，並扣得犯案所 得之該支行動電話。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承：於89年8月12日晚上10時至11時許 ，與同案乙○○於台北市○○○路貴陽街之國家圖書館前面 與被害人丙○○有互毆之衝突，為警察逮捕時，曾持有告訴 人丙○○之1只行動電話（NOKIA 8210序號：0000000000000 00）等語，惟被告及選任辯護人辯稱：
㈠於87至89年間，伊與告訴人丙○○在中正紀念堂和大安森林 公園等地各自行竊他人財物時，即互有照面之印象，本案發 生時，伊與同案乙○○甫欲行竊，尚未下手，即見丙○○亦 在同一地點，即中正紀念堂對面國家圖書館前面停放機車處 ，尋覓行竊目標，伊以丙○○竊盜手法純熟，竊得財物甚多 ，而心生不滿，伊就與乙○○開車以45度角，利用空隙將車 駛至丙○○機車前，阻其行駛，丙○○機車即倒地，乙○○ 隨即下車用手勒丙○○脖子，丙○○掙脫跑至國家圖書館前 草坪時，又為乙○○逮獲，伊與乙○○、告訴人丙○○3人 發生扭打互毆，伊與乙○○就動手將丙○○當時所穿的西裝 褲扯下來，以示羞辱丙○○，之後伊即與乙○○隨手就將西 裝褲丟至草坪旁邊附近的小樹叢旁邊後一同離開。 ㈡依證人乙○○於鈞院93年2月24日之準備程序證稱：其與被 告甲○○及告訴人丙○○互毆過程中，未見丙○○身上有任 何財物及手機，被告甲○○亦未強取告訴人丙○○財物、手 機等語（本院卷第149、150頁），依證人乙○○之供述，足 證伊與乙○○及告訴人丙○○互毆之時，自始至終僅單純為 傷害行為，與財物無關。
㈢證人丁○○於鈞院93年3月9日之準備程序亦證稱：「89年8 月13日早上十時許，其駕車載甲○○到中正紀念堂附近尋找 甲○○之物品，甲○○稱渠手機在附近掉失，確實地點已不 清楚了，僅記得在有長草之處，其亦有下車幫甲○○尋找， 結果甲○○有尋找渠紅色手機，其即駕車先載甲○○回到林 森北路住處後，其即歸還該車」等語（本院93年3月9日準備
程序筆錄，卷第168至171頁），依證人丁○○之供述，足證 伊為警查獲時所持有之紅色NOKIA手機係於89年8月13日（即 案發隔日）與丁○○於本件案發地點之中正紀念堂附近之草 坪拾獲，非係強盜取得。
㈣告訴人丙○○於鈞院93年2月24日之準備程序中始證稱：與 伊認識，又陳稱其損失現金1萬2仟元、皮包、金融卡、證件 等，手機價值1萬4千元，總共損失2萬6千多元，醫療費用總 共2萬多元。工作損失15天，1天工資2千5百元，‥金錢損失 大約八萬元等語，依告訴人丙○○所供述，其之金錢損失前 後總共超過10萬元，而告訴人丙○○與乙○○的和解書之和 解金額，卻僅1萬元（89年度訴字第1353號原審卷，第181頁 ）顯不合理；而告訴人丙○○確認其於案發當時，亦係為竊 盜行為，因恐伊將其曝光，自本件偵審以來，均故意陳稱不 認識伊，足證伊與乙○○及告訴人丙○○互毆之時，自始至 終僅單純為傷害行為，與財物無關。告訴人丙○○之指述， 非無因嫌隙而為之誣指，且其之陳述亦有瑕疵。 ㈤再按，告訴人丙○○之警訊筆錄陳稱其所損失之物品為「褲 子內有手機NOKIA 8210及現金1萬2仟元許， 車駕照、機車行照（BAS-909）和郵局的金融卡。我的手機 號碼0000000000」等語（參89年度偵字17655號偵卷第8頁背 面）。衡以一般人若遺失如
證件，當會立即向核發機關辦理遺失補發之手續，而告訴人 丙○○既陳稱其於89年8月12日下午11時許遭人強盜，損失 重要證件，竟從無就其當時所遺失之
、機車行照（BAS-909）和郵局的金融卡，向核發機關申報 遺失或辦理掛失止付，（本院卷，93年2月24日之準備程序 筆錄，第11、12頁），實與常理未合，足證被告甲○○與乙 ○○及告訴人丙○○互毆之時，自始至終僅單純為傷害行為 ，與財物無關。
二、本院經查：
㈠按告訴人丙○○、同案共犯乙○○於警詢時之陳述，雖為被 告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告陳世雄及其選任辯 護人均未於本院審判程序言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌其二人於警訊時之陳述時之情況，並無不當之情形，具 有證據能力。
㈡右開犯罪事實迭據告訴人丙○○於警詢、檢察官偵查及原審 及本院迭次訊問中指訴不移（其於本院詢問時始自承有曾有 竊盜及行竊時目睹被告亦在同處行竊而結識被告之部分）， 其於警詢中陳稱：「我在昨（12）日晚上22時30分時自士林 夜市○○○○路往南方向騎乘重機車（ＢＡＳ－909號），
大約23時10分時行至中山南路、貴陽街口時，被1輛白色自 小客車攔下，然後車上下來兩名1胖、1瘦的兩名約25歲陌生 手毆打我，搶我的手機，在拉扯間我的褲子皮帶被扯掉，對 方就將我的褲子拿走，因褲子內尚有其他物品，所以來派出 所報案」（詳臺灣臺北地方法院檢察署【下稱北檢】89年度 偵字第1765號卷第8頁反面）；於檢察官偵查中指稱：「89 年8月12日23時於中山南路中央圖書館（按即國家圖書館） ，以45度角度近身，他們其中1人下車，即用拳頭打我右臉 如卷附照片，我連人帶車倒下，那打我的人勒我脖子，駕駛 人又下車由正面搶我手機，我跑，他們又追打我，一直搶我 手機，後來連褲子、手機及皮包等都被搶了（詳同上偵卷第 55頁）；於乙○○被訴強盜一案檢察官偵查中證稱：「當天 晚上我騎車從中山北路往中山南路行駛，到貴陽街口紅燈時 停下，綠燈後我機車往前行駛，後面1部白色轎車從後面以 45度切進來迫使我無法向前行駛，我就停下車來，小客車也 停下來，被告（按指乙○○）先從右邊的門下來，一下車一 拳就打到我左臉，我就連人帶車倒在人行道，林某就從後面 勒我脖子，把我從地上拉起來，後來甲○○從車上下來，就 用手拉我行動電話，因為手機放在腰帶上要按下卡鎖才可拉 下來，他不知道，沒有被他拿去，我趁機掙脫跑到中央圖書 館的花圃，跌倒，他們2人追過來，林某又勒我脖子，何某 用力拉我長褲，全部脫下來拿走，林某勒我時，我有反抗掙 扎，但沒有用，．．．何某把我長褲拿走後向林某用台語說 可以走了，他們就離開了，我就搖搖晃晃走出來，不久警察 就到了」（詳北檢90年度偵字第13313號案90年7月10日偵訊 筆錄，影本見原審89年度訴字第1353號卷第127頁以下）、 「甲○○跑到花圃後對我拳打腳踢，就拉我長褲並脫下來拿 走」（詳北檢90年度偵字第13313號案90年8月7日訊問筆錄 ，影本見原審89年度訴字第1353號卷第186頁）；於原審訊 問中結證稱：「當天我從士林夜市回來，走至貴陽街和中山 南路口，我停紅燈，當天下毛毛雨，行人少，綠燈我要直行 ，一輛白色車子以45度角度切入，我停下車沒有被撞到，車 子上下來1個人，不是被告，用台語說我很臭屁，1拳打我左 臉，機車連人倒下，打我那個人走到我後面，用手將我脖子 勒住，硬拉我上來，被告開車，此時下車拉我掛在皮帶上手 機，硬拉手機，皮帶鬆脫，同時一人勒我脖子，1人拉我手 機。我掙脫跑至花圃裡，我自己跌倒，因為皮帶鬆脫褲子掉 下來，褲子是我跑時掉一半將我絆倒，他們2人追過來，那 個人又勒住我脖子，被告要拔我手機，整件褲子被扯掉。我 只聽到被告用台語說該走了。可能是民眾報案，他們走後，
警察就來。他們拿走我褲子，我只穿內褲……，褲子裡有… …手機。公園路派出所作筆錄，警察有帶我回去找東西」（ 原審89年10月2日訊問筆錄，詳原審89年度訴字第1353 號卷 第26頁）、「乙○○當時下車就打我，機車倒地後，乙○○ 勒住我的脖子，甲○○是駕駛」、「當時要搶我的手機，我 才發現是搶劫，我就反抗，被我掙脫後，我就跳到花圃，乙 ○○就勒住我的脖子，我都不能呼吸，甲○○過來後就一直 打」、「我當時根本就沒有辦法反抗，他們才把我的褲子脫 下來」、「乙○○勒住我的脖子，勒的很緊，我根本沒有辦 法抵抗。是甲○○脫我的褲子」（原審90年7月23日訊問筆 錄，原審89年度訴字第1353號卷第168頁以下）等語甚詳， 其於本院詢問時，亦為相同之陳述（本院卷第70、71、86、 120頁），甚且，經被告之選任辯護人詢時，亦相一致（本 院卷151至155頁），且其確受有左臉頰瘀傷、左頸多處擦傷 、左胸瘀傷、背部多處擦傷、右手拇指擦傷、左臉擦傷等傷 害，亦有臺北市立中興醫院甲種診斷證明書一紙及報案當時 於派出所所攝之相片五幀附卷足稽（北檢89年度偵字第1765 5號卷第20至23頁），其指訴顯非無稽。
㈢共犯乙○○於其被訴強盜乙案之警詢及檢察官偵查中，亦坦 承有與被告共同毆打告訴人之事實，並供稱：「被害人丙○ ○的長褲被甲○○強行脫下」等語（見原審89年度訴字第13 53號卷第123頁）；證人即接獲民眾報案後赴現場處理之臺 北市政府警察局中正第一分局介壽派出所員警施貿裕於原審 訊問中結證稱：「我1人開警車至中山南路、貴陽街口，中 央圖書館附近，我看到被害人只穿1件內褲，沒有穿上衣， 被害人說他由中山北路方向行駛，被1輛白色自小客車攔下 ，車上人說你很臭屁，動手打被害人並搶他現金、手機。我 們在現場找不到衣服、褲子。被害人提供四組車號，後帶被 害人回警局作筆錄，被害人說他只穿內褲還被打。是隔天早 上才做筆錄。被害人頭部、手部、腳部都有受傷」、「在中 山南路、貴陽街，被害人、我及另兩位員警在被害人所述被 毆打地方找衣物，沒有找到。我到現場時，被害人說被告剛 離開不久，對方有二人」等語（原審同上卷第43頁），均核 與告訴人前揭陳述相符，益見其指訴並非出於杜撰。 ㈣被告辯稱：伊見告訴人在路邊偷竊他人機車置物箱內之物， 始下車質問並毆打之；共犯乙○○則稱係渠等所駕之車遭告 訴人擦撞，始下車查看各云云，所供齟齬，再者，被告甲○ ○於共犯乙○○被訴強盜案件審理中以證人身份到庭證稱（ 原審91年度訴字第1039號92年6月5日審判筆錄）稱：案發當 天沒有和告訴人的車子發生擦撞，告訴人停紅綠燈，我開四
十五度角把他攔下來，是在中山南路、貴陽街交岔路口，國 家圖書館前面；車子右側與告訴人機車距離不到十公尺，五 公尺吧；當天乙○○到林森北路找我，他說他缺錢，我就建 議去偷東西，他說好；到大安森林公園、中正紀念堂偷東西 ；打告訴人當天，他有偷東西；在中正紀念堂哪裡看到他在 大中至正大門口那裡，他竊取置物箱裡面東西；我們要偷東 西是開車，告訴人是騎機車，他騎機車比較靈活，我們偷不 到東西才打他等語，被告甲○○於本院準備程序中亦為相同 之供陳（本院卷第39、40頁），均核與告訴人丙○○指訴情 節大致相符，況且，證人乙○○亦為本件強盜之共同正犯， 所涉強盜犯行，另經本院92年度上訴字第2464號案件於93年 3月23日判處有期徒刑五年四月，是其於本院證述：被告與 丙○○互毆過程中，未見丙○○身上有任何財物及手機，被 告甲○○亦未強取告訴人丙○○財物、手機云云，顯然為卸 已罪責及迴護被告之不實證言，是被告甲○○辯稱案發當日 係因車禍糾紛始與甲○○共同毆打告訴人乙節，核屬卸責之 詞，委不足採。
㈤又告訴人遭乙○○勒住頸部後，被告即下車強奪其行動電話 ，經被害人掙脫逃至國家圖書館前，被告及乙○○猶窮追不 捨，再以相同手法出手毆打告訴人而強奪其繫有行動電話之 長褲，得手後始離去各節，已詳論於前，在在足徵被告及乙 ○○自始即意在劫取告訴人財物，否則何需強拉告訴人行動 電話並取走其長褲。再警方於被告甫離開之際即到場，並偕 同告訴人於案發周圍尋找財物未果，業經證人施貿裕證述在 卷；即被告於警訊時自陳：「（問：被害人丙○○稱：你們 將他褲子及口袋內現金新臺幣1萬2仟元、皮包、金融卡、郵 局金融卡、汽車及機車駕駛執照、
牌8210型號之行動電話一台強行搶走？）褲子沿路離開時， 我們就隨手將它丟入羅斯福路（地點忘了）上垃圾桶，除了 ＮＯＫＩＡ8210型行動電話我拿走外，其餘東西都丟在垃圾 桶內了」等語（北檢89年度偵字第17765號卷第6頁），於檢 察官偵查中亦坦承：「我們把他（按即告訴人）褲子帶走， 丟到路邊，手機就隨手丟在車內」等語（同偵卷第四五頁） ，其嗣於本院辯稱：行動電話係翌日返回現場找尋鑰匙時所 拾獲云云，並援引證人丁○○於本院上開證言以實其說，然 證人丁○○於本院準備程序亦證稱：「（問：甲○○有沒有 跟你講說他東西掉了要回到那邊（中正紀念堂國家圖書館附 近）找？）好像說是要找甲○○的手機，有去找。（問：有 找到嗎？）我記得我們是去找手機，在我們路途中好像有聽 他講說手機好像掉了，我們就到中正紀念堂附近。我印象中
是有經過中正紀念堂的大門口，甲○○就一直很著急在找到 東西，後來就找到手機，我也有下車去幫他找，地點我印象 很模糊，就是在中正紀念堂附近，確實地點我忘記了，時間 大約在八月十三日早上十點多的時候。（問：你還記得那個 手機的廠牌嗎？）好像是紅色的ｎｏｋｉａ手機。甲○○本 身就有很多手機」（本院卷第169頁），然被告甲○○於本 院陳稱：「我與丁○○去上開圖書館前面草坪，去找回我十 二日晚上我掉在那邊家裡的鑰匙，然後我們在樹叢旁邊發現 壹支手機，我當時有跟丁○○講說我撿到壹支手機」（本院 卷第40、41頁）、「因為當時我家裡的鑰匙掉了，所以我隔 天是要到現場找我家裡的鑰匙，結果找到我家裡的鑰匙跟丙 ○○的手機。因為隔天我是開丁○○租來的小客車要去還車 ，所以我才會跟丁○○在一起，後來小客車由丁○○開去還 車。我想手機為何會在草叢，可能是我和乙○○還有丙○○ 三人在打鬥的時候，丙○○的手機可能飛出去到矮樹叢裡面 。我當時也不知道手機會在草叢那邊，是隔天我去找我家裡 鑰匙的時候，才撿到那隻手機」（本院卷第120、121頁）， 證人丁○○與被告甲○○2人關於尋找之物品，相互不符， 尋獲該支手機之過程亦彼此差異，是被告甲○○所辯為警查 獲時所持有之紅色NOKIA手機係於89年8月13日（即案發隔日 ）與丁○○於本件案發地點之中正紀念堂附近之草坪拾獲云 云，亦屬推諉之詞，證人丁○○所為之證言，亦為虛偽不實 之證言，均無可採。另參以該行動電話嗣由被告插入000 0000000行晶片使用，為被告所自承，並有行動電話 通聯紀錄乙紙在卷可考，被告自始即有強盜告訴人財物之不 法所有意圖，至臻灼然。其辯稱：毆打告訴人只是要給予教 訓，並非基於強盜意圖云云，悖異常情殊甚，要難採信。 ㈥被告夥同乙○○以手勒住告訴人頸部，繼對之拳打腳踢，致 其頭部、身體多處成傷，終將告訴人長褲脫下取走，渠等手 段之橫、用力之猛，可見一班。再衡以告訴人指稱：「林某 勒我時，我有反抗掙扎，但沒有用」、「乙○○就勒住我的 脖子，我都不能呼吸，甲○○過來後就一直打」、「我當時 根本就沒有辦法反抗，他們才把我的褲子脫下來」、「乙○ ○勒住我的脖子，勒的很緊，我根本沒有辦法抵抗」，及乙 ○○自承：當時下手比較重（詳北檢90年度偵字第13313號 案90年7月10日訊問筆錄，影本見原審89年度訴字第1353號 卷第176頁）等語，被告及乙○○所施用之強暴行為，客觀 上已足以壓抑告訴人之意思自由，至使不能抗拒無疑。 ㈦告訴人丙○○固於本院指稱：案發當日遭被告甲○○劫財損 失現金1萬2仟元、皮包、金融卡、證件等，手機價值1萬4千
元，總共損失2萬6千多元，醫療費用總共2萬多元。工作損 失15天，1天工資2千5百元，衣服、皮包損失合計大約八萬 元等語（本院卷第153、154頁），事後，89年11月24日乙○ ○偕其母林妙銖以1萬與告訴人丙○○達成民事和解，亦有 和解書一紙在卷可稽（附於本院卷第227頁、原89年度訴字 第1353號卷第180頁），然民事和解，本係雙方各自讓步而 達成之協議，故實際之損害當然較和解之內容為大，否則即 無所謂之和解，再觀諸該和解書所載，乙○○偕同其母誠意 向告訴人丙○○道歉，並取得告訴人諒解，告訴人丙○○始 收受和解金額1萬元等語，是以告訴人主觀上因共犯乙○○ 主動誠意懺悔，而宥恕乙○○對其侵害行為，進而減少民事 索賠之金額，誠屬和解之本質使然，並無違反常理，尚不得 遽論以告訴人丙○○係因嫌隙而為誣指被告之反證。 ㈧本件告訴人丙○○於案發當睌11時許，即向到場之員警陳稱 被搶現金、手機、衣褲等財物，並和員警在場搜尋無著，於 同日時30分，在員警製作警詢筆錄時，亦再陳明損失現金1 萬2仟元、皮包、金融卡、
瞞遭被告甲○○強盜之財物明細等情，業據證人即到場員警 施貿裕於原審結證無訛（原審卷第42、43頁），並有警筆錄 在卷可稽（北檢89年度偵字第17765號卷第8頁反面），告訴 人且於原審審理中，提出侵權行為損害賠償之附帶民事訴訟 ，並由原審裁定移送民事庭（92北簡字第3563號），其於該 附帶民事訴訟事件亦有主張損失財物有現金新臺幣1萬2仟元 、皮包、金融卡、郵局金融卡、汽車及機車駕駛執照、身份 證件、ＮＯＫＩＡ廠牌8210型號之行動電話一台等物品，經 原審臺北簡易庭認告訴人之主張為真實，而判決被告甲○○ 應給付告訴人16萬元，有該原審臺北簡易庭92年4月8日宣示 判決筆錄可稽（附於本院卷內），是以告訴人所失之證件、 金融卡等物品，縱若未向核發機關辦理遺失補發之手續，或 許容有一時疏漏遺忘，亦難以推而論之被告甲○○與乙○○ 及告訴人丙○○互毆之時，自始至終僅單純為傷害行為，與 財物無關。
㈨綜上所述，被告甲○○夥同共犯乙○○以手勒住告訴人頸部 ，繼對之拳打腳踢，致其頭部、身體多處成傷，被告甲○○ 再將告訴人長褲脫下取走，被告甲○○與共犯乙○○所施用 之強暴行為，客觀上已足以壓抑告訴人之意思自由，至使不 能抗拒無疑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。至被告及 辯護律師聲請對告訴人施以測謊鑑定云云，因告訴人確係遭 被告與共犯乙○○以強暴之手段取走告訴人之行動電話及褲 子等財物，事證業極明確，已如前述，是並無為測謊鑑定之
必要，附此敘明。
三、被告以強暴手段至使他人不能抗拒，再強取他人財物之行為 ，原應優先適用懲治盜匪條例第5條第1項第1款處斷，起訴 書逕論以修正前刑法第328條第1項，尚有未合，然懲治盜匪 條例於46年修正時，其立法意旨，係認為該條例有長時期施 行之必要，爰刪除第10條關於施行期間為1年之規定，將限 時法修正為常態之特別法，另將第11條修正為第9條，規定 本條例自公布日施行，此所謂「本條例」係指46年6月5日公 布之常態特別法而言，非指33年4月8日公布之限時法。修正 後之常態特別法條文既自46年6月5日施行，即與修正前之限 時法條文完全區隔，雖名為「修正」，實等同於「制定」， 從而修正前之條文是否經合法延長施行期間，並不影響46年 6月5日公布之本條例（最高法院89年度台上字第3781號判決 參照）。又懲治盜匪條例業於91年1月30日經總統公告廢止 ，刑法第328條之強盜罪亦經修正，於91年1月30日經公告施 行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例， 避免修正前之刑法發生中間法之效力，懲治盜匪條例雖曰廢 止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時均有刑罰規 定，該條例之廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律變更 ，而非刑事訴訟法第302條第4款所稱之刑法廢止，被告行為 時修正前之刑法相關條文既不因懲治盜匪條例之廢止而回復 ，即無所謂比較適用問題，應以新修正公布之刑法與被告行 為時有效之懲治盜匪條例比較（最高法院91年度台上字第33 747號判決參照）。故經比較新舊法後，以修正後之刑法第 328 條第1項強盜罪較廢止前之懲治盜匪條例第5條第1項第1 款盜匪罪之法定刑度為輕，依刑法第2條第1項前段，自應適 用修正後刑法第328條第1項強盜罪處斷，公訴人未及於比較 適用，同有未洽。被告所犯強盜罪，與乙○○間，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審以事證明確對被告論科，固非無見。惟依刑事訴訟法第 239 條前段規定告訴乃論之罪，對於共犯之1人告訴或撤回 告訴者，其效力及於其他共犯，本件告訴人丙○○於共犯乙 ○○被訴強盜案件偵查中業已撤回對共犯乙○○之傷害告訴 （見北檢90年度偵字第13313號90年7月10日偵查筆錄，附於 原審89年度訴字第1353號卷第180頁），依上開規定，自亦 同生對於被告甲○○發生撤回傷害罪告訴之效力，乃原審認 為被告甲○○係犯刑法第328條第1項強盜罪、第277條第1項 傷害罪，所犯強盜與傷害二罪間，有手段、目的之牽連關係 ，應依牽連犯規定從一重之強盜罪處斷，尚有未洽。被告上 訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處
，自應由本院將原判決撤銷改判。查被告被告甲○○曾於民 國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期 徒刑6月確定，於87年8月10日易科罰金執行完畢；又於87年 間，因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4 月確定，甫於89年5月9日執行完畢。有臺灣高等法院檢察署 刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內 ，再犯本件有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第四 十七條規定，加重其刑。爰審酌被告已有多次刑案紀錄，其 素行不佳，猶不知悛悔，年輕體健，竟不圖正業，與共犯乙 ○○共同於深夜之際，共同以強暴手段，強盜他人財物，危 害社會治安甚鉅，犯後否認強盜犯行，不知悔改，雖本件強 盜所得財物尚少，然仍未與告訴人達成民事上和解等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第328條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 刑事第22庭審判長法 官 黃瑞華 法 官 宋 祺
法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日