臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度上字第15號
上 訴 人 郭碧惠
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
被 上 訴人 王和順
訴訟代理人 黃振銘律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
5年11月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1049
號）提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與配偶徐敏凱因經營公司不順，為免所有坐 落在臺南市○區○○段000○00000地號、權利範圍均為萬分 之66之土地，及其上同段0000建號、門牌號碼臺南市○區○ ○里○○路○段00號7樓之15、權利範圍全部，及同段0000 建號、權利範圍萬分之89（含車位編號00號、應有部分萬分 之36）之建物（下合稱系爭房地），在家族成員與被上訴人 達成和解前，遭他債權人質疑脫產或查封拍賣，乃在被上訴 人建議下，與之成立借名登記契約，並於民國102年6月19日 以買賣為原因，將所有權移轉登記至被上訴人名下。伊及母 親陳連首、訴外人健庭營造有限公司、燁勇實業有限公司及 徐敏凱（下稱陳連首等人）嗣於同年8月26日與被上訴人達 成和解，未料被上訴人卻拒不返還系爭房地。爰以起訴狀繕 本之送達作為終止兩造間借名登記契約意思表示之通知，並 依終止後之返還請求權及不當得利之法律關係，求為判命被 上訴人應將系爭房地返還登記之判決。原審為伊敗訴之判決 ，顯有未洽。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系 爭房地所有權移轉登記予伊。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭房地確實成立買賣契約，並無 借名登記之法律關係存在。系爭房地之買賣價金，兩造同意 以上訴人積欠伊之債務來相抵。系爭房地既為上訴人承租使 用中，相關水電費及管理費由其支付，乃基於使用者付費之 觀念，事屬當然；至於房貸部分，雖然實際上由上訴人繳納 ，而與契約約定由伊承受銀行貸款不同，但此為日後兩造會 算之事宜，不得以此謂有借名登記關係存在。伊已買受系爭 房地，上訴人為本件移轉登記之請求，應屬無據。縱認兩造 間無買賣關係存在，亦應認有成立信託讓與擔保契約，上訴 人亦自承尚積欠伊債務，則上訴人於依和解條件清償全部債
務前，自不得請求返還系爭房地等語，資為抗辯。答辯聲明 ：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠系爭房地本為上訴人所有，於102年6月19日以買賣為原因， 將所有權移轉登記至被上訴人名下。
㈡兩造於102年3月19日簽立系爭房地買賣契約，其上記載由 上訴人將系爭房地以新臺幣（下同）280萬元售與被上訴人 ，被上訴人承受房屋貸款之全部金額，倘若有所差額多寡， 雙方再協商補齊。
㈢兩造與訴外人陳連首等人曾於102年8月26日就其等間之債權 債務關係簽立和解書，惟該和解書內並未提及關於系爭房地 之事宜。
㈣系爭房地係上訴人以之為擔保物，於90年3月22日向合作金 庫商業銀行股份有限公司南興分行（下稱合庫銀行南興分行 ）申請房屋擔保貸款250萬元，貸款期間20年，貸款自始即 以上訴人為借款人，並以上訴人於該分行之活期儲蓄存款帳 戶（帳號：0000000000000號）為轉帳扣繳帳戶，自貸款時 起每月扣繳本息迄今，未曾變更過。
四、按稱「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產 權於他方，他方支付價金之契約。民法第345條第1項定有明 文。再按債務人或第三人為擔保其債務，將擔保物所有權移 轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得 擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償 債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（ 最高法院70年台上字第104號判例要旨參照）。系爭房地本 為上訴人所有，於102年6月19日以買賣為原因，將所有權移 轉登記至被上訴人名下等情，為兩造所不爭執；然上訴人主 張兩造間就系爭房地係成立借名登記契約，被上訴人則辯稱 係成立買賣契約，否則亦成立信託讓與擔保契約，因此，上 訴人將系爭房地所有權移轉登記至被上訴人名下，雙方間之 法律關係為何？厥為本件訴訟首應審究之爭點。經查：
㈠關於上訴人主張為借名登記契約部分：
⒈上訴人主張兩造間之買賣契約為通謀虛偽意思表示，其真 意為借名登記契約等語，惟查，上訴人並未提出兩造間就 系爭房地成立借名登記契約之憑證，且兩造與陳連首等人 於102年8月26日曾簽立和解書，然和解書內並未提及關於 系爭房地之事宜，有該和解書在卷可參（見原審卷第11至 13頁），則上訴人主張兩造間就系爭房地成立借名登記契 約，尚非無疑。
⒉上訴人另主張系爭房地移轉登記予被上訴人後，其全家人 仍繼續居住使用系爭房地，系爭房地之地價稅、房屋稅、 房屋貸款及管理費均仍由其繳納，且水費、電費之登記名 義人亦維持上訴人之名義，由其繼續繳納等情，業據提出 合庫銀行南興分行存摺明細、地價稅及房屋稅繳款書、管 理費收繳單等件為證（見原審卷第6至18頁），堪可肯認 。惟查，縱使上訴人在系爭房地移轉登記予被上訴人後仍 繼續使用系爭房地，並繳納相關稅費及貸款，尚不足遽認 兩造間即成立借名登記契約；而證人即承辦系爭房地移轉 登記之代書黃秀竹於原審結稱：系爭房地移轉登記至被上 訴人名下後，系爭房地之所有權狀係交由被上訴人保管， 而上訴人並無反對之意思或要求我將系爭房地之所有權狀 交與伊等語（見原審卷第99頁）。衡諸常情，借名登記之 不動產所有權狀向由借名者保管，避免出名者出賣該不動 產，而損及借名者之權益，然上訴人竟未持有系爭房地之 所有權狀，即與一般借名登記之情狀相異。
⒊上訴人雖稱系爭房地設定第二順位抵押權予被上訴人時， 已將所有權狀正本交給被上訴人收執，此乃被上訴人取得 擔保之習慣作為，因此，辦理系爭房地移轉登記予被上訴 人時，仍維持「設定抵押擔保時」之狀態將所有權狀交由 被上訴人保管，與常情並不相違云云，然查，上訴人移轉 系爭房地所有權予被上訴人前，所有權狀乃記載上訴人之 名義，辦理移轉登記後，所有權狀業已變更為被上訴人之 名義，並更換新的所有權狀，而被上訴人當時係第二順位 抵押權人，其保管上訴人之所有權狀，應有防止上訴人再 以該所有權狀與第三人成立法律關係，致損及自身權利之 用意。此與被上訴人取得系爭房地所有權之後，若兩造間 存有「借名登記契約」，需要保障者乃「借名者即上訴人 」，倘上訴人未自行保管「登記名義為被上訴人」之所有 權狀，系爭房地即可能遭出名人處分者不同，尚難比附援 引。是上訴人此部分之主張，應無可採。
⒋上訴人另陳稱係因其積欠鉅額民間債務，債權人催討甚急
，並揚言將立即採取法律途徑，其考量系爭房地若遭查封 ，恐成無家之人，始將系爭房地先登記在被上訴人名下等 語（見本院卷第44頁），然上訴人於本院亦自承兩造簽立 系爭房地買賣合約書時，大概還欠被上訴人3,500多萬元 ，被上訴人是最大債權人（見本院卷第149頁、第194頁） 。上訴人雖主張其係為避免系爭房地遭他債權人查封拍賣 而欲借名登記於最大債權人即被上訴人名下云云，惟上訴 人若確有真意辦理系爭房地之借名登記予他人，衡情應以 借名登記在可信賴之親友名下為是。況被上訴人既係上訴 人之債權人，且係最大債權人，在兩造設定第二順位抵押 權時，尚且要求上訴人交付系爭房地所有權狀，以尋求其 最大之擔保，則在上訴人移轉所有權予被上訴人之情形時 ，被上訴人為保障其債權之獲償，按諸常情，豈有不要求 以「信託讓與擔保」方式來尋求更大的保障，而僅擔任借 名登記之出名人之理？是上訴人此部分之主張，已與常情 不合。此外，上訴人若真係與被上訴人成立借名登記契約 ，又豈有將系爭房地之所有權狀交給被上訴人保管，卻未 要求被上訴人書立任何字據或證明。是上訴人主張其將系 爭房地所有權移轉登記予被上訴人名下之法律關係為借名 登記契約，實難採憑。
⒌依上所述，上訴人主張兩造間就系爭房地成立借名登記契 約云云，應非可採。
㈡關於被上訴人抗辯為買賣契約部分：
⒈買賣契約應係出賣人移轉財產權於買受人，而買受人支付 價金與出賣人，然觀之兩造簽立之不動產買賣合約書，雖 於第2條約定買賣價格雙方議定為280萬元整，然其後就定 金或殘餘款之數額及應如何給付，則均約定闕如；且第3 條第2項約定：乙方（按即被上訴人）承受甲方（按即上 訴人）貸款之全部金額，倘若有所差額多寡，雙方再協商 、補齊等語（原審卷第6頁），依常理言，買賣雙方最在 意者，莫過於買賣價金金額及貸款餘額為何？買賣雙方無 不請貸款銀行列印最新貸款餘額明細以資為價金交付之依 據，因此，被上訴人主張兩造間就系爭房地確實成立買賣 契約，已屬可疑；又系爭房地係上訴人以之為擔保物，於 90年3月22日向合庫銀行南興分行申請房屋擔保貸款250萬 元，貸款期間20年，且貸款自始即以上訴人為借款人，並 以其於該分行之活期儲蓄存款帳戶（帳號：000000000000 0號）為轉帳扣繳帳戶，自貸款時起每月扣繳本息至今， 迄未變更過等情，為兩造所不爭執。則依上開不動產買賣 合約書第3條第2項之約定，兩造理應就貸款餘額與買賣價
金之差額再協商、補齊，然被上訴人於本院竟陳稱：房屋 過戶後，貸款理應歸我繳，我有去繳過，上訴人也有繳過 ，這是以後我們要會算時再計算就可以，系爭房貸借款人 沒有更名，對銀行來講，反正擔保品就是系爭房地，誰去 繳房貸不重要，只要有按時繳房貸就可以等語（見本院卷 第144頁），足見兩造迄今並未實際會算貸款餘額與買賣 價金之差額，當然被上訴人亦未補齊該差額。再加上上訴 人自102年6月19日簽立買賣合約迄今所繳納之房貸金額亦 達相當金額，堪認上訴人當時應僅係將系爭房地所有權移 轉予被上訴人，而被上訴人並未給付任何買賣價金。 ⒉被上訴人固稱其購買系爭房地讓上訴人抵償280萬元云云 ，惟查，被上訴人於本院詢問其有何證明時，乃稱：買賣 契約書上面已經有寫買賣價金是280萬元，我實際上也沒 有付錢給上訴人，這個部分在之後雙方會算債權、債務的 時候，本來就是要拿來一起抵償計算的等語（見本院卷第 144頁）。兩造與訴外人陳連首等人於102年8月26日簽立 和解書時，亦未提及關於系爭房地之事宜。此外，被上訴 人復未提出證據證明其與上訴人會算債權債務時有將此28 0萬元扣除，因此，要難認被上訴人抗辯其購買系爭房地 讓上訴人抵償280萬元云云為可採。
⒊再查，被上訴人於本院自承：系爭房地過戶後，原封不動 都是由上訴人她們在居住使用，從頭到尾都沒有變更過， 我也沒有去住過；至於電錶、水錶我都沒有去管，這些都 沒有變動；我忘記就系爭房地有無與上訴人成立租賃契約 ，我會回去找，如果有的話，我會呈上（按：迄未提出） ；系爭房地曾經被法院查封過，我有收過法院通知，我不 可能有債務存在，所以應該是上訴人欠銀行錢或是欠稅才 被查封，我怎麼去處理系爭房地被查封的債務，我現在忘 記了等語（見本院卷第144、145頁）。本院審酌被上訴人 在系爭房地移轉登記至其名下後，不僅仍任由上訴人繼續 使用系爭房地，亦無與上訴人簽立租約以明確雙方關於「 占有使用系爭房地」之權利義務，且未變更相關水電登記 名義等情，均與一般買受不動產之買受人著重點交而取得 占有，並儘速辦理相關水電登記名義變更之常情不相符合 。
⒋依上所述，兩造雖就系爭房地簽立買賣合約書，然審酌被 上訴人既未給付任何買賣價金，且未舉證證明其讓上訴人 抵償280萬元以為價金之給付，又被上訴人亦未取得系爭 房地之占有，且迄未辦理相關水電登記名義變更等情，經 核與買賣契約之買受人應負給付價金之義務，以及享有標
的物所有權及占有之權利均不相符合，應認被上訴人抗辯 兩造間就系爭房地確實成立買賣契約云云，亦無可採。 ㈢關於被上訴人抗辯為信託讓與擔保契約部分： ⒈證人黃鵬吉於本院證稱：上訴人另外還有跳我的票，我本 來也想要登記她○○路那間房子，結果被上訴人先去登記 ，這是我拿利息錢去給被上訴人，兩人喝咖啡閒談時知道 的，當時我講到說上訴人名下不是有一棟房子嗎，被上訴 人說，這間房子要先登記到他名下，等他和上訴人事情處 理完了之後再說；我不知道何時過戶的，但在我跟被上訴 人喝咖啡閒聊時，房子就已經是過戶到被上訴人名下了， 我不知道他們移轉過戶的法律上原因為何等語（見本院卷 第126頁）。經審酌證人黃鵬吉上開證言，其僅知道上訴 人將系爭房地辦理移轉登記予被上訴人，並不知道法律上 原因為何，因此，尚不能自證人黃鵬吉之證述，遽認兩造 間因系爭房地辦理移轉登記，成立何法律關係。 ⒉證人黃秀竹於原審具結證稱：系爭房地買賣合約書，是兩 造在我面前所簽立，合約書上的條件是兩造先談好的，才 請我處理，因為上訴人積欠被上訴人的錢，所以上訴人就 將名下的房子過戶給被上訴人抵債等語（見原審卷第97頁 ）。對照兩造就系爭房地簽立買賣合約書後，被上訴人未 給付任何買賣價金，亦未讓上訴人抵償280萬元等情，業 經認定如上，上情經與被上訴人陳稱：這個部分之後再由 雙方會算債權債務等語亦互核相符（見本院卷第144頁） 。是上訴人名下之系爭房地過戶給被上訴人後，既未立即 抵債，而係將來會算後再資以抵債，堪認雙方當時之意思 ，與「信託讓與擔保契約」所指讓與所有權以擔保債務之 性質相當。基上，兩造間簽立系爭房地買賣合約書，辦理 所有權移轉登記之真意，核係成立信託讓與擔保契約，堪 可肯認。
⒊上訴人固主張兩造間並無信託讓與擔保之合意，且依和解 書內容，並未約定到針對所有債權債務其中一筆有信託讓 與擔保之情形存在等語，惟查，兩造與陳連首等人簽立之 和解書，在各和解條款前乃載明：「茲因甲方1人與乙方1 人及丙方4人間有借款債權、本票債權、支票債權及抵押 權債權糾葛，各方誠意溝通，終達成還款共識，其和解條 款詳列如下」等語（見原審卷第11頁），經參酌上開內容 之記載，和解書本即欲解決借款債權、本票債權、支票債 權及抵押權債權之問題，未提及系爭房地，亦無與常理相 違之處。況「信託讓與擔保契約」之目的既係擔保債務， 自非不可解為被上訴人應待上訴人依和解書履行完畢時，
將系爭房地返還登記予上訴人，若上訴人未依約履行，被 上訴人則可得將系爭房地變賣或估價，而就該價金受清償 ，是上訴人此部分之主張，應無可採。
⒋依上所述，被上訴人辯稱兩造間就系爭房地成立信託讓與 擔保契約等語，應為可採。
五、上訴人主張其得依終止借名登記契約後之返還請求權及不當 得利之法律關係，請求被上訴人將系爭房地返還登記等語， 經查：
㈠按信託的讓與擔保契約性質上為財產權移轉加上信託行為之 債之關係，乃習慣法所生非典型擔保，與強制規定並無相違 ，復能達一定之經濟目的，應為法之所許。是以，債務人在 未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債 權人或第三人返還擔保物（最高法院84年度台上字第808號 判決要旨參照）。
㈡上訴人於本院自承其目前尚欠被上訴人800萬元之債務等語 （見本院卷第194頁），揆諸前揭說明，兩造間就系爭房地 既成立信託讓與擔保契約，而上訴人迄未清償其債務，自不 得片面終止兩造間之信託讓與擔保契約，請求被上訴人返還 擔保物。
㈢至上訴人主張被上訴人未依和解書第4條之約定，將和解書 所載之○○區○○段土地之抵押權設定予以塗銷，亦未曾依 第2條之約定通知上訴人辦理相關事項，故依和解書第2條及 第5條之約定，上訴人無須交付800萬元之本票，被上訴人亦 無權領取本票，因此，上訴人已依和解書之約定履行義務云 云，惟查，本院審酌和解書第5條第項約定：「甲方（按即 被上訴人）於辦理完畢前列第四條之應辦事項前，無權向吳 永茂律師拿取第二項所約定交付之面額800萬元之元大銀行 本行之支票。甲方經乙方（按：即陳連首）催告後，仍無故 拒不辦理前列第四條之全部應辦事項者，乙方有權向吳永茂 律師取回第二條第二項所約定交付之面額800萬元之元大銀 行本行之支票，並得向元大銀行辦理該紙支票之撤銷及退款 手續」等語。是依該條之約定，僅係約定被上訴人無權領取 該800萬元之銀行支票，並非約定上訴人所積欠之債務無庸 清償。因此，上訴人既仍積欠被上訴人債務，信託讓與擔保 契約之目的仍存在，上訴人自不得片面終止兩造間之信託讓 與擔保契約。上訴人此部分之主張，即無可採。六、綜上所述，兩造間就系爭房地係成立信託讓與擔保契約，而 非借名登記契約；又兩造間就系爭房地既已成立信託讓與擔 保契約，上訴人迄未完全清償其債務，自不得片面終止兩造 間之信託讓與擔保契約。是上訴人依終止借名登記後之返還
請求權及民法第179條之法律關係，請求被上訴人將系爭房 地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為 上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二 致，仍應予維持。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經 援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一 一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡勝雄
法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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