臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第182號
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 陳依伶 律師
被上 訴 人 林慧真
訴訟代理人 謝凱傑 律師
高嵐書 律師
楊聖文 律師
鄭猷耀 律師
被上 訴 人 陳月娥
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
106年4月28日臺灣臺南地方法院第一審判決(105年度訴字第1806
號)，提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被上訴人陳月娥經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲 請由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人陳月娥邀同訴外人陳清富擔任連帶保證人，向其( 原台南區中小企業銀行股份有限公司，於民國95年3月24日 更名為京城商業銀行股份有限公司)借款新臺幣(下同)9,346 ,480元，嗣未依約清償債務，業經其向原審聲請對陳月娥及 陳清富核發92年度促字第16126、16127號支付命令及確定證 明書在案，嗣經其持上開執行名義聲請法院強制執行陳月娥 財產後僅部分受償，陳月娥及陳清富尚積欠借款債務5,147, 384元及利息、違約金，經原審執行法院核發97年度執字第8 9377號債權憑證。
㈡其於105年間再執上開債權憑證，向原審執行法院聲請強制 執行被上訴人陳月娥所有坐落臺南市○○區○○段00地號土 地(下稱系爭土地，應有部分9分之1)，經原審執行法院以10 5年度司執字第3400號強制執行案件受理後，因系爭土地上 尚有由被上訴人林慧真於91年10月21日所設定擔保債權總額 100萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)，致原審執行法院上開 執行事件認系爭土地無拍賣實益而終結，因此無法自系爭土 地受償，由於系爭抵押權存在與否影響其聲請強制執行得否
受償，是其在私法上之地位有不安之狀態，自有提起本件確 認之訴之法律上利益。
㈢其提起確認抵押權債權不存在之訴，自應由被上訴人就有抵 押債權存在負舉證之責，被上訴人如無法舉證，則可認系爭 抵押權所擔保之債權並不存在，而抵押權所擔保之債權既不 存在，被上訴人陳月娥即得請求塗銷系爭抵押權登記，而陳 月娥怠於行使回復原狀之權利，其為保全債權，爰依民法第 242條及第767條規定之法律關係，訴請確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，並代位陳月娥請求被上訴人林慧真塗銷系 爭抵押權之登記。
㈣並聲明：1.確認被上訴人間就被上訴人陳月娥所有系爭土地 於91年10月21日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。2. 被上訴人林慧真應將上開抵押權設定登記予以塗銷（原審判 決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲 明：1.原判決廢棄，2.其餘請求如上訴人於原審起訴時訴之 聲明。被上訴人林慧真對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁 回）。
二、被上訴人抗辯以：
㈠被上訴人陳月娥未提出任何書狀作何聲明及陳述。 ㈡被上訴人林慧真抗辯以：
1.本件上訴人起訴雖請求確認被上訴人間債權不存在，惟上訴 人又主張債權不存在之原因事實應係通謀虛偽意思表示，自 應由上訴人舉證。況且系爭土地於91年10月21日即設定抵押 權予伊，時間早於上訴人強制執行之前，上訴人自92年至97 年即對被上訴人陳月娥之財產數次強制執行，並調閱陳月娥 之相關財產資料，理應知悉上情，卻於十餘年後始提起本件 訴訟，相關證據資料難以找尋，已與誠實信用原則相違，應 命上訴人舉證。
2.被上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，確有擔保債權 存在，當初係因被上訴人林慧真貸款100萬元予與被上訴人 陳月娥之前配偶即訴外人陳清富，因陳清富未清償，經林慧 真要求擔保，陳清富即開立面額100萬元並由陳月娥背書之 票號TS000000、發票日期91年10月20日、到期日101年10月2 0日之本票（下稱系爭本票）乙紙交付林慧真，且由陳月娥 提供系爭土地設定普通抵押權予林慧真擔保上開債務之清償 ，是林慧真對陳月娥確有100萬元債權存在，且已對系爭本 票聲請法院裁定准予強制執行確定，是林慧真就系爭抵押權 確實有所擔保之債權存在等語。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第121頁）： ㈠被上訴人陳月娥邀同訴外人陳清富為連帶保證人向上訴人借
款，嗣未依約繳款經上訴人於92年間向原審法院聲請對陳月 娥及陳清富核發92年度促字第16126、16127號支付命令及確 定證明書在案。復經上訴人持上開執行名義聲請法院強制執 行陳月娥之財產後僅部分受償，陳月娥尚積欠上訴人借款本 金5,147,384元及其利息、違約金債務。 ㈡被上訴人陳月娥所有系爭土地應有部分9分之1於91年10月21 日設定普通抵押權予被上訴人林慧真，登記擔保債權總金額 100萬元、債務清償日期101年10月20日；利息：無；權利存 續期間91年10月20日至101年10月20日，登記債務人為陳月 娥。
㈢被上訴人陳月娥與訴外人陳清富原為夫妻關係，現已離婚。 被上訴人林慧真於105年6月28日曾持陳清富所簽發、陳月娥 背書之系爭本票乙紙，向原審法院聲請准予強制執行裁定， 經原審法院以105年度司票字第1330號對陳月娥及陳清富裁 定得為強制執行確定在案，有原審法院105年度司票字第133 0號民事裁定可憑。
四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張對被上訴人 陳月娥有借款本金5,147,384元及其利息、違約金債權，經 法院強制執行仍受償不足，而被上訴人林慧真對被上訴人陳 月娥並無債權存在，竟於91年10月21日在被上訴人陳月娥所 有之系爭土地設定擔保債權額100萬元之抵押權，被上訴人 間抵押權擔保之債權是否存在，影響上訴人得否以債權人之 地位聲請強制執行及得因強制執行受償之金額多寡，而此種 不安定狀態得以確認債權不存在之判決除去，則上訴人提起 本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有 受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之 訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，即應由被上訴人負 舉證責任；惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對 人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之 真正（最高法院42年台上字第170號、19年上字第2345號判 例參照）。查被上訴人林慧真就被上訴人陳月娥所有系爭土 地有設定系爭抵押權等情，有系爭土地之土地登記第一類謄
本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實，上訴人提 出本件訴訟，請求確認被上訴人間就系爭抵押權並無所擔保 之債權存在，核其性質為消極確認之訴，被上訴人既主張其 法律關係存在，就此部分有利被上訴人之事實，自應由被上 訴人負舉證責任。
㈢查，被上訴人林慧真抗辯：系爭抵押權之設定乃係因被上訴 人陳月娥之前夫陳清富，陸續向林慧真借款100萬元，嗣陳 清富邀陳月娥為擔保上開借款之債務清償，始提供系爭土地 設定系爭抵押權予林慧真，故林慧真就系爭抵押權確有所擔 保之100萬元借款債權存在等情，業據提出陳清富所開立由 陳月娥背書之系爭本票乙紙為證（見原審卷第61頁），且林 慧真所陳上開借貸及系爭抵押權之設定過程原委，亦已聲請 證人陳清富於原審作證稱：「我知道陳月娥有一筆土地設定 抵押權給林慧真，是因為我周轉不靈，我向林慧真借錢，陸 續借了大概100萬元，是分次借的，第一次借款30萬元，林 慧真的哥哥匯款給我，第二次借款30萬元，林慧真的嫂嫂匯 款給我，之後林慧真又借我40萬元，林慧真拿40萬元現金給 我，林慧真之後說要有保障，當時我跟陳月娥住在一起，陳 月娥說要把土地拿出來抵押，拿土地來負責。之前我借款時 有寫借據給她，到最後有簽立一張100萬元的本票給她，所 以之前的借據林慧真就還給我。我簽立本票，然後陳月娥在 本票後面背書，之後就去辦理抵押設定。」等語明確，並有 陳清富覆本院函提出林慧真之兄林保全、嫂李麗玲先後依序 於90年8月1日、91年9月16日分別匯款存入渠台灣中小企業 銀行（下稱台企銀行）永大分行之帳戶，各30萬元，有陳清 富提出之台企銀行永大分行活期存款交易明細表附卷可稽（ 見本院卷第71、75、77頁），核與被上訴人林慧真所述及所 提出之系爭本票擔保情形，互核相符；上訴人對證人陳清富 於原審之證述表示無意見（原審卷第77頁），足可認陳月娥 有以系爭不動產設定抵押予林慧真作為借款之擔保，亦為上 訴人所不否認（見同上卷頁），且被上訴人陳月娥亦同意負 責清償上開100萬元借貸債務，並於系爭本票背書及設定系 爭抵押供擔保，即有承擔陳清富債務之意思；被上訴人林慧 真抗辯：其就系爭抵押權有所擔保之100萬元借貸債權存在 等語，應屬可採，被上訴人之抗辯，自堪採信；上訴人雖否 認陳月娥與陳清富間有債務承擔之關係云云，為不可採。 ㈣又上訴人主張：系爭本票之發票人為訴外人陳清富，被上訴 人陳月娥僅在本票背面簽名，至多僅負本票背書之責，難謂 有承擔債務之意思；再者，陳月娥僅需負背書人之責任，執 票人林慧真若未在期限內遵期提示本票，即喪失追索權，是
以林慧真之本票請求權時效已完成，上訴人代位陳月娥提出 時效抗辯，系爭抵押權擔保之本票已罹於時效，依抵押權從 屬性，所擔保之債權不存在，抵押權失所附麗，上訴人請求 林慧真塗銷系爭抵押權，於法有據云云，惟按以抵押權、質 權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物、質物或留置物取償。又以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第145條第1項 、第880條分別定有明文。復按本票之執票人，對前手之追 索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消 滅。其免除作成拒絕證書者，本票自到期日起算。票據法第 22條第2項亦定有明文。查本件系爭本票到期日為101年10月 20日，被上訴人林慧真雖對背書人陳月娥之追索期至102年 10月20日已經期滿，而依票據法第22條之短期時效之規定， 逾追索期則背書人陳月娥固得拒絕給付；惟林慧真依上開民 法第880條之規定，於消滅時效完成後，5年內仍享有實行其 抵押權之權利，換言之，林慧真至今仍得行使系爭抵押權。 可見林慧真之系爭抵押權，尚非不得行使。上訴人主張林慧 真之系爭抵押權已罹於時效，洵有未合，並無可採為有利上 訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債 權不存在為無可採，則上訴人請求確認被上訴人林慧真就被 上訴人陳月娥所有系爭土地於之系爭抵押權所擔保之債權不 存在，並依民法第242條、第767條規定之法律關係，代位陳 月娥請求林慧真塗銷系爭抵押權登記，即非正當，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，本院經核並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 本判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 歐貞妙
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