臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上易字第118號
上 訴 人 陳龍圖
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
陳妍蓁律師
陳思紐律師
被上訴人 陳芓萲（陳黃伴之承受訴訟人）
被上訴人即 陳水雲（兼陳黃伴之承受訴訟人）
承受訴訟人
陳坤義（兼陳黃伴之承受訴訟人）
黃陳鳳英（兼陳黃伴之承受訴訟人）
陳鳳珠（兼陳黃伴之承受訴訟人）
陳文冬（兼陳黃伴之承受訴訟人）
上六人共同
訴訟代理人 黃厚誠律師
上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國106年3
月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1531號），
提起上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；民事訴訟法第168、175條第1 項分別定有明 文。本件被上訴人陳黃伴於訴訟繫屬本院後，於民國（下同 ）106年5月8 日死亡，其繼承人為上訴人及被上訴人陳水雲 、黃陳鳳英、陳鳳珠、陳坤義、陳文冬及陳芓萲，有繼承系 統表及除戶謄本、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第129至150 頁），茲其繼承人於106年6月7 日具狀聲明承受訴訟，有民 事陳報聲明承受訴訟狀在卷可佐（見本院卷第125 頁），揆 諸上開規定，為法所許，應由其等承受訴訟，合先敘明。乙、實體方面
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、緣坐落臺南市○○區○○段000地號、面積989平方公尺（下 稱系爭000地號土地）及同段000地號、面積1,150 平方公尺 之土地（下稱系爭000 地號土地）兩筆，為兩造因繼承而公
同共有，被上訴人於105年8月10日以仁德太子郵局第92號存 證信函（下稱系爭92號存證信函）通知上訴人，以被上訴人 之人數已逾土地法第34條之1 規定之法定人數及面積，同意 將系爭000、000地號土地（合稱系爭2 筆土地）以每臺分新 臺幣（下同）80萬元合併出售予第三人，合計總價金為1,76 4,274 元，如上訴人主張優先承買權，應於收到該存證信函 10日內備妥買賣價金，連絡地政士黃群傑辦理買賣移轉登記 事宜，若逾期未回函，即視為放棄優先購買之權利等語；因 被上訴人通知之內容，並未說明不可分售，亦未檢附系爭買 賣契約書以供判斷，上訴人即於同年月12日以臺南成功路郵 局1768號存證信函（下稱系爭1768號存證信函）通知被上訴 人，願意以每臺分80萬元之價格，承購系爭000 地號土地， 是兩造就系爭000 地號土地，已因上訴人行使優先承購權而 成立價金每臺分80萬元之買賣關係，上訴人自得依買賣之法 律關係，請求被上訴人於上訴人支付價金815,740 元同時， 將系爭000 地號土地辦理所有權移轉登記予上訴人；又依被 上訴人與第三人成立之系爭買賣契約內容，先付20萬元後即 辦理所有權轉登記，是上訴人亦無同時給付全部買賣價金之 義務。
㈡、縱認上訴人以系爭1768號存證信函所為之通知，就系爭 000 地號土地不成立買賣契約，被上訴人亦未為合法通知，因被 上訴人之系爭92號存證信函僅告知上訴人買賣標的及價金， 不僅未告知付款方式係先付20萬元即可，甚而特意告知錯誤 資訊一次付清176 萬餘元款項，自無從計算10日優先承買期 間。然上訴人已於原審105 年12月28日言詞辯論期日就系爭 2筆土地行使優先承買權，依法兩造亦就系爭2筆土地成立買 賣契約，上訴人得僅先就系爭000 地號土地請求所有權移轉 登記。
㈢、又衡諸常情，一般人不會留幾百萬現金在身邊，故稱現金不 足，但上訴人並非無資力之人，被上訴人主張不安抗辯，卻 未舉證上訴人有何「訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞 」，被上訴人之不安抗辯，顯不足採。
㈣、依上，爰依買賣契約之法律關係，求為命被上訴人應將系爭 000 地號土地所有權全部移轉登記予上訴人等語（原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於上訴人給付20萬元同時 ，將系爭000 地號土地所有權全部移轉登記予上訴人。被上 訴人則答辯聲明求為駁回上訴。
二、被上訴人則以下列等語抗辯：
㈠、共有人依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權時，應
接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得 部分不接受或予以變更；然本件被上訴人依土地法第34條之 1 規定與第三人陳啟彰所簽訂之系爭買賣契約內容，約定系 爭2筆土地合併出賣，買賣價金為1,764,274元，上訴人若依 土地法第34條之1第4項行使優先承買時，應依上開價格買受 系爭2 筆土地，始符合該條項「同一價格」之規定；惟上訴 人系爭1768號存證信函僅表示願承買系爭000 地號土地，已 擅自變更被上訴人與第三人所約定之買賣條件，自不發生優 先承買效力，兩造間並未因上訴人就系爭000 地號土地為優 先承買之表示而成立買賣契約。
㈡、再上訴人主張被上訴人通知之時，並未檢附契約，隱瞞契約 內容等語，要非可採。蓋法未明文要求出賣人通知優先承買 人行使優先承買權利時，應檢附其與第三人間訂立之買賣契 約作為合法通知之要件。況契約之成立須經契約當事人就必 要之點意思表示合致即可，而買賣契約之移轉財產權及支付 價金兩者，即為「必要之點」，是本件買賣土地契約僅須土 地標的及價金等必要之點合致，買賣契約即為成立；本件被 上訴人2 次存證信函通知皆已將契約必要之點即土地與價金 具體載明，符合通知優先承買之效力，要無疑義。㈢、上訴人於105 年12月28日言詞辯論期日固表示優先承買系爭 2 筆土地，惟已逾被上訴人系爭92號存證信函通知上訴人行 使優先承購權之10日期限，依土地法第34條之1 執行要點第 10條第2 款規定，即喪失優先購買之權利，並無回復之可能 ，自不得再就系爭2 筆土地主張優先承買權；且系爭買賣契 約第3條第1項係約定第一次簽約款於105年8月8 日前買方應 給付全體所有權人20萬元，而第一次簽約款既已於105年8月 8日前由第三人陳啟彰給付被上訴人，被上訴人系爭92 號存 證信函已於系爭買賣契約第一次簽約款約定之給付日期後， 且上訴人僅需為優先承買之意思表示即可依法行使優先承買 權，分期與否並不影響上訴人行使優先承買權，買賣價金之 給付並非必與意思表示同時為之。
㈣、倘認上訴人就系爭2 筆土地行使優先承買權為合法，並就系 爭2 筆土地與被上訴人間有成立買賣契約，則上訴人應就系 爭2 筆土地一起請求移轉，不得分離要求單筆土地之移轉， 否則如何計算系爭買賣契約所載「登記完畢後10日」之尾款 付款期限？倘認上訴人為合法優先承買，則上訴人一再表示 其資金不足，無法同時承買系爭2 筆土地，後續上訴人履約 後財產顯形減少，顯有難為對待給付之虞，被上訴人自得為 同時履行及不安抗辯之主張，於上訴人為對待給付或提出擔 保前，得拒絕移轉所有權登記。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、不爭執事實：
⒈系爭2 筆土地原為訴外人陳木榮所有，陳木榮死亡後由兩造 於92年11月10日辦理公同共有之繼承登記，其中被上訴人陳 黃伴為陳木榮之配偶，上訴人及其餘被上訴人則為陳木榮之 子女，應繼分各七分之一。
⒉被上訴人於105年8月4日與第三人陳啟彰就系爭2筆土地訂立 有如原審卷第58頁至61頁內容所示之系爭不動產買賣契約書 ，其中約定有「第1 條：甲（陳黃伴）、乙（陳水雲）、丙 （陳龍圖）、丁（陳文冬）、戊（黃陳鳳英）、己（陳鳳珠 ）、庚（陳坤義）方出售不動產之所有權全部出賣與辛（陳 啟彰）方，辛方將此承買之。1.土地坐落：臺南市○○區○ ○段000○000地號土地，面積：989、1150 平方公尺，權利 範圍：全部。」、「第2 條：買賣價格雙方議定為新台幣： 壹佰柒拾陸萬肆仟貳佰柒拾肆元整。」、「第3 條：價金交 付日期及方法：1、第一次簽約款於105年08月08日前辛方給 付全體所有權人新台幣貳拾萬元整。【辛方匯款於甲方。】 2、所有移轉過戶應繳納之規費及稅款（ 含土地增值稅款─
等）及全體土地所有權人必須負擔之債務，買、賣雙方同意 由辛方先行代墊繳納。【辛方以現金支付。】 3、尾款即扣 除本條第1、2、項負擔及辦理土地法第34條之1 他共有人提 存款後之餘款，於登記完畢後十日內，交付土地之同時，辛 方一次給付（見審卷第58至59頁）」。
⒊被上訴人於105年8月10日以系爭92號存證信函通知上訴人， 欲將系爭2筆土地以每臺分80萬元，總價1,764,274元出售予 第三人，如上訴人主張優先承買權應備妥全部買賣價金，並 聯絡地政士辦理買賣移轉登記事宜，若逾期未回即視為放棄 優先購買之權利，上訴人則於105年8月12日以系爭1768號存 證信函回覆被上訴人，主張欲以每臺分土地價款80萬元之價 格承購系爭000地號土地，有系爭92號存證信函、1768 號存 證信函在卷可稽（見原審卷第10至12頁）。 ⒋嗣被上訴人於105年8月17日以仁德太子郵局第95號存證信函 （下稱系爭95號存證信函）通知上訴人本案買賣標的為系爭 2筆土地，買賣總價款為1,764,274元，非個別計價，分別出 售，上訴人如欲主張優先承買權應依上開內容於10日內重行 主張配合辦理，上訴人則於105年8月26日以臺南成功路郵局 第1865號存證信函（下稱系爭1865號存證信函）回覆被上訴 人，主張優先承買權人得僅就其中一塊土地主張優先承買， 於10日內再就系爭000 地號土地為優先承買之主張等語，有 系爭95號存證信函、1865號存證信函在卷可稽（見原審卷第
13頁、14頁）。
㈡、爭執事項：
⒈上訴人以上開2份存證信函所為之通知是否表示兩造就系爭0 00地號土地已成立買賣契約？
⒉上訴人依據買賣之法律關係，請求被上訴人於上訴人給付買 賣價金20萬元之同時，應將系爭000 地號土地所有權移轉登 記予上訴人，是否有理由？
⒊上訴人於105 年12月28日表示願意依被上訴人與訴外人陳啟 彰於105年8月4 日所成立之不動產買賣契約書內容優先承買 ，是否合法行使優先承買權？上訴人主張就系爭2 筆土地已 優先承買，上訴人僅起訴請求移轉一筆，是否有理由？四、法院之判斷：
兩造就系爭000地號土地是否已於105年8月間或同年12 月間 成立買賣契約？上訴人得否據以請求被上訴人將系爭000 地 號土地所有權移轉登記予上訴人？
㈠、按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農 育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者， 其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負 擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者， 應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價 格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第1、2、4項分別 定有明文。又該條文所謂「同一價格優先承購」，係指請求 以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。亦即舉凡買賣價金 、標的物是否合併出賣、價金交付方式及期限、代書費用、 稅捐負擔、共有物或應有部分點交與移轉登記時期、證件交 付期日等，均屬「同一價格」條件範圍內。故出賣之共有人 與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須 均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受 或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權（最高 法院82年度台上字第631號、88年度台上字第2126號、98 年 度台上字第1285號、100年度台上字第1586號、102年度台上 字第141號、104年度台上字第46號等判決參照）。是行使優 先承買權者，不得主張僅就合併出賣之部分標的物優先承購 ，應接受出賣之共有人與也人所訂原買賣契約一切條件，不 得部分不接受或予以變更。同理，公同共有人出賣公同共有 物時，其通知他共有人行使優先承買權時，亦應依上開標準 通知他共有人，始得謂為已合法通知，以符法律規定。次按 土地法第34條之1第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理 ：㈠部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該共
有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分 ，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應 在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。 ㈡徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條 第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10 日內不表示者 ，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否 之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效 力；土地法第34條之1執行要點第10項第1款、第2 款規定甚 明。又按土地法第34條之1，固未如同法第104條第2 項明文 規定行使優先購買權之期限，惟如漫無限制，勢將影響原買 賣契約之交易安全，致生影響原買賣契約當事人之權益，為 使法律關係早日確定，基於衡平原則，解釋上關於行使土地 法第34條之1 優先購買權，亦宜有相當期限之限制，參照土 地法第104條第2項之規定，宜解為於接到出賣通知後10日內 不表示者，視為放棄（最高法院104年台上字第1573 號判決 ）。是揆諸上開說明，他共有人收受出賣應有部分之共有人 徵求優先購買通知後，若未於接到出賣通知後10日內表示願 意優先購買，他共有人即喪失優先購買之權利，並無回復之 可能。
㈡、本件被上訴人依土地法第34條之1處分系爭2筆共有土地，上 訴人為共有人之一，就被上訴人而言仍係出賣其應有部分， 故對於未表示同意出賣之上訴人而言，仍有土地法第34條之 1第4項之適用；是本件應審究者，厥為上訴人是否合法行使 優先承買權，而其前提係以被上訴人前開通知行使優先承買 權合法為必要。查本件被上訴人合併出賣系爭2 筆土地，亦 即將2筆土地合為一筆出售，以總價1,764,274元出售與第三 人後，即以不爭執事項⒊、⒋所示之存證信函通知上訴人系 爭2 筆土地合併出售之買賣條件，此有不動產買賣契約書、 存證信函在卷可稽（見原審卷第58至61頁）；惟上開2 份存 證信函就系爭買賣價金之付款方式於系爭契約第3 條明定採 簽約款、尾款等2期方式付款，並未於系爭92、95 號存證信 函內表明，揆諸上開說明，尚難認已為合法通知。既無合法 通知，自亦不生上訴人系爭1768、1865號存證信函是否合法 行使優先承買權問題。
㈢、上訴人雖主張其至遲已於原審同年12月28日審理時，當庭行 使優先承買權，表示願以系爭買賣契約「同一條件」購買系 爭2 筆土地等情，惟為被上訴人所否認，並辯稱：其於同年 9 月27日提出答辯狀時，附上系爭買賣契約書，或同年10月 26日兩造同意為調解，進而為調解時，亦已合法為通知，上 訴人遲至同年12月28日主張行使優先承買權，已逾10日行使
優先承買權期間，而喪失優先購買之權利等語。查依卷內資 料所示，本件上訴人收受被上訴人系爭92號存證信函，催告 是否行使上開優先承買權之通知時，其內並未告以契約要素 即付款方式使上訴人得以知悉系爭買賣契約含分期付款條件 之全部內容，而係於105年10月7日收受被上訴人105年9月27 日之答辯狀繕本後始為知悉（見原審卷第62頁），惟上開答 辯狀僅係就上訴人提起本件訴訟為答辯，難認有何通知上訴 人行使優先承買權之意思。又原審105年10月26 日言詞辯論 期日，兩造曾為如下表示：「（原告訴訟代理人：…如果被 告願意將兩筆土地出售予原告，我們願意與被告調解。）」 、「（法官：兩造有無調解之意願？）被告兼訴訟代理人陳 文冬：我們願意與原告調解。」等語（見原審卷第72頁背面 、第73頁），斯時上訴人既已收受被上訴人上開答辯狀所附 系爭買賣契約書，則兩造於前開言詞辯論期日同意就系爭買 賣契約書所示之標的物為調解，進而於同年11月21日為調解 ，僅因代書作梗要求不合理報酬致未能調解成立，是至遲應 以調解期日即同年11月21日為合法通知上訴人行使優先承買 權時點，自該日起算10日即同年12月1 日為行使優先承買權 之期限末日，上訴人於同年12月2 日即喪失優先承買之權利 ，惟上訴人竟遲至原審同年12月28日審理時當庭就系爭2 筆 土地主張行使優先承買權，顯已逾被上訴人依土地法第34條 之1第4 項規定通知行使優先承買權之期限，難認已就系爭2 筆土地與被上訴人成立買賣契約。是其主張已就系爭2 筆土 地行使優先承買權，進而請求被上訴人先行移轉系爭000 地 號土地所有權，尚屬不能證明，其此部分請求，亦無理由。五、綜上所述，上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人將系爭 000 地號土地所有權全部移轉予上訴人，非屬正當，不應准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不 同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎
法 官 陳學德
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 林宛妮