臺灣高等法院刑事判決 92年度上訴字第3935號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 黃重鋼律師
廖穎愷律師
林詠嵐律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 邱創舜律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 何啟熏律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
癸○○
上二人共同
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板
橋地方法院91年度訴字第810 號，中華民國92年9 月5 日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第5461號
、第5462號、第5971號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察
署92年度偵字第11690號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權陸年，扣案之第一級毒品海洛因磚貳塊（驗餘淨重柒佰零捌點捌玖公克，包裝重壹拾捌點玖貳公克）沒收銷燬之。戊○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，扣案之第一級毒品海洛因磚貳塊（驗餘淨重柒佰零捌點捌玖公克，包裝重壹拾捌點玖貳公克）沒收銷燬之。又未經許可，寄藏槍枝，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表三編號一至四之槍枝及編號六至八未試射之子彈均沒收之。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日 (褫奪公權陸年)。 扣案之第一級毒品海洛因磚貳塊（驗餘淨重柒佰零捌點捌玖公克，包裝重
壹拾捌點玖貳公克）沒收銷燬之。扣案如附表三編號一至四之槍枝及編號六至八未試射之子彈均沒收之。
丙○○、庚○○共同販賣第一級毒品未遂，均累犯，各處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年，扣案之第一級毒品海洛因磚貳塊（驗餘淨重柒佰零捌點肆伍公克，包裝重陸陸點貳貳公克）沒收銷燬之。
己○○、癸○○共同販賣第一級毒品未遂，各處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，扣案之第一級毒品海洛因磚貳塊（驗餘淨重柒佰零捌點肆伍公克，包裝重陸陸點貳貳公克）沒收銷燬之。 事 實
一、乙○○前曾於民國83年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管 理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經法院 判處有期徒刑3年4月、4月、6月、5月，經合併定其執行刑 為有期徒刑4年，復於85年間違反麻醉藥品管理條例案件， 經判處有期徒刑3月，上開各刑經接續執行，於88年12月21 日假釋出獄，於89年7月9日縮短刑期假釋期滿執行完畢。丙 ○○於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒 刑3年4月，於84年8月10日假釋出獄，86年3月14日縮短刑期 假釋期滿執行完畢。庚○○於83年間因違反肅清煙毒條例等 案件，經法院判處有期徒刑3年8月，於86年9月24日假釋出 獄，88年10月24日縮短刑期假釋期滿執行完畢。二、緣嚴德宗（另由臺灣板橋地方法院審理）於91年3月7日凌晨 1時許，在臺北縣土城市○○街13號五樓，因販賣第一級毒 品海洛因案件，為警查獲，警方為追查毒品來源，乃指示嚴 德宗以電話聯絡其他毒販，經其表示願配合警方查緝，乃以 電話0000000000號聯絡乙○○虛偽表示欲購買海洛因2塊， 乙○○遂基於營利之意圖，於同年月8日凌晨2時許，以電話 0000000000號與其有共同販賣海洛因犯意聯絡之游仁正聯絡 ，由游仁正再以0000000000號聯絡與渠等有犯意聯絡之戊○ ○，由戊○○以0000000000號電話輾轉聯絡綽號「阿興」不 詳年籍之上游毒販確認有海洛因貨源後，游仁正即電知乙○ ○海洛因2 塊價金共新台幣（下同）120 萬元，乙○○即向 嚴德宗回報，表示販售之海洛因價格為130 萬元，嚴德宗旋 與佯裝買家之警員丁○○、翁錫祈於同年月8 日凌晨3 時許 至臺中縣太平市○○路○ 段96巷2 弄2 號乙○○住處，其後 警員丁○○、翁錫祈為確認確有貨源，遂向乙○○表示要看 到貨才付錢，乙○○隨即駕車至臺中市○區○○○路1 段 338 號附近，向在該處等候之戊○○拿取些許海洛因樣品， 再返回上開太平市○○路住處交與嚴德宗等人確認，待確認 無誤後，乙○○即以電話聯絡游仁正攜帶海洛因前來交易，
嗣游仁正於同日凌晨5 時許搭乘由戊○○所駕駛之NM－2716 號小客車共同攜帶「阿興」所交付之海洛因2 塊，至乙○○ 乙○○取得該海洛因返回住處欲交付予佯裝買家之警員丁○ ○時，為警當場查獲，並扣得上開海洛因2 塊（驗餘淨重 708.89公克，包裝重18. 92公克）；而戊○○與游仁正則由 埋伏在外之員警查獲。
三、乙○○經警查獲後，警員亦以相同方式，指示乙○○以電話 聯絡其他毒販，乙○○乃於91年3月8日上午，以電話000000 0000號聯絡庚○○及綽號「阿強」真實姓名不詳之成年男子 虛偽表示欲以每塊70萬元之價格購買海洛因2 塊，渠2 人遂 基於營利之意圖，由綽號「阿強」真實姓名不詳之成年男子 與其有共同販賣海洛因犯意聯絡之己○○聯絡，詢問其有無 貨源，經己○○再聯絡與其有共同犯意聯絡之丙○○，並交 付60萬元予丙○○、癸○○，由癸○○駕駛HE－5587號小客 車搭載丙○○至台中縣大肚鄉大度橋頭萬客隆商場附近，向 不詳年籍之上游毒販綽號「阿杰」（或「阿吉」）之人先行 購得海洛因1 塊；而後庚○○並前往己○○住處向其拿取些 許海洛因樣品至臺中縣太平市○○路○ 段96巷2 弄2 號乙○ ○住處，交由乙○○與佯裝買家之員警丁○○等人確認海洛 因純度，經乙○○試用確認無誤後，員警旋向庚○○表明身 份，其後庚○○向警員表示願帶同警員至上手處查獲，庚○ ○與丁○○遂於91年3 月8 日下午15時許至臺中縣大肚鄉○ ○村○○路○ 段575 巷8 號己○○住處，經己○○與丁○○ 協商先交易海洛因1 塊，惟為丁○○所拒，己○○乃再交付 60 萬 元予丙○○與癸○○，要渠2 人再赴上開地點向「阿 杰」（或「阿吉」）購得海洛因1 塊，丙○○與癸○○乃依 其所言前往購買，嗣於同日下午20時30分許2 人將購得之海 洛因攜返前開己○○住處，由癸○○下車拿取海洛因進入屋 內交予己○○，正欲交付予佯裝為買家之警員時，渠2 人旋 即在屋內為警查獲，並扣得前開海洛因2 塊（驗餘淨708.4 5 公克，包裝重66.2 2公克），嗣並經警在外查獲丙○○。四、戊○○另於89年2月間，在台中市○○○路住處附近，受綽 號「黑人」之林天助（已歿）之託，保管如附表三所示 (除 編號五外均具殺傷力)之 一批制式槍械與子彈，戊○○即未 經許可而將上開槍彈藏置於其住處附近而為寄藏；嗣戊○○ 因上開販賣毒品案件，經裁定羈押，經警於91年3 月19日下 午時分借提訊問時，在游仁正之勸說下，戊○○向警供認其 受託寄藏上開槍彈之情，並於同年月20日下午18時許，偕警 至台中市○○○路住處附近起出如附表三之槍彈。五、案經臺北縣政府警察局新莊分局、台中縣警察局豐原分局、
內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查 起訴及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官請求併案審理。 理 由
壹、販賣毒品部分：
一、被告乙○○、戊○○販賣海洛因部分：
（一）訊據上訴人即被告戊○○對於上開共同販賣海洛因之犯罪 事實供承不諱，上訴人即被告乙○○則矢口否認有何共同 販賣海洛因犯行，辯稱：伊是配合警方辦案，是警察稱只 要幫嚴德宗交代上游，他就會沒事，所以伊才幫他，當初 警察跟伊所談定之購買價格為60萬元，但警察說要給嚴德 宗賺10萬元，所以才會以70萬元來購買，伊只是純粹幫忙 ，並無營利之意圖云云。
（二）經查，本件查獲之原由，乃警方先行查獲證人嚴德宗涉嫌 販賣第一級毒品海洛因案件，嗣為追查毒品來源，乃授意 嚴德宗以購買海洛因為由，與被告乙○○聯繫購毒事宜等 情，業據證人嚴德宗於警訊中供稱：「於91年3月7日13時 左右與『阿坤』取得聯絡，雙方約定於傍晚交易2塊海洛 因磚，售價130 萬元」等語甚明，而被告乙○○於警訊中 亦供承：「伊於（7）日 凌晨接到嚴德宗打來的行動電話 中告知伊要買2 塊海洛因，叫伊聯絡，於是伊就打給游仁 正0000000000，請他聯絡，至今（8）日 凌晨2 時許，游 仁正回伊電話說他已經找到賣主，價錢總共130 萬元，於 是伊將這情形告訴嚴德宗，得到確認之後，伊就開始和游 仁正接洽交易事宜，約3 時許，嚴德宗夥同2 名喬裝員警 到伊住處拿錢過來，當時他們說要看到貨之後才付錢，於 是伊就開車1 人前往游仁正住處，當時戊○○駕駛一部車 號NM─2716自小客車已經在那裡等伊，所以伊就先拿一點 樣品海洛因，回來伊住處給嚴德宗檢驗成份，之後伊就打 電話給游仁正叫他們過來，過約20分鐘，他們到達伊住處 樓下，伊下樓把那2 塊海洛因拿上來，而他們2 人在樓下 等伊將錢拿下去給他們，這時埋伏在外的警察同時上前將 伊等查獲，（問：你媒介販賣海洛因嚴德宗從中抽取多少 酬勞？）因為這次所買的海洛因價錢開價太高，所以伊並 未再加價給嚴德宗，但嚴德宗事先有告訴伊說會給伊紅包 」等語不諱。
（三）本件查獲之警員證人丁○○於偵查中證稱：「本件是另案 被告嚴德宗配合警方到台中先連絡乙○○，由伊扮要買毒 品的人，而翁錫祈在外面，當時和乙○○談要買2 塊海洛 因，1 塊海洛因講定70萬元，後來乙○○就連絡上游，就 由游仁正和戊○○帶海洛因來，而乙○○當時是同游仁正
用電話連絡，查獲時游仁正和戊○○開車來，而由乙○○ 下樓將海洛因從車上取海洛因回來二樓，伊就捉乙○○， 而游仁正和戊○○就由埋伏在樓下的其他警員捉起」（參 見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第5462號偵查卷第 113 頁背面）、於原審審理中供稱：「伊等去乙○○家中 ，先查獲嚴德宗，因為伊在土城市查獲他涉嫌販賣海洛因 ，他說查獲的海洛因是跟阿坤購買的，他說阿坤是住在台 中地區，伊等一邊南下，一邊連絡，是叫嚴德宗跟乙○○ 聯絡的，在途中有聯絡到乙○○，剛開始是乙○○叫嚴德 宗與我們偽裝的警員相約在一個地點，等到達時，他就上 我們的車，並且帶伊等到他家去，到他家後由嚴德宗跟他 講說我們要買2 塊海洛因，因為他有幾個不同的管道，純 度也不同，所以在議價的時候，也有討價還價的情形，這 個時間約有幾個小時，嚴德宗當時也是配合我們向他購買 ，後來議定後價錢是70萬元，一邊講時他一邊找賣主，因 為我們叫他找最快的賣主，後來他有找到游仁正，在他找 賣主的時候，對方就是游仁正，因為一開始時，乙○○並 不想在他家交易，所以就帶我們到游仁正家附近一家洋酒 店，並且叫伊等將錢先交給他，叫伊等在車內等，伊不同 意，伊等強調要一手交錢，一手交貨，後來伊等又回去乙 ○○家中等，結果乙○○就1 個人出去跟藥頭接洽，乙○ ○也說會將藥頭帶到附近，後來隔了不到1 小時，乙○○ 就拿了2 塊海洛因上來，藥頭並沒有跟他一起上來，因為 伊等還有其他同事在樓下守候，有看到乙○○與游仁正一 起回來，伊已經拿到海洛因就通知樓下埋伏的同事抓人， 當時是游仁正與戊○○在車上」等語（參見原審91年9 月 27日訊問筆錄），核亦與被告乙○○前開所供情節大致相 符。
（四) 雖被告乙○○否認從中賺取差價，辯以：當時佯為買家的 警員僅有130 萬元，伊只有幫嚴德宗的忙而沒賺錢云云， 惟衡諸常情，苟如被告乙○○所辯並無販賣營利之意圖， 則其自可逕由嚴德宗與游仁正直接接頭，何以甘冒為警查 獲後遭法辦之風險而單純幫忙嚴德宗「調貨」？又依證人 警員所陳與被告乙○○交涉之議價過程，顯然被告乙○○ 應非僅止於單純幫忙，已涉入買賣交易之過程，復觀之被 告戊○○所供渠向上游毒販所購得之海洛因價格為55萬元 ，其擬以每塊60萬元售出等語，及證人嚴德宗前開所供： 購買2 塊130 萬元等語，顯然此次海洛因交易其中尚有十 萬元之差價，應無疑義。縱然被告乙○○辯稱：10萬元是 要給嚴德宗賺云云，惟證人嚴德宗於原審審理中否認此節
，證稱：當時並沒有說讓伊賺10萬元的事情，好像是警察 自己講的，伊自己本人並沒有提到錢的問題等語，則上開 差額顯非由嚴德宗所賺取，參以販賣毒品本係違法行為， 於買賣過程中之價量本多有依雙方關係之深淺、資力、需 求程度及對於行情之認知等因素，機動調整，從而舉凡有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 實難諉為無營利之意思。則其所辯並無營利云云，顯難令 人置信。另被告乙○○辯稱：其係配合警方辦案事先知情 云云，經證人丁○○於本院審理時證稱：「我們不可能讓 事情曝光，事先讓他知道我們的事。」（見本院94年3 月 9 日審判程序筆錄），參以其確有販毒營利之意思，是被 告乙○○所辯其係配合警方辦案乙節，應係指其被捕後配 合警方行動查獲被告庚○○等人之部分（詳後述），而非 本次查獲被告戊○○等人之部分，併此敘明。
（五）至被告乙○○是否係受警員教唆陷害乙節。查我國刑事訴 訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理 上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均 有證據能力（最高法院75年度台上字第933 號判例參照） ，然此非謂警調機關在實施犯罪偵查時可不擇任何手段， 在任何案件中，任行違法蒐證，因之，警調機關如以強暴 、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可 受侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力（刑事 訴訟法第156 條第1 項參看）。然警調機關在偵查販毒等 重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人 身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合 比例原則之手段以偵查此類犯罪，況於此類犯罪中，犯罪 嫌疑人如本即具有販賣毒品之犯意，非警調人員所造意， 自無教唆陷害可言。即以本案言之，證人嚴德宗於警訊時 即陳稱其係循以前向「阿坤」購買交易方式，以電話向阿 坤聯絡購買海洛因，再帶同警方人員前往埋伏查緝等語， 可見被告乙○○本即有販賣海洛因予嚴德宗及佯裝買家警 員之犯意，並非自嚴德宗向被告乙○○購買海洛因後始由 警方造意，而警方以符合憲法上比例原則之辦案方式，查 獲被告乙○○，人贓俱獲，自足做為被告乙○○論罪之依 據，被告乙○○任意指摘警方陷害教唆，所採得之證據無 證據能力云云，殊無足採。
（六）又經警於被告乙○○住處所扣得之白色磚狀粉末2塊，經 檢驗結果，確為海洛因，驗餘驗餘淨重708.89公克，包裝 重18.92公克，此有法務部調查局91年4月1日調科壹字第 060006078號鑑定通知書一份在卷足資佐證。
（七）綜上，被告乙○○前開辯解，係屬飾卸避就之詞，委無足 採。因之被告乙○○於嚴德宗經警授意虛偽表示欲購買海 洛因，乃再聯絡與其有共同販賣毒品犯意聯絡之被告游仁 正、戊○○，待渠等向上游毒販取得海洛因貨源後，攜至 被告乙○○住處交易，惟本件係因嚴德宗配合警方辦案虛 與被告乙○○、游仁正、戊○○購買海洛因藉以誘捕被告 ，嚴德宗及佯為買家之警員本身並無購買海洛因之真意， 形式上雙方雖有買賣之約定，但因警員埋伏在側，事實上 不能完成買賣毒品之交易，惟被告乙○○等既基於營利之 意圖，而與嚴德宗及佯為買家之警員就販售海洛因之數量 、價格完成約定，嗣並依約攜帶扣案之海洛因前來交易， 亦應認被告等已著手於海洛因之販賣行為，僅因為警查獲 而未遂（最高法院87年度台上字第2005號判決要旨參照） ，則被告乙○○、戊○○販賣海洛因未遂犯行，洵堪認定 。
二、被告庚○○、己○○、癸○○、丙○○販賣海洛因部分：（一）訊據上訴人即被告庚○○、己○○、癸○○、丙○○均矢 口否認有何共同販賣海洛因之犯行，被告庚○○辯稱：當 日係乙○○稱渠友人從台北下來沒有貨，叫伊帶東西過去 ，伊才過去，其後伊帶東西在乙○○家施用時被警察查獲 ，警察叫伊配合查獲藥頭，因伊想到之前「阿強」跟伊說 如果要多一點貨的話可以去找己○○，伊始帶同警察至己 ○○開設之武玄宮，之後就由警察跟己○○談，伊等在己 ○○家等了約1 個多小時後拿到2 塊海洛因磚，並不知道 警察向他購買2 塊海洛因磚之價錢，亦無從中營利云云； 被告己○○辯稱：伊並不認識庚○○、乙○○，乃庚○○ 與綽號「阿強」之人先談好，再到伊所開設之武玄宮向「 阿強」拿海洛因樣品去乙○○家試貨，伊只認識阿強而已 ，此次交易價格，均由庚○○跟警察及「阿強」講好，在 他們向伊詢問後，伊才打電話聯絡丙○○，伊並沒有販賣 營利之意圖，僅幫他們才去調貨，本件乃警員以陷害教唆 之方式陷人於罪云云；被告丙○○辯稱：伊僅受己○○之 託去找海洛因賣主，其後己○○叫癸○○開車載伊去大肚 的萬客隆超市附近拿貨，待返回武玄宮後，伊即下車，由 癸○○將毒品拿去交予己○○，係己○○拜託伊，伊才幫 他云云；被告癸○○則辯稱：伊在己○○所開設之宮內擔 任總務，均依己○○之指示做事，乃己○○叫伊開車載丙 ○○去拿東西，並不知道東西就是海洛因，對於丙○○所 稱伊知悉乙事，純為其個人臆測之詞云云。
（二）經查，此部分查獲之原由，乃警方於查獲被告乙○○、游
仁正、戊○○後，經被告乙○○表示願意配合警方追查毒 品，再以電話聯繫綽號『阿強』、庚○○購毒事宜等情， 業據被告乙○○於警訊中供稱：「伊已經打電話給一位綽 號『阿富』的男子，稱伊要購買海洛因，他也說好，等一 下約8、9點時，他會把貨拿來伊住處，到時警方即可將他 查獲」、於偵查中供稱：「（問：你在91年3月8日被警捉 後，就配合員警調出要賣海洛因的庚○○？）伊是要找阿 強，但阿強沒有過來，．．，庚○○有帶1包海洛因來， 伊有試海洛因看看，．．，庚○○是阿強叫過來的，有帶 1包要賣的海洛因樣品給伊試純度，而伊試毒品是為了配 合辦案才試，為了取信庚○○，（問：你有跟阿強通過電 話？）阿強在電話中稱他會叫人送樣品過來，而這個人會 帶伊等去賣海洛因的地方，而假扮買家的刑警有在電話中 和阿強說海洛因的價格，聽他們在說有65萬及70萬在協商 ，後來說等看見海洛因再說，然後庚○○來了，有在樓下 先打電話給伊說他來了，有帶樣品，伊就叫他上來，而伊 為取信他就試海洛因」等語明確，而被告庚○○於偵查中 亦坦承上情無誤（見91年度偵字第5461號偵查卷第52頁、 第53頁），足見被告庚○○乃被告乙○○經警查獲後，經 警授意，始與渠聯絡，並於洽談交易之過程，攜帶海洛因 樣品予佯裝買家之警員驗貨，則其嗣後翻異前供，改稱當 日係乙○○稱渠友人從台北下來沒有貨，叫伊帶東西過去 云云，顯非事實。
（三）而被告庚○○攜至乙○○住處驗貨之海洛因樣品，係由己 ○○所提供等情，亦據被告庚○○於偵查中供稱：「乙○ ○向伊說他朋友從台北下來，要買海洛因，叫伊去幫他拿 樣品回來，伊就去己○○宮裡拿樣品回來，是己○○拿給 伊的，伊就到乙○○那裡確認海洛因，才帶佯裝警察到己 ○○那裡」等語，訊據被告己○○對此過程亦不否認，惟 供稱：當時是阿強稱渠朋友要海洛因，因貨不夠才叫伊幫 忙找貨源等語，顯見本次交易過程中尚有一綽號「阿強」 之成年男子居中主導聯繫無誤，此節復經警員證人丁○○ 於原審審理中證稱：「乙○○主要是跟綽號『阿強』的人 連絡，因為伊等在他家時，他就有提到阿強這個人，乙○ ○有聯絡到阿強，但不知道為什麼會是庚○○過來，本來 伊等是設定阿強這個人，但不知道是金錢談不攏還是其他 原因，所以最後是庚○○過來，本來伊要求要一手交錢一 手交貨，但對方認為一次交貨有危險，所以就先叫人帶貨 過來，帶過來之後就是庚○○過來，庚○○來的時候，他 就先拿出來吸，後來大家就拿來吸，庚○○當時並沒有說
這個海洛因是阿強叫他拿來的，但是大家吸食的時候就會 提到貨好不好，所以以我們的角度來看，這就是樣品，等 確定是海洛因後，伊等就表明身分抓庚○○，庚○○當時 是說海洛因是他自己吸用的，他是說要拿海洛因給乙○○ 抵癮的，我們也有叫他提供上手，他也願意配合，依照我 們原先的推斷，乙○○連絡阿強，阿強才會叫庚○○帶樣 品過來，所以有海洛因的人是阿強，但是庚○○卻說海洛 因不是阿強的，他要帶我們去找給他海洛因的人，結果就 帶我們去己○○家」等語，足認渠等彼此間確有共同販賣 之犯意聯絡，至為灼然。
（四）其後被告庚○○帶同警員至己○○住處之交易過程，亦據 證人警員丁○○供稱：「己○○家是一間廟，但伊等到達 時並沒有馬上到他家，是在旁邊的停車場先談購買海洛因 的事情，在談的過程中也有經過討價還價的過程，決定之 後他叫我們到他家去等一下，到己○○家中，伊有看到癸 ○○而已，並沒有其他人，帶我們一起去的人是庚○○， 在這當中伊等沒有讓他跟其他人連絡，怕消息走漏，結果 癸○○出去後，在半小時左右回來帶貨回來，用垃圾袋裡 面放著酒盒，兩塊海洛因放在裡面，癸○○回來後己○○ 就將貨放在桌上，並將貨打開，我們就驗貨，當時所有人 都在場，確定是海洛因後就抓人」等語，雖被告己○○否 認與警員議價，辯以：係由阿強談妥價錢云云，惟證人丁 ○○復證稱：「在廟的附近有一個停車場，是由庚○○打 電話給己○○，等伊等到了之後，己○○與癸○○一起走 出來，跟我們講說到停車場那邊講比較方便，當時才議價 的，伊沒有見過阿強，但有透過乙○○打電給一個人，但 伊不知道對方是誰，伊跟他講的內容是價格的問題，後來 也沒有明確的講價格，因為對方也沒有表示要過來，所以 就沒有再講。」等語，顯見縱然佯裝買家之警員曾與「阿 強」以電話聯繫購買價格，惟就確定之交易價格並未議定 ，迨到達己○○住處附近，經與己○○議價後，始決定購 買之價格，則被告己○○所辯，顯係推卸之詞，自不足採 信。
（五）被告癸○○雖以係依被告己○○之指示，始搭載被告丙○ ○去拿東西，惟不知所拿取的東西是海洛因云云置辯，惟 訊據證人丁○○於原審及本院審理中證稱：「‧‧之前伊 等向己○○談說要買海洛因的時候，癸○○都在旁邊，而 且伊都講的很清楚，並沒有用任何暗語，所以他絕對知道 伊等是要去買海洛因的，驗貨時癸○○也在場，所以他不 可能不知道。」等語，被告癸○○既於被告己○○與佯為
買家之警員議價時在場，則其對於渠等交易海洛因之情節 ，自難諉為不知；再者被告癸○○為己○○宮內僱用之員 工，二人關係密切，且己○○先後二次交付購買毒品之價 金予癸○○，囑其攜帶共同與丙○○向上游毒販購買海洛 因，衡情毒品買賣交易為違法行為，無論購入抑或販出， 交易者無不小心行事，以免事跡敗露而遭查緝，兼衡以本 次購買之交易金額龐大，數量甚鉅，則被告己○○豈會任 令不知情之被告癸○○，毫無警覺地攜帶鉅款前去取貨， 更何況，同案被告丙○○亦供稱：己○○叫癸○○帶錢跟 伊一起去，癸○○亦知悉伊要去買海洛因等語，則其辯稱 不知情云云，顯難令人置信，應係事後卸責之詞，自不足 採。至被告己○○附和所言，供稱：癸○○只是伊宮裡的 總務，他不知情，只是受伊之託拿錢載丙○○去拿東西回 來云云，不惟與被告丙○○所稱不符，亦未合情理，則其 所證應係迴護被告癸○○之詞，亦無從憑採。
（六）又被告庚○○、己○○、丙○○均否認從中牟利，均辯稱 ：係幫忙調貨云云，惟衡諸常情，被告庚○○等人與乙○ ○或佯為買家之警員既非屬至親，當無可能甘冒重典而不 求利得之理，被告己○○於原審亦供稱：伊叫癸○○帶60 萬元載丙○○拿回來1塊，阿強又稱他1塊可以賣65萬元， 對方還需要2塊，希望伊借他60萬元，伊才再聯絡丙○○ ，伊拿60萬元給癸○○載丙○○拿1塊海洛因回來等語， 顯見本件海洛因之買價為120萬元，而警員表示購買之價 格為140萬元，足認此次海洛因交易其中尚有20萬元之差 價，除被告己○○所稱「阿強」表示從中賺取10萬元外， 尚餘十萬元之利益，則該利益應由渠等朋分無誤，是其等 營利之意圖，應可確定。
（七）至被告己○○所辯：本件係警員以教唆陷害方式陷人於罪 云云。惟查，被告乙○○於警訊中供陳：「伊已經打電話 給一位『阿富』（即被告庚○○）的男子，稱伊要購買海 洛因，而他也說好，等一下約8 、9 點時他會把貨拿來伊 在賣海洛因」等語，被告庚○○供稱：因阿強之前稱如果 要多一點貨的話可以去找己○○等語，嗣被告己○○則供 稱：之前丙○○告訴伊他朋友那邊有，伊就打電話給丙○ ○等語，是依此輾轉詢價之過程，可見被告庚○○、己○ ○、丙○○本即有販賣海洛因予他人之犯意，並非因警員 授意被告乙○○向庚○○表示購買海洛因後，始由警方所 造意，兼以販毒查緝本屬不易，如前所述，苟警方於未逾 越憲法所定之比例原則下，以上開方式釣出被告等販毒行 為，自足做為被告庚○○等人論罪之依據，是被告己○○
所指警方陷害教唆云云，殊無足採。
（八）經警於被告己○○住處所扣得之白色磚狀粉末2塊，經檢 驗結果，確為海洛因，驗餘淨重708.45公克，包裝重66.2 2公克，此有法務部調查局91年4月1日調科壹字第0600060 77號鑑定通知書一份在卷足資佐證。
（九）綜上，被告庚○○、己○○、癸○○、丙○○前開辯解， 均係屬飾卸避就之詞，均無足採。惟本件係被告乙○○為 警查獲後，始經警授意虛偽表示欲購買海洛因，乃再聯絡 具有販賣毒品犯意之庚○○、己○○等人，待渠等向上游 毒販取得海洛因貨源後，攜至己○○住處交易，惟因佯為 買家之警員本身並無購買海洛因之真意，形式上雙方雖有 買賣之約定，但事實上不能完成買賣毒品之交易，於交付 海洛因時，旋即為警查獲，亦應認被告等已著手於海洛因 之販賣行為而未遂（參見前開最高法院87年度台上字第20 05號判決要旨），則被告庚○○、己○○、癸○○、丙○ ○等販賣海洛因未遂犯行，均堪認定。
三、按被告等行為後，新修正之毒品危害防制條例業於93年1月9 日施行，販賣第一級毒品罪之新舊條文互相比較，法定刑並 未變更，自應適用修正後之規定。核被告乙○○、戊○○、 庚○○、己○○、癸○○、丙○○等所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被 告乙○○、游仁正、戊○○3人彼此間、被告庚○○、己○ ○、癸○○、丙○○與綽號「阿強」之真實姓名不詳之成年 均為共同正犯；又被告等販賣前後非法持有海洛因之低度行 為，為其等販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告乙○○、庚○○、丙○○分別有如事實欄所示之前科，此 有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其等於有期徒刑執行 完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，因渠 等所犯為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重。又被告等均 已著手於販賣行為之實施，惟因購買之警員並無交易之真意 而不遂，渠等販賣未遂之犯行，應依刑法第26條前段未遂犯 之規定，減輕其刑（被告乙○○、庚○○、丙○○部分並先 加後減之）。
四、原審以被告等人罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查 （一）本件被告庚○○配合警方行動佯與被告己○○等人購 買毒品之交易過程，係由一綽號「阿強」之成年男子居中主 導聯繫，被告庚○○、證人丁○○所述一致，業如前述，原 判決未於事實欄認定並予載明，尚有未洽。 (二)按 死刑、 無期徒刑依法不得加重，原判決就乙○○、庚○○、丙○○ 販賣毒品部分，依累犯加重其刑，尚有未合。（三）本件被
告乙○○經警查獲後，配合警方查緝行動，進而查獲被告庚 ○○等人，並起出第一級毒品海洛因磚2 塊，其犯罪後態度 應屬良好；然均屬販賣第一級毒品未遂、累犯及販賣海洛因 數量相若之被告丙○○、庚○○，原判決既均判處有期徒刑 10年2 月，則被告乙○○同為有期徒刑10年2 月之量刑，顯 未斟酌被告乙○○上開配合警方查獲其他被告及海洛因之情 ，量刑過重，稍欠妥適。（三）被告戊○○對於販賣海洛因 之犯行，於審判中業已供承不諱，其犯後態度應屬良好；而 均屬販賣第一級毒品未遂、累犯及販賣海洛因數量相若之被 告己○○、癸○○，原判決均判處有期徒刑10年，則原判決 被告戊○○同為有期徒刑10年之量刑，並未斟酌被告戊○○ 坦承本件販賣海洛因之情，量刑過重，亦欠妥適。被告丙○ ○、庚○○、己○○、癸○○上訴否認犯罪，雖無理由；惟 原判決有如上可議之處，又檢察官上訴主張原判決對被告乙 ○○、戊○○販賣海洛因之犯行量刑過重；被告戊○○上訴 主張販賣海洛因之犯行量刑過重，則為有理由，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告等之素行，及本件係因警方 之誘捕行動而起意販賣海洛因，雖其等販賣之次數各僅一次 ，然數量龐大，所生之危害非輕與渠等犯罪後之態度等一切 情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。又審酌被 告等犯罪之性質，有損害國人健康及影響社會秩序、風氣等 情狀，併諭知被告均褫奪公權六年。至經警分別於被告乙○ ○及己○○住處所扣得之海洛因各二塊（驗重參見前開法務 部調查局鑑定通知書所示），為查獲之煙毒，不問屬於犯人 與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之 。
五、另臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第11690 號移送被告 己○○併案審理意旨略謂：被告己○○與壬○○共同基於意 圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯 意，於90年7 月15日，推由被告己○○以不詳代價，在不詳 地點，向不詳年籍綽號「葉仔」之成年男子販入附表一所示 之第一、二級毒品。壬○○、己○○並協議，將該販入之毒 品及附表二所示之販毒工具，均放置壬○○位於彰化市○○ 路○ 段521 巷12之1 號9 樓租屋處，由壬○○伺機販售。嗣 張添運因另案經警查獲，供出壬○○有販賣毒品，警方隨即 於同年月19日，前往壬○○上開租屋處等候，並於該租處大 樓地下室停車場逮獲壬○○，壬○○明知上開毒品及販毒工 具俱置放其租屋處，為免東窗事發，遂向警方佯稱願意配合 起出毒品，乃帶警前往台中縣大肚鄉○○路己○○住處附近 ，藉機在地上打滾，以引起注目，作為向己○○示警。己○
○見狀，查覺有異，立即在當日下午6 時許，致電給壬○○ 于萱，指示辛○○立即將租賃處屋內毒品丟棄，然因警方已 發覺，即於當日晚上9 時許，在壬○○前揭租屋處查獲如附 表一所示毒品、包裝及附表二所示販賣毒品之工具，而認被 告己○○所涉販賣第一、二級毒品罪嫌，因其一行為觸犯數 罪名，應從一重之販賣第一級毒品罪論處，且與本件論斷被 告己○○販賣毒品未遂部分之事實，有連續犯之裁判上一罪 關係，而移送併辦等語。經查，本件被告己○○與庚○○等 人共同販賣毒品犯行，業如前述，而併案部分則係於90年7 月間所發生，核與本案審理範圍之販賣毒品行為間，時隔已 有8 月之久，依此已難認被告己○○係基於概括犯意連續為 之，訊據被告己○○於原審及本院審理中亦矢口否認有與壬 ○○共同販賣毒品之犯行，辯稱：當時因有人告知壬○○在 伊住處附近地上打滾，伊才打電話詢問他女友發生何事，並 表示會儘量幫忙，惟並未叫壬○○女友將毒品丟棄，對於壬 ○○於臺灣高等法院臺南分院訊問時供稱伊與渠共同販賣云 云，應係壬○○知悉伊有本件販毒案件，正由本院審理，意 圖推卸責任，始為上開供述等語，顯見併案部分之犯行與本 案被告己○○所犯販賣毒品犯行間，並無連續犯之裁判上一 罪之關係，為原起訴效力所不及，本院自無從審酌，應檢還