臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第80號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂芳裕
選任辯護人 李韋辰律師（法扶）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院106年度訴字第15號中華民國106年4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵緝字第291號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於判處呂芳裕有罪部分撤銷。
呂芳裕販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑玖年陸月。
呂芳裕被訴販賣第二級毒品予黃明章部分無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、呂芳裕前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣花蓮地方 法院以82年度訴字第332號判決判處應執行有期徒刑1年10月 ，上訴後經本院以82年度上訴字第505號判決駁回而確定， 入監執行後，於民國85年3月21日假釋出監；再因違反毒品 危害防制條例等案件，經臺灣臺東地方法院判處應執行有期 徒刑7年6月，上訴本院及最高法院後，經駁回確定，與另犯 判處有期徒刑10月確定之侵占罪，經定應執行刑有期徒刑8 年4月確定，嗣經減刑及合併定應執行為有期徒刑7年7月15 日確定，與前開假釋經撤銷後應執行之殘刑接續執行，於 100年5月13日縮短刑期假釋出監，102年6月3日假釋期滿未 經撤銷，視為執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法 不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，分別為下列犯行：
（一）石君娟於105年3月12日23時23分、46分許，傳送欲購買新 台幣（下同）1,000元毒品之簡訊（如附件通訊監察譯文 ）至呂芳裕持有使用之門號0000000000號行動電話後，與 呂芳裕完成購買第二級毒品之約定，而於105年3月13日8 時27分過後，相約在花蓮縣○○鎮○○○街呂芳裕友人「
佳美」住處，由呂芳裕囑咐不知情之女性成年友人「佳美 」將價格為1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包交付石 君娟，石君娟取得所購買第二級毒品後，於翌日將購買毒 品之價金1,000元交付呂芳裕。
（二）呂芳裕於105年3月11日晚上某時，在花蓮縣○○鎮○○○ 街呂芳裕友人住處，販賣及交付價格500元之第二級毒品 甲基安非他命1包與劉傳生，並向之收取價金500元。嗣經 警對呂芳裕持用之上開門號執行通訊監察，查知劉傳生於 105年3月12日20時56分許，發送簡訊至呂芳裕使用之上開 門號行動電話，表示欲再購買價值1,000元之第二級毒品 甲基安非他命，經呂芳裕拒絕（如附件通訊監察譯文）及 石君娟於前開時間傳送欲購買毒品之簡訊，因而查獲前開 各情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、上訴人即被告呂芳裕（下稱被告）及辯護人爭執證人石君娟 、劉傳生於警詢、偵查中證述之證據能力，認依刑事訴訟法 第159條第1項、第158條之3、第196條之1規定，均無證據能 力。
二、證人石君娟、劉傳生於警詢時之證述均無證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。
（二）本件證人石君娟、劉傳生於警詢時之證詞，為審判外之陳 述，被告及其辯護人於原審（原審卷第53頁）及本院準備 程序中爭執前開證人於警詢中證述之證據能力（辯護人於 本院準備程序稱同原審所述，本院卷第86頁），公訴人復 未舉證證明該等證人於審判外之陳述具有可信之特別情況 及其必要性，應認均無證據能力。
三、證人石君娟、劉傳生於檢察官偵訊時之證述均有證據能力（一）按未經當事人詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其證據能力。是被告以外之人於偵查中 所為之陳述，若法院未賦予當事人對其詰問之機會，應認 屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之 使用（最高法院98年度台上字第2221號判決參照）。
（二）本院已依辯護人之聲請傳訊前開證人，並使其等行使對質 詰問，並無剝奪被告之對質詰問權，被告及辯護人並未釋 明前開證人於偵查中之證詞「顯有不可信之情況」之理由 ，故被告及辯護人以證人石君娟、劉傳生於偵查中向檢察 官所為陳述，未經交互詰問，依司法院釋字第582號解釋 意旨認不得作為認定被告有罪之裁判依據等語，即屬無據 。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案員警對於被告所持用之行動 電話施以通訊監察，事前業經原審依法核發通訊監察書，有 該院核發之通訊監察書在卷可按（警卷第35-40頁），復經 本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，就此均表示 無意見，是該通訊監察譯文依上開說明有證據能力。此外， 本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）說明：
１、按「安非他命」（Amphetamine，即毒品危害防制條例第2 條條文附表二編號12號）係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」（Methamp hetamine）亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89號 ）所載之第二級毒品，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶 於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命 之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強，目前 國內發現者幾乎全數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽。然 一般毒品犯於陳述時，或因二者均屬第二級毒品，或為避 免拗口，或因筆錄之紀錄者為顧及紀錄之速度，部分簡化 稱之為「安非他命」，要屬不精確之稱謂。是以，本案卷 內被告及證人石君娟、劉傳生等人供述或證述時所稱「安 非他命」之真意，應係指「甲基安非他命」，合先指明。 ２、再按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本 得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性
無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部 均為不可採納。而被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪 之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符；購買 毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，亦須補強證據以擔 保其供述之真實性。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告或共犯之自 白，或購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實 之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推 斷該被告之犯罪，但以此項證據與自白或購買毒品者之陳 述為綜合判斷，若足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（ 最高法院106年度台上字第328號判決要旨參照）。 ３、末按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固 會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品 之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在 現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或 以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒 品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人 ，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上 來電顯示作為提醒即已足。於此情形，更應詳予究明其等 通聯之情形及通話內容之真意，以判斷可否採為買賣雙方 所供述交易情節之佐證，始符一般社會大眾認知之經驗法 則與論理法則（最高法院106年度台上字第133號判決要旨 參照）。
（二）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予石君娟部分─
１、訊據被告矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命予石君娟 之犯行，辯稱：伊是與石君娟合資向綽號「黑狗」之人購 買甲基安非他命，並非伊販賣云云。
２、經查證人石君娟確有於附件通訊監察譯文所示時間傳送內 容為「明早6點左右幫我準備1張好嗎」之簡訊，並於事實 欄一（一）所示時間、地點取得第二級毒品及交付金錢之 事實，業據證人石君娟於偵查及本院證述明確（臺灣花蓮 地方法院檢察署105年度他字第356號卷，下稱他字卷，第 45頁背面至46頁，本院卷第112至114頁）。參以證人石君 娟之證詞：
⑴於偵查中具結證稱：「105年3月12日23：23、23：46通訊 監察簡訊內容『一張』是指安非他命1千元，我請被告幫 我準備安非他命1千元，被告在3月13日早上在○○鎮○○ ○街和我交易，我過去時被告已走了，被告有交代一個朋 友拿安非他命給我，我1千元是給被告，都稱被告為『男 朋友』。「105年3月15日9：20、17：39、22：04通訊下
午5點多與被告通話是因約在佳美的家交易安非他命，向 被告只買過一次安非他命。另在7月1日被告有給伊一點安 非他命，是在佳美家附近路上碰到，被告免費給伊安非他 命。只向被告買過一次安非他命，是在佳美家與被告交易 ，即3月12日聯絡，被告隔天或過幾天才在佳美處給伊一 小包安非他命，1千元伊是隔天才給被告（他字卷第45頁 背面、第46頁）」。
⑵於本院亦結稱：伊傳簡訊給呂芳裕要他幫伊準備「一張」 的隔天，被告叫伊到「佳美」家，並留一包安非他命給伊 ，伊應是在隔天才交付1,000元給被告，並非當場交易時 交付毒品及現金，伊到「佳美」家後，並未碰到被告，「 佳美」告知桌上那包東西是「男朋友」留給伊的。曾集資 與被告共同購買安非他命，但非傳簡訊該次。卷附簡訊係 伊傳給被告，是要購買安非他命，伊傳完簡訊隔天有拿到 安非他命。簡訊中所稱的「一張」是表示1,000元。彼此 都知道「一張」就是代表要買1,000元的安非他命。此簡 訊之後隔天到佳美家有拿到那一小包安非他命，1,000元 是在街上碰到呂芳裕拿給他的。並未跟呂芳裕一起向綽號 「黑狗」或「瘋狗」的人購買安非他命等語（見本院卷第 112-114頁）。
⑶證人石君娟於偵查及本院具結後，均明確指證於105年3月 12日以簡訊向伊稱為「男朋友」之被告購買第二級毒品甲 基安非他命之事，並約定於隔日到被告友人「佳美」位於 ○○鎮○○○街住處交易，當日雖未遇見被告，惟被告委 由不知情之「佳美」交付伊1包甲基安非他命，伊再於隔 日交付1,000元之購毒款予被告等事實。證人石君娟先後 供述內容大致相符，雖於詰問時對時間、次數等小部分供 述前後有少許不一，惟經再予詳細詢問後，均已澄清所述 不同之處係另與被告間合資購買毒品或被告另轉讓第二級 毒品等事實，係不同時間發生之事（此部分均未經起訴， 本院不予審酌），惟其主要事實，即被告於如事實欄一（ 一）所示時地販賣第二級毒品之事實則同一，揆諸上揭說 明，證人之證詞應堪採信。
３、此外並有與證人石君娟證述相符之通訊監察譯文（如附件 ）在卷可稽（警卷第77、78頁），足以補強證人石君娟之 證述。該通訊監察譯文顯示證人石君娟於105年3月12日23 時23分、46分許，2度傳送簡訊中要求被告「明早6點左右 幫我準備1張好嗎？」，而「1張」係指1,000元之第二級 毒品甲基安非他命，亦經證人證述明確，嗣於隔日即105 年3月13日8時27分左右，2人間之電話即有已「到了」之
通聯紀錄，足以佐證證人石君娟之證詞可信。
４、被告於本院雖完全否認事實欄一（一）所載之事實，然參 以被告先前之供述，對其與石君娟間確有該簡訊及與石君 娟有以1千元購買第二級毒品之事實並不否認，僅辯稱係 合資購買，惟被告此項辯解並不可信，參以其先後供述內 容：
⑴於警詢時供稱：石君娟發送內容「明早6點左右幫我準備1 張好嗎？」是要與伊一同向「瘋狗」購買甲基安非他命1, 000元，於105年3月15日17時39分47秒與石君娟電話聯絡 是相約一起向「瘋狗」買甲基安非他命（見臺灣花蓮地方 法院檢察署105年度偵緝字第291號卷，下稱偵緝卷，第37 、38頁）。
⑵於檢察官訊問時則供稱：不認識石君娟，與之無往來。石 君娟所述105年3月13日至15日期間交付甲基安非他命之事 ，實則是伊與石君娟一同前往○○鎮○○○街，合資向「 黑狗」購買1,000元之甲基安非他命1包，1,000元係由伊 交付「黑狗」，「黑狗」將甲基安非他命交給石君娟，其 後伊與石君娟在○○○街0號伊女友住處一起施用，1,000 元係伊出資，石君娟僅是隨同前往，沒有出錢；其於簡訊 中稱幫他準備「一張」係詢問伊能否借款1,000元，與伊 一起去拿甲基安非他命，故伊於105年3月13日上午8時許 ，在○○○街借1,000元給石君娟，再帶其去找「黑狗」 拿甲基安非他命，105年3月15日與石君娟之電話中稱「那 個都好了」是因石君娟要伊聯絡「黑狗」，因已為之聯絡 妥當，故告知已聯絡好，叫石君娟過來，故當日石君娟前 來○○○街，由「黑狗」交付甲基安非他命給石君娟，1, 000元由伊交給「黑狗」。後改稱：伊與石君娟交情甚佳 （見偵緝卷第46頁）。
⑶於原審供稱：與石君娟各出500元，合資向「黑狗」購買 1,000元之甲基安非他命，伊交付1,000元與「黑狗」後， 「黑狗」將甲基安非他命1包交付在一旁之石君娟，之後 便攜帶該包甲基安非他命至○○○街0號友人住處一同施 用完罄；石君娟傳簡訊與伊是要與伊合資購買毒品，「黑 狗」是石君娟認識，亦係由石君娟與「黑狗」聯絡（見原 審卷第15頁背面），又改稱與石君娟合資購買毒品，與石 君娟各出1,000元，所以買了2,000元的毒品，石君娟未向 伊借錢，叫他幫忙準備一張（見原審卷第49頁）。 由前開供述，足以佐證證人石君娟所證述之交易時間、地 點應堪採信，且核與通訊監察譯文內容相符。至被告辯稱 合資云云，先後供述不一，難以採信。
５、至辯護人辯稱依照通訊監察譯文，證人在105年3月12日傳 給被告準備一張的簡訊之後，並未有再跟被告確認領取安 非他命之地點，故證人石君娟之證詞不可信云云，惟如前 開所述，被告與證人間就購買毒品之事惟恐他人知悉，均 為隱晦之用語，顯見其等之間早已熟識，再參以隔日被告 與石君娟間確有「喂。」「到了。」之通訊監察譯文，足 以佐證其間就交易之地點已另有約定，故其所辯亦不足採 信。
（三）被告販賣第二級毒品予劉傳生部分─
１、訊據被告矢口否認販賣第二級毒品犯行，辯稱僅有向劉傳 生間借款，伊並未販賣毒品甲基安非他命云云。 ２、被告於事實欄一（二）所示時間、地點販賣第二級毒品予 劉傳生之事實，業據證人劉傳生於偵查及本院證述明確。 參以證人劉傳生之證詞：
⑴於偵訊具結證稱「105年3月11日晚上6時許在○○鎮○○ ○街被告朋友處，以一小包500元向被告買安非他命，錢 交給被告。3月12日沒有交易成功，伊只有3月11日向被告 買安非他命。」（見他字卷第53頁）。
⑵於本院亦結稱：呂芳裕有跟伊借過8,500元，尚未還，卷 附（他字卷第49頁）通訊監察譯文是伊傳給呂芳裕，意思 是以500元跟呂芳裕拿二級毒品安非他命。實際重量不知 ，因只有一點點。跟呂芳裕購買安非他命是105年3月11日 約晚上6時許，在花蓮縣○○鎮○○○街呂芳裕友人住處 。呂芳裕跟伊約105年3月11日在花蓮縣○○鎮○○○街呂 芳裕友人住處，將一小包以塑膠夾鏈袋包的安非他命交給 伊。跟呂芳裕在105年3月12日的簡訊中說：「昨天跟你借 500元去看病」，是伊跟呂芳裕拿500元的二級毒品安非他 命的意思，看病是暗語，但呂芳裕是向別人買了以後再轉 給我。105年3月12日說降血糖的錢不夠，也是要買毒品的 意思等語（見本院卷第155頁背面至158頁）。 ⑶證人劉傳生對向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實 ，前後指證一致且明確，堪信為實在。
３、此外並有與證人劉傳生證述相符之通訊監察譯文（參附件 ），即劉傳生傳發內容為「我是傳生。昨天跟你借五百元 去看病，真不好意思。那等下可以再跟你借一千元嗎？我 怕我降血糖的藥不夠，等二十一號左右，就可以還你了」 之簡訊在卷可稽，足以補強證人劉傳生之證述。 ４、辯護人辯稱依檢察官所提出的通聯紀錄及警訊筆錄內容， 並無任何於105年3月12日及證人劉傳生傳予被告簡訊以前 之通話紀錄，可證證人與被告間並無任何以電話約定交易
毒品之事宜，不得僅以購毒者之單一指述，作為被告販賣 毒品之證據，認本件除劉傳生之證述外，並無任何通訊監 察譯文或其他證據作為補強云云。惟查，被告於偵查中供 稱與劉傳生曾一同在榮民醫院擔任照護員，且依被告及證 人劉傳生之證詞均顯示被告確有向證人劉傳生借款未還， 雖對積欠金額說詞略有出入（8,000元或8,500元），足以 顯示2人熟識，則其等間之連絡未必皆以上開行動電話為 之，故縱無約定見面或交易之通聯記錄，亦難以推論2人 未見面交易之事。況被告前亦供稱於105年3月11日晚上確 有與劉傳生見面，並有500元金錢互動等情（見原審卷第 15頁背面），且供稱劉傳生並未向伊借過錢等語（見原審 卷第48頁背面），亦核與證人劉傳生證稱其等通聯中之暗 語及2人交易毒品之時間及金錢數額相符，愈徵劉傳生證 述其傳發簡訊內容即係要向被告購買甲基安非他命乙節可 信，被告雖辯稱當時是伊還劉傳生錢，核與通聯譯文不符 。況且一般債權人斷不會對債務人使用商借金錢等相類之 用語表示催討債務，又豈會對積欠債務卻無法還款之債務 人就自己催討債務之行為表示「不好意思」，甚於對話中 於債務人表示無法還款後，反而稱「對不起」，可見被告 前開辯詞悖於常理，其辯解不可採信。
５、上開犯罪事實業據證人劉傳生分別於偵查及本院證述明確 ，且卷附通訊監察譯文表所載其與被告對話內容，核與證 人證述105年3月11日購得第二級毒品後，隔日被告不願賣 給伊之詞相符，再參以被告先前之供述，亦足以佐證105 年3月11日被告與劉傳生曾見面，並曾有交付500元之事實 ，此均足認證人劉傳生之證詞，確有所據，應可採信。 （四）毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係 從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害 人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣 ，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告有施用毒品之 前科，對此自無不知之理。又販賣毒品係屬重罪之違法行 為，苟遭逮獲，刑責嚴重，當非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之
人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足；且安非他命有相當價 值，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無 償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷，本案被告與石君娟 、劉傳生間之毒品交易係屬有償行為，如於買賣之過程中 無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險使他人取得 毒品？準此，自堪信被告就前揭部分犯行具有營利之意圖 而販賣毒品明甚。上開犯罪事實業據證人石君娟、劉傳生 分別於偵查及本院證述明確，核與通訊監察譯文表所載其 等與被告之對話內容相符，足認其等所言，確有其據，應 可採信。綜上各情，被告辯稱與石君娟、劉傳生間，並無 上揭所示販賣甲基安非他命犯行，核屬飾卸之詞，委無足 採，其此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用
（一）論罪
１、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。 ２、查被告意圖營利，於事實欄所載時地，分別販賣第二級毒 品甲基安非他命予石君娟及劉傳生，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）罪數
１、被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為其後販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄一（一） 利用不知情之成年人「佳美」交付毒品之行為，係屬間接 正犯。
２、被告所犯前開二次販賣第二級毒品犯行，犯意均屬各別， 行為時地互異，係屬數罪， 自應予分論併罰。
（三）加減其刑之問題
１、被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣花蓮地方 法院以82年度訴字第332號判決判處應執行有期徒刑1年10 月，上訴後經本院以82年度上訴字第505號判決駁回而確 定，入監執行後，於85年3月21日假釋出監；再因違反毒 品危害防制條例等案件，經臺灣臺東地方法院判處應執行 有期徒刑7年6月，上訴本院及最高法院後，經駁回確定， 與另犯經判決有期徒刑10月確定之侵占罪，經定應執行刑 有期徒刑8年4月確定，嗣經減刑及合併定應執行為有期徒
刑7年7月15日確定，與前開假釋經撤銷後應執行之殘刑接 續執行，100年5月13日縮短刑期假釋出監，於102年6月3 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可證，其受徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定 本刑無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定， 各加重其刑。
２、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用。查被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之 毒梟相比，惟其於短時間內前後販賣甲基安非他命予不同 人，而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府 立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題 ，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行 ，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其自始均否認 犯行，難認其犯後已有悔意而有情輕法重情形，故認被告 所犯上開犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑 度，難認有情輕法重而顯可憫恕之處，認無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判理由及科刑審酌
（一）撤銷改判理由
原審認被告關於如事實欄所載部分罪證明確，而予依法論 科，固非無見，惟查：
１、原判決援引證人石君娟、劉傳生於偵查中向檢察官之陳述 ，作為被告犯罪之證據，惟對辯護人已爭執未行使對質詰 問權之前開證人未傳喚到庭，使被告、辯護人得對其行使 詰問權，且未說明未予對質詰問之理由，已屬不當剝奪其 行使詰問權。其此部分適用法律即有違誤。
２、被告利用不知情之成年人「佳美」交付第二級毒品部分， 漏未論述間接正犯。
３、被告上訴仍否認犯行雖並不足採，其上訴固無理由，然原 審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將 原判決關於此部分予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如前述前案科刑及 執行完畢情形，顯見素行不端，仍無視於政府制定毒品危 害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，及毒品對社會秩序及國 民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節 尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，竟 為牟取利益，販賣甲基安非他命，肇致他人身心產生依賴
，戕害健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會、治安所 生危害程度非輕，前曾因違反麻醉藥品管理條例經判重刑 及施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可證，更應深知毒品危害之重及刑罰之嚴 ，其所為致使毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈 迷於毒癮無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社 會治案，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購 買毒品施用而觸犯刑典之情事，其實際危害程度非輕，本 次販賣毒品之對象、次數及販賣數量等，兼衡其國中畢業 之智識程度及自稱其羈押前從事資源回收，無住處，在神 父處幫忙等生活、經濟狀況暨其犯後態度等一切情狀，分 別就上揭2次犯行，量處如主文第二項所示之刑。主刑部 分並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）相關法律之修正：
１、刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒 收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例 ，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ２、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ３、為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒 收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」
，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為 防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要， 故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯 罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正 立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規 定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於 犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒 收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部 或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。 ４、參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關 於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項） 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行 違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（ 第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規 定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯 罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者， 亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法 院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接 」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息 」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於
徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內）， 並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以 「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟 ，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第 38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
５、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第 一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬 之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法 第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所 得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得