臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上更㈡字第6號
上 訴 人 陳章華(即陳楊差之承受訴訟人)
陳文斌(即陳楊差之承受訴訟人)
陳月霞(即陳楊差之承受訴訟人)
陳月雲(即陳楊差之承受訴訟人)
陳映如(即陳楊差之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 戴勝利 律師
林仲豪 律師
吳佳龍 律師
被上 訴 人 財政部國有財產署（原財政部國有財產局）
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 陳清白 律師
參 加 人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 黃瓈瑩 律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民
國100年10月5日臺灣臺南地方法院第一審判決(99年度重訴字第2
31號)，提起上訴，判決後經最高法院於106年1月4日以106年度
台上字第416號第2次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於10
6年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：「㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判 決事項之聲明者…」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主 張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查本件 上訴人於原審起訴主張依民法侵權行為損害賠償、不當得利
、所有權物上請求權之法律關係請求被上訴人應將坐落臺南 市○○區○○○段245-2、245-3、245-4、245-5及245-6地 號土地（下稱系爭土地），於民國87年2月13日以第一次登 記為原因，登記所有權人中華民國，管理人財政部國有財產 局（下稱國產局，即被上訴人財政部國有財產署原名，下稱 國產署）之所有權登記，予以塗銷。嗣於本審追加應受判決 事項之聲明，即除請求塗銷上開所有權登記之外，尚追加應 受判決事項之聲明：㈠.確認上訴人就系爭土地之所有權存 在；㈡.被上訴人國產署應容忍上訴人將系爭土地向地政機 關申請登記為所有權人（見本審卷第334頁），並追加訴訟 標的即民法第770條、第940條占有人之法律關係，核屬訴之 追加，惟就上開侵權行為及不當得利之法律關係不再主張， 並撤回本院上訴審暨更一審時主張之先位聲明（見本院卷第 315頁），核其基礎事實同一，亦無礙於訴訟之終結與被上 訴人之防禦，依上開規定應予准許，合先敘明。二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因 法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 有受確認判決之法律上之利益，得依民事訴訟法第247條之 規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照 ）。本件上訴人主張系爭土地為伊所有，訴請確認其就系爭 土地之所有權存在，惟為被上訴人否認，則兩造間既就系爭 土地之所有權，及上訴人是否有系爭土地登記請求權存在、 國產署是否應就系爭土地登記之「所有權人中華民國，管理 人國產局之所有權登記」予以塗銷等情產生爭執，且此等法 律關係存否之爭執，得以確定判決除去，依前揭說明，上訴 人即有受確認判決之法律上之利益，其提起本件訴訟，程序 上即無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠系爭土地原為改制前之臺南縣七股鄉公所（下稱七股鄉公所 ）所有公共造產，財產編號為七股鄉○○○段95-1、96號地 先未登錄地。緣系爭土地因七股鄉公所早期財政短絀，經向 臺灣省政府申請開墾魚塭，經核准後編列為七股鄉公所所有 公共造產魚塭，面積為13.7031公頃。迄75年因地方政府已 無自行經營事業之必要，故七股鄉公所遂向臺灣省政府請求 准予標售上開土地（即系爭土地），經省政府以75年10月16 日75府民三字第78434號函核准標售，並經上訴人之被繼承
人陳牛武於75年12月8日以新臺幣(下同)17,125,000元標得 ，依法繳清價金並取得七股鄉公所發給之系爭土地標售證明 書，而陳牛武即以此標得土地設立養殖場。被上訴人就系爭 土地辦理第一次所有權登記，有無效或撤銷之原因，因台南 市政府怠於行使權利，伊基於保全買賣債權得代位台南市政 府，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權登記（嗣並於本院 追加主張伊亦因時效取得所有權，得請求登記為所有權人， 被上訴人應容忍伊申請登記為所有權人）等情。 ㈡爰依民法第770條、第940條、第767條之物上請求權法律關 係，求為判決聲明：被上訴人應將系爭土地，於87年2月13 日以第1次登記為原因，登記所有權人中華民國，管理人國 產局之所有權登記，予以塗銷等語（原審判決駁回上訴人之 請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴（含追加）聲明： 1.原判決廢棄；2.確認伊就系爭土地之所有權存在；3.命被 上訴人將系爭土地於87年2月13日以第1次登記為原因，登記 所有權人中華民國，管理人為國產局之所有權登記予以塗銷 ；4.被上訴人應容忍伊就系爭土地向地政機關申請登記為所 有權人之判決。被上訴人就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴 及追加之訴均駁回。參加人之參加聲明：上訴及追加之訴均 駁回）。
二、被上訴人則以：七股鄉公所於75年間標售時，僅以魚塭地上 建物及養殖設施為標的辦理公開標售，陳牛武標購取得者僅 為魚塭地上構造物、設備或僅有經營使用權，並非當然包含 土地所有權。且系爭土地於75年間係未登錄地，應視為國有 ，七股鄉公所並無處分之權利，故陳牛武向七股鄉公所標購 之標的物，並未包含土地所有權；系爭土地業經伊申請辦理 第一次登記為國有，由伊管理，取得土地所有權之原因並無 瑕疵；且上訴人自始無以所有之意思占有使用系爭土地，不 符合時效取得所有權之要件等語，資為抗辯。
三、參加人之陳述：參加人並無系爭土地所有權，原七股鄉公所 亦未將系爭土地賣給陳牛武，陳牛武向七股鄉公所買受之標 的物係公共造產（事業）即魚塭經營權，且無設定年限，所 以買受價格較高，但並非買賣土地，上訴人亦不符合時效取 得所有權之法定要件等語。
四、兩造不爭執之事實（本院卷第335至336頁）： ㈠原七股鄉○○○段95-1、96地號地先未登錄土地、面積13.7 031公頃土地，係於38年間經由七股鄉公所申請開墾為魚塭 使用，屬於該鄉之公共造產。
㈡七股鄉公所於75年12月8日辦理公開標售上開魚塭（兩造就 標售內容，有爭執），由上訴人之被繼承人陳牛武以1,712
萬5,000元標得，並已如數繳足價款。
㈢七股鄉公所於77年3月15日出具證明書予陳牛武，載明：「 茲証明陳牛武經營之魚塭（七股○○○95-1、96地先面積13 .7031公頃）確實為七股鄉公所公共造產魚塭，於75年12月8 日由本所依法標售，由陳牛武君承購屬實，特此証明」等語 。
㈣陳牛武於77年3月26日依臺灣省漁業管理辦法第20條規定， 申請取得臺灣省養殖漁業登錄證，經營面積13.7031公頃。 ㈤系爭土地經編定為一般農業區之養殖用地，得為時效取得之 客體。
㈥上訴人陳章華於86年9月13日向國有財產局臺灣南區辦事處 臺南分處提出「申請書」載明：「七股鄉○○○段245號北 側養魚池（紅線部分），請貴處辦理第1次登記。」等語。 ㈦被上訴人於86年9月24日向臺南縣佳里地政事務所（下稱佳 里地政）提出土地複丈申請書，複丈原因為新登錄地。上開 土地複丈申請書記載關係人陳章華及其住址、電話。 ㈧原臺南縣○○鄉○○○段0000○00地號地先未登錄土地，面 積13.7031公頃，經被上訴人於87年1月2日向佳里地政申請 辦理土地所有權第1次登記後，經編定地號為○○○段245-2 、245-3、245-4、245-5、245-6地號，公告期間自87年1月2 6日至87年2月10日。公告期滿，於87年2月13日以第一次登 記為原因，登記所有權人中華民國，管理人國產局。 ㈨佳里地政並未將被上訴人申請辦理土地所有權第1次登記公 告之事，通知上訴人陳章華。
㈩系爭土地經中華民國於86年12月30日辦理第1次登記為由， 於87年2月13日登記為國有，並以被上訴人為管理機關，上 訴人於上開土地上有興建房屋、鐵架棚、庭院及作魚塭使用 ；而同段245-3與245-5是做水溝之用，有戶籍謄本、繼承系 統表（見原審補字卷第15至21頁）、原審民事紀錄科查詢表 （原審卷第40頁）、土地登記第二類謄本（原審補字卷第9 至12頁）、七股鄉公所公共造產異動報告表、繳款書、承購 證明書、台灣省養殖漁業登記證（原審補字卷第22至27頁） 、佳里地政100年7月13日所測量字第1000006063號函檢送測 量成果圖（原審卷第102至103頁）附卷可稽。五、得心證之理由：
㈠上訴人主張：系爭土地為渠等被繼承人陳牛武標購取得，依 法取得土地所有權，該所有權利並由上訴人繼承等語。惟為 被上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯，經查： 1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。又債權契約
為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付 ，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（ 最高法院96年度台上字第1809號判決參照）。倘非向土地所 有權人購買土地，僅向買賣契約之當事人購買地上物，自不 得向買賣契約之當事人或第三人，逕主張其係土地所有權人 而以之對抗。
2.查，陳牛武係標得七股鄉所有之公共造產魚塭地上建物及養 殖設施所有權，並未包含魚塭土地所有權，有七股鄉公所98 年6月29日所民字第0980008165號函覆國產局臺灣南區辦事 處臺南分處（下稱臺南分處）附卷可稽（見原審卷第25頁） ，且參諸當年拍賣公告亦明確載明：「標售本鄉公共造產魚 塭地上構造物及設備」（下稱拍賣公告），有75年11月29日 台灣時報第11版在卷可佐（原審卷第38、39頁），又標售之 標的如為「魚塭土地」，必會於拍賣公告標明「魚塭土地」 以資區別，此亦有同年民眾日報所載拍賣公告可徵（原審卷 第110頁）；再者，證人郭耀彬即當年之七股鄉公所秘書亦 於原審證稱：系爭土地是七股溪堤防整治，在出海口之新生 海埔地截彎取直所餘留之土地，因鄉公所財政短絀，故向被 上訴人「申請開墾為魚塭」，經「核准」後，方編列預算開 墾成七股鄉公共造產魚塭等語（原審卷第22頁），益證公共 造產魚塭地上構造物及設備雖屬七股鄉所有，然該魚塭地仍 屬國有地而被上訴人為管理人，否則七股鄉公所何須向被上 訴人申請使用系爭土地？上訴人雖稱於75年間以17,125,000 元之鉅款標購，應包含土地之所有權，且縱經證人郭耀彬於 原審附和上訴人證稱：標售範圍包含土地所有權，已經過省 政府同意云云（見原審卷第48頁）。惟七股鄉既非系爭土地 所有權人，如何將土地所有權一併標售？又拍賣公告之「漁 塭暨地上構造物及設備」價值為何，全視使用者如何使用經 營，以獲得最大利益而定，尚難以17,125,000元標得，即謂 必定取得所有權，蓋以系爭土地之範圍而以高於上開價格而 標售出之租賃權或使用權亦多有案例。另證人所謂經省政府 同意云云，惟經原審函查並未取得該函文，有內政部99年3 月30日內授中民字第1000031746號函附卷可憑（原審卷第65 頁），衡情省政府既非系爭土地所有權人何來同意出售之理 ？上訴人及證人所述皆與當年拍賣公告內容未相符合，難以 採憑。
3.又查，系爭土地於87年1月26日至同年2月10日業經土地登記 前公告，公告期間並無人提出異議，故於同年2月13日登記 為國有地，管理人為被上訴人，有佳里地政100年9月5日所 測量字第1000007688號函附公告函稿在卷可佐（見原審卷第
114-115頁）。是上訴人主張其標買七股鄉公所之買賣契約 標的，包含系爭土地，即非無疑。
⑴關於上訴人與七股鄉公所間買賣契約標的是否包括系爭土地 暨「土地所有權」部分：
①查依兩造不爭執之七股鄉公所公共造產異動報告表，財產編 號載明「○○○95-96地先【未登錄地】，異動項目：面積 13.7031公頃；異動原因：標售，異動內容為：75年12月8日 公開標售、收益17,125,000元。可知七股鄉公所所標售者係 「○○○95-96地先未登錄地」，備考欄內則經記載「依據 省政府75年10月16日府民3字第78434號函核准」（見原審補 字卷第22頁）；然此報告表僅為七股鄉公所內部文件，且與 上開拍賣公告主旨所載：「標售本鄉公共造產魚塭地上構造 物及設備」，顯有未合；而經原審向內政部函調省政府75年 10月16日75府民三字78434號函及74年6月21日4府民3字第46 986號函，獲復該案件於88年921地震震毀，文件已毀滅不復 存在無法提供，有內政部99年3月30日內授中民字第1000031 746號函附卷可憑（見原審卷第65頁），無從資為有利上訴 人之認定。
②細繹兩造不爭執之當年拍賣公告主旨所載：「為公告標售本 鄉公共造產魚塭地上構造物及設備」，公告事項「：一.名 稱標示及數量。七股鄉公所公共造產魚塭、七股鄉○○○段 95-1、96號地先面積13.7031公頃地上之構造物及設備…」 等文字（見原審訴字卷第38頁），即將「魚塭」、「地上之 構造物及設備」以1,500萬元標售，加以繳款書亦載明出售 七股鄉公所「魚塭」款項；而所謂「魚塭」依教育部重編國 語辭典修訂本所為之解釋，係在海邊土地上，掘土作池，引 水養魚，此種養殖魚類的池塘稱為「魚塭」，足認七股鄉公 所拍賣之物乃係其於系爭土地建設之魚塭、構造物及設備等 。
③證人即當年之七股鄉公所秘書郭耀彬於原審及本院結證：系 爭土地本來是一大片海灘，後來鄉公所申請省政府補助經費 將之開墾成魚塭（興建水門、堤防等），變成鄉公所之造產 ，因鄉公所經濟不好，所以出售公共造產魚塭，是經省政府 准許後才出售；當時省政府有同意造產歸鄉公所所有，所以 鄉公所就一直當為鄉公所的財產，由鄉公所經營養殖，以增 加收入來源，但後來鄉公所欠缺建設經費，所以在75年間才 把魚塭賣掉。當時標售很轟動，因為標售金額很高，所以伊 對這件事情印象很深，是賣鄉公所的財產等語（見原審訴字 卷第47至49頁、本院更1審卷1第139至140頁背面、卷2第92 至94頁），經核與兩造均不爭執七股鄉公所於77年3月15日
出具證明書予陳牛武，載明：「證明陳牛武經營之魚塭（○ ○○○○95-1、96地先面積13.7031公頃確實為七股鄉公所 公共造產魚塭，於75年12月8日由本所依法標售，由陳牛武 君承購屬實」等情相符（見本院更1審卷2第71頁），證人郭 耀彬為七股鄉公所退休之秘書，主辦並親自參與本件標售事 宜，此亦有經郭耀彬核章之七股鄉鄉民代表會函稿在卷可參 （見原審訴字卷第84至85頁）。
④上訴人雖主張：系爭魚塭所在土地已因七股鄉依土地法第13 3條第1項規定而取得土地所有權，並非屬於國有云云，然按 土地法第133條第1項固規定：承墾人自墾竣之日起，無償取 得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地 政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取 得土地所有權。但該規定係在土地法第五章荒地使用（即土 地法第125條至第134條），該章就公有荒地（其定義為土地 法第88條所明定）勘測使用、公有荒地之招墾、承墾人之資 格、種類、承墾荒地之面積、承墾人實施開墾工作之期間均 有明文，七股鄉公所建設之系爭魚塭，非依土地法辦理開墾 ，顯與土地法之荒地承墾有間，上訴人主張：依土地法第 133條第1項之規定，七股鄉公所已取得系爭魚塭之土地所有 權，容有誤解。
⑤又依土地法第10條第1項規定，中華民國領域內之土地，屬 於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有 土地；又依國有財產法第2條第2項規定，凡不屬於私有或地 方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。故 土地未經人民依法取得所有權者，為國有財產（見司法院院 字第2794號解釋）。而所謂「公共造產」係指縣市、鄉鎮市 依其地方特色及資源所經營具有經濟價值之事業（見公共造 產獎助及管理辦法，本院更1審卷1第103頁），再佐以證人 郭耀彬陳稱：當初七股鄉公所就是以「公共造產」之名義向 省政府申請補助開墾為魚塭從事養殖，嗣後並報請省政府核 准出售等語（見原審訴字卷第48頁），可知當時七股鄉公所 雖經省政府核准出售系爭魚塭公告造產，惟其僅係出售公共 造產，而公共造產係事業本身，不包括土地，已如前述，此 外並無證據證明七股鄉或臺南市擁有系爭魚塭土地之所有權 ，依前開說明，系爭土地仍屬國有財產。
⑥上訴人復主張：系爭土地第1次登記程序，地政機關知有土 地權利之利害關係人即上訴人陳章華之存在並有其電話、地 址，竟未另行通知，顯有行政怠惰之情事，影響上訴人等權 益重大，實不得僅以該公告確定系爭土地登記之效果，是該 登記程序存有重大且明顯之瑕疵，不生登記之效力，應予塗
銷云云。然查：
A.依上說明，陳牛武及其繼承人即上訴人既未辦理登記取得土 地所有權，尚非屬私有土地，又不屬七股鄉或臺南市所有， 仍應視為國有財產。再按土地登記規則第77條規定，土地總 登記後，未編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者 ，其登記程序準用土地總登記之程序辦理。又土地總登記由 權利人單獨申請之，為土地登記規則第27條第1款所明定。 如前所述，被上訴人依上開規定，聲請第1次登記，難認於 法有違。
B.再上訴人陳章華於86年9月13日向國產局臺南分處提出申請 書，申請該分處就○○鄉○○○245號北側養魚池（紅線部 分）辦理第1次登記，有上訴人所不爭執之申請書附卷可參 （見本院重上字卷第160頁）。因該土地為未登錄土地，臺 南分處86年9月24日向佳里地政申請新登錄地複丈，有土地 登記申請書在卷可參（見本院重上字卷第239、240頁）。又 被上訴人向佳里地政為土地所有權第1次登記申請，其登記 程序依土地登記規則第53條規定，地政事務所辦理程序係： ⒈收件、⒉計收規費。⒊審查、⒋公告、⒌登簿、⒍繕發書 狀、⒎異動整理、⒏歸檔。前項第4款公告，僅於土地總登 記、土地所有權第1次登記、建物所有權第1次登記、時效取 得登記、書狀補給登記及其他法令規定者適用之。公告，係 以公示方式，將土地權利事項公布週知，其目的在公開徵詢 第三人對登記權利予以判斷之表示，俾求登記事項之真實， 而補審查之漏誤。而系爭土地之第1次登記佳里地政依土地 登記規則之規定公告、公告期滿無人異議，而依法辦理登記 ，有佳里地政102年06月18日所登記字第1020061308號函所 附87年佳地一字第1號登記申請書1份在卷可稽（見本院重上 字卷第238至243頁）。則系爭土地為國有登記之申請案，經 依法公告，又無人異議，佳里地政將該土地登記為國有，即 無不合。縱雖佳里地政未為通知，然既經公告週知，期滿為 權利登記，即不能謂佳里地政未為通知而認其登記不生效力 ；是否即未符合正當行政程序，准許第1次登記所有權屬中 華民國，其行政處分有無不當，亦屬得否行政救濟之問題， 要難於本件司法程序中主張，更非本院所得審究。至於上訴 人陳章華在複丈申請書關係人姓名欄寫姓名、地址及電話， 尚無法認係對公告事項之異議，上訴人主張已為異議云云， 亦非可取。基上，上訴人主張系爭土地之所有權第1次登記 有無效或得撤銷之原因，尚非可採，其請求被上訴人應將系 爭土地之所有權第1次登記應予塗銷，亦難謂有據。 ⑦有關系爭土地可否時效而取得部分：
A.按民法第769條、第770條規定，因時效而取得不動產所有權 ，須具備以所有之意思占有他人「未登記」之不動產達20年 或10年為要件。若該不動產經原所有人登記完畢，占有人則 不能對之主張取得時效為由，請求登記為所有人，更不得請 求塗銷原所有人所有權之登記。又「占有人於取得時效完成 後，如未依土地法第54條聲請為所有權登記，亦未於公告期 間內提出異議，依同法第60條之規定，即喪失其占有之權利 ，不能請求塗銷他人之所有權登記，及確認其所有權存在。 又占有人於時效完成後，在未經登記為所有權人以前，原所 有人如已登記完畢，占有人即不能對之主張取得時效（與民 法第770條以占有他人未經登記之不動產為要件者不合）， 亦不得請求塗銷原所有人之所有權登記。」、「按民法第76 9條規定，得請求登記為所有人者，應以未登記之土地為限 ，如其土地已辦妥土地總登記，其所有權已有歸屬，不問其 土地為公有或私有，登記是否屬實，即不得再為取得時效之 標的。是以，經地政機關於土地登記總簿為所有權歸屬登記 之土地，第三人以於民法物權編施行前因占有取得時效為由 ，請求登記為所有人，登記機關於法自得以『依法不應登記 』駁回其申請。」（最高法院80年度台上字第2171號判決、 最高行政法院102年度判字第808號判決參照）。依上述兩造 不爭執事項㈩，被上訴人雖曾於86年12月30日向佳里地政申 請辦理第1次總登記，經佳里地政於87年2月13日登記為國有 ，並以被上訴人為管理機關。則於上訴人於102年5月1日本 院前審審理時主張伊因時效取得所有權而得請求登記為所有 人之時（見本院重上字卷第198至201頁），系爭土地早已登 記國有，顯非屬「未登記土地」，揆諸前開說明，系爭土地 即非屬時效取得之客體。
B.上訴人又援引司法院（81）廳民一字第02696號函之見解， 主張伊於86年9月13日向國有財產管理機關申請將系爭土地 登記為國有，亦即已經就系爭土地主張時效取得之權利並請 求登記，以便後續辦理時效取得所有權登記手續云云，惟為 被上訴人所否認；觀諸該函所設問題主要探討內容，乃占有 人向國有財產管理機關提出「國有未登錄土地申請書」，請 求登記為國有，是否有變為不以所有意思而占有，而中斷時 效，與本件上訴人主張時效取得系爭土地所有權時，系爭土 地已辦理所有權登記為國有之情形不同；依上訴人自陳：陳 章華於86年9月13日提出申請書之目的是要先由國有財產局 辦理第1次登記，再移轉給上訴人等語（見本院更1審卷2第3 4頁），可見上訴人並非因主張時效取得系爭土地所有權而 出具前開申請書，自難認為被上訴人向地政機關辦理系爭土
地第1次所有權登記之原因有瑕疵而不生效力，上訴人訴請 確認伊之所有權登記請求權存在，暨被上訴人應塗銷所有權 登記，並容忍上訴人申請登記為所有權人，於法未合，不應 准許。
⑧上訴人尚主張：系爭土地於75年12月8日由七股鄉公所標售 時，仍屬未編定之土地，自然屬於「未依法使用者」，土地 法第88條前段又規定：「凡編為農業或其他直接生產用地， 未依法使用者為荒地。」則依上開法條解釋可知，系爭土地 屬於「其他直接生產用地」，未依法使用之狀態，當屬於荒 地等語；惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查： A.按凡編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者，為荒地 ，土地法第88條定有明文。荒地以其歸屬之不同，有私有荒 地與公有荒地之分。有關私有荒地之督促使用，規定於土地 法第三編第一章之中（參土地法第88、89條）；至於公有荒 地之墾殖，則規定於土地法第三編第五章，即自土地法第12 5條至134條，凡10條文，為關於墾殖政策之立法。但土地法 第125條至第134條所定之荒地，與同法第88條所定之荒地， 在性質上不盡相同，前者指適於開墾使用而從未開墾之生荒 ，後者則指經編為農業或其他直接生產用地，已經開墾使用 而棄置廢耕之熟荒。對於公有荒地，依其規模大小，開墾難 易，其開墾方式有二：一為招民開墾，一為設置墾務機關開 墾。依89年1月26日修正前土地法第125條規定（公有荒地之 勘測與使用計劃）：「公有荒地，應由該管市縣地政機關於 一定期間內勘測完竣，並規定其使用計畫。」第126條規定 （公有荒地之開墾）:「公有荒地適合耕地使用者，除政府 保留使用者外，由該管市縣地政機關會同主管農林機關劃定 墾區，規定墾地單位，定期招墾。」第128條規定（承墾人 之資格）：「公有荒地之承墾人，以中華民國人民為限。」 第129條規定（承墾人之種類）：「公有荒地之承墾人，分 左列二種：一、自耕農戶。二、農業生產合作社。前項農業 生產合作社，以依法呈准登記，並由社員自任耕作者為限。 」第130條規定（承墾面積之限制）：「承墾人承領荒地， 每一農戶以一墾地單位為限，每一農業合作社承領墾地單位 之數，不得超過其所含自耕農戶之數。」第131條規定（實 施開墾與墾竣之期限）：「承墾人自受領承墾證書之日起， 應於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主管農林機關 規定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。」第132條 規定：「承墾人於規定墾竣年限而未墾竣者，撤銷其承墾證 書。但因不可抗力，致不能依規定年限墾竣，得請求主管農 林機關酌予展限。」第133條規定（承墾人之權利）：「承
墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法 向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但 繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。前項耕作權不得 轉讓。但繼承或贈與於得為繼承之人，不在此限。第1項墾 竣土地，得由該管直轄市或縣（市）政府酌予免納土地稅二 年至八年。」第134條規定（大規模公有荒地之開墾辦法） ：「公有荒地，非農戶或農業生產合作社所能開墾者，得設 墾務機關辦理之。」又89年12月20日修正前本法施行法第31 條、第32條規定：「各地方荒地使用計畫，由省市政府定之 ，並報請中央地政機關及中央墾務機關備查。但大宗荒地面 積在十萬畝以上者，得由中央地政機關及中央墾務機關會同 省政府定之。」系爭土地如係合法配墾公有荒地，其所有權 之取得，亦應循放領程序辦理，始符規定。
B.復按本件系爭土地為本國領域內之土地，原非私人所有或地 方所有之財產，本屬國有財產，則其管理機關即為國產署， 而非台灣省政府。對此，七股鄉公所向無管理權之機關，申 請開發，權利來源即非無疑。從而，其無從依「政府保留使 用」之規定取得土地權利，自不待言。復按「耕作權，係土 地法第133條所規定者，附著於墾地之上，有繼續耕作之權 利，為土地權利之一種，並得聲請該管地政機關為耕作權之 登記，固得認係民法物權編以外土地法所規定之物權，惟其 內容，應依土地法規定，非可創設。綜觀土地法第126條、 第128條至第131條、第133條規定，耕作權必由中華民國人 民之具有自耕農戶或農業生產合作社之承墾人資格者，在公 有荒地該管市縣地政機關會同主管農林機關劃定之墾區，依 規定之墾地單位，於受招墾取得承墾證書之日起一年內實施 開墾工作，於限期內墾竣而取得。核其權利之客體，限於公 有荒地之經劃定為墾區者，並以一個墾地單位為限而取得耕 作權。既非可任意在公有荒地私自開墾即取得耕作權，又非 可任以開墾之面積取得耕作權，以符合土地法第125條所定 依計畫使用公有荒地之本旨。」（最高行政法院85年判字第 1985號裁判參照）。可見依土地法第133條第1項之規定，取 得耕作權，必須符合下列要件：㈠承墾主體為「中華民國人 民之具有自耕農戶或農業生產合作社之承墾資格者。」、承 墾客體為「公有荒地經該管市縣地政機關會同主管農林機關 劃定之墾區，依規定之墾地單位」。承墾及取得之時間為「 於受招墾取得承墾證書之日起一年內實施開墾工作，於限期 內墾竣而取得者。」是以開墾者並非可任意在公有荒地私自 開墾，亦非毫無面積限制，須依計畫始可取得耕作權及所有 權。上訴人主張：其依土地法第133條之規定取得系爭土地
之所有權云云，殆有誤會，並非有據。
C.至於上訴人另主張依民法第770條之規定，請求確認上訴人 就系爭土地之所有權有登記請求權存在云云，依上開行政法 院實務意旨，可見耕作權（如係荒地將進而取得所有權）為 所有權以外之財產權，得否依民法物權編第772條規定準用 不動產所有權取得時效之規定而取得，在創設耕作權之土地 法中，未見明文；縱採肯定之見解，其依時效而取得之耕作 權，其內容須符土地法規定，仍須以劃定墾區之公有荒地為 對象，並以每一農戶取得一個規定之墾地單位之耕作權為限 ，否則逸出前述耕作權客體之外，非土地法所定之耕作權， 自非所許。上訴人此部分之主張，亦難認有理。 D.系爭土地於75年間標售前，縱經七股鄉公所向台灣省政府申 請許可，在海岸地區施工築堤作為魚塭，然其在未曾涸出之 前，系爭土地在當時未依法編定其用途，而七股鄉公所已予 以開發使用設置魚塭，則其情形終究與土地法第88條規定之 已「編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者為荒地」 有間，陳牛武亦非以依法開墾之程序辦理承墾，而於限期內 墾竣而取得耕作權，從而即難認系爭土地有土地法第126條 至第134條規定之適用。換言之，本件係當時七股鄉公所施 工築堤涸出海埔地，陳牛武於開發系爭土地完成（作為魚塭 使用）後，經營養殖迄今長達30餘年，因其並不符合上開承 墾荒地要件，故難認其已取得系爭土地之所有權；何況復依 地方制度法第2條第1款、第14條、第20條第2款之規定，改 制前之七股鄉、台南縣始為地方自治團體之公法人，鄉公所 或縣市政府，係各該地方自治團體之行政機關，並非公法人 ，七股鄉公所或縣市政府，均無取得不動產所有權之權利能 力。準此，上訴人主張：七股鄉公所於75年標售系爭土地前 即已依土地法第133條第1項之規定取得土地所有權云云，即 有未合；從而陳牛武縱使有向七股鄉公所標購經台灣省政府 核准標售之系爭土地上魚塭，並占有使用系爭土地經營養殖 漁業，惟其前手既無土地所有權可供轉讓，則身為買方之陳 牛武，又如何取得系爭土地之所有權？況被上訴人爭執所出 售者，係系爭土地上魚塭暨地上構造物及設備（見原審卷第 38頁），非系爭土地，並非無由。
E.又經政府勘定或由公民營企業自行選定報經政府勘定之宜農 、宜漁、宜牧未經使用之公有荒地，准由各級政府投資開發 ，或由公民營企業申請投資開發。開發完竣後，無償取得使 用權；繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權；其申請為 農業經營者，於企業解散時，由政府依實施耕者有其田條例 之有關規定辦理。前項公有荒地開發辦法，由行政院定之。
獎勵投資條例第79條定有明文。惟其仍須以：a.經政府勘定 或由公民營企業自行選定報經政府勘定之宜農、宜漁、宜牧 未經使用之「公有荒地」為要件；b.由各級政府開發或由公 民營企業申請投資開發，開發完竣後，無償取得使用權；c. 繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權。即仍係以開發公 有荒地為前提，非前開公有荒地或非開發（完竣）者，均不 得享有使用權乃至所有權。上訴人既非系爭土地之開發者， 系爭土地亦非所謂公有荒地，難認有上開獎勵投資條例第79 條（嗣已於80年1月30日廢止）之適用。
F.再，「本辦法用辭定義如左：一、海埔地：指在海岸地區經 自然沈積或施工築堤涸出之土地。二、造地開發：指在海岸 地區築堤排水填土造成陸地之行為。海埔地非依本辦法或其 他法令，不得開發或使用。海埔地之開發，應由開發人向當 地直轄市或縣(市)主管機關申請。但開發地區跨越二以上縣 (市)或省(市)行政區域時，應向中央主管機關申請。申請開 發許可，應檢附左列文件：一、申請書。二、開發地區及開 發工程實施地區表示圖。三、造地開發計畫書、圖。四、使 用開發計畫書、圖。五、財務計畫書。六、環境說明書或環 境影響評估報告書。七、土地處理方法及預定對價計畫書。 但供公用之土地免附。八、其他必要之文件。開發計畫經審