臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第30號
上 訴 人 楊漢銘
訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
被 上訴 人 毛鼎清
訴訟代理人 蔡弘琳 律師
複 代理 人 葉進祥 律師
訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民
國104年11月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第
1772號），提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠本件抵押權設定之原委如下：
⒈緣被上訴人之父即訴外人毛炳杉於民國（下同）97年8月14 日，因積欠上訴人之父即訴外人楊景檔新台幣（下同）128 萬元借款（下稱系爭128萬元債務），無力清償，而楊景檔 又欲一次收回全部本金，經雙方協議簽訂合約書（下稱系爭 合約書），先由楊景檔提供訴外人朱游美玉所有坐落臺南市 ○○區○○段000地號土地（應有部分10000分之311），暨 其上000建號即門牌號碼臺南市○○區○○街000○0號2樓房 屋（下稱系爭○○段房地），辦理所有權移轉予被上訴人。 再由被上訴人以其本人名義向國泰世華商業銀行辦理抵押貸 款（下稱系爭貸款），除部分用以清償朱游美玉原有貸款外 ，餘款全用以清償上開積欠楊景檔之借款，並分期清償系爭 貸款本息。
⒉依系爭合約書約定意旨，被上訴人應於100年8月前回復所有 權移轉登記，並塗銷抵押權；惟屆期被上訴人仍無力清償系 爭貸款本息，訴外人楊景檔乃於101年3、4月間，以系爭合 約書約定清償期限屆至，惟被上訴人仍無力一次清償系爭貸 款本息，經兩造重新協議，先依楊景檔指示將系爭○○段房 地所有權登記予上訴人，並於101年5月1日登記完竣；另就 系爭貸款本息延至同年12月31日前清償完畢，塗銷抵押權； 如未能全部清償，願授權由楊景檔代位清償，…並按年利率
20%計算…同時為確保此該債權，再由被上訴人提供其所有 坐落臺南市○○區○○段0000地號土地，暨其上同段0000建 號即門牌號碼為臺南市○○區○○路○段000巷00弄000之00 號建物（下稱系爭○○段房地），設定第二順位普通抵押權 150萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人作為擔保，迨系爭抵 押權登記完竣（101年4月26日），並由被上訴人簽訂票號為 362334號、發票日為101年4月25日、到期日為101年12月31 日、由訴外人毛炳杉在背面背書之同額本票（下稱系爭本票 ）及由被上訴人以毛炳杉為連帶保證人於101年5月12日簽立 之債務履行書（下稱系爭債務履行書）為憑。
⒊至103年10月15日被上訴人已向國泰世華商業銀行清償系爭 貸款本息完畢，並經該行塗銷系爭○○段房地抵押權登記。 ⒋按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時 消滅，民法第307條定有明文。是被上訴人為清償訴外人毛 炳杉對訴外人楊景檔債務，乃向國泰世華商業銀行貸款清償 ；而被上訴人為擔保履行該銀行貸款責任，乃提供系爭○○ 段房地設定抵押權，現該銀行貸款既經被上訴人清償完畢， 則被上訴人對上訴人所負之抵押債務即當然消滅，從而擔保 該債權之系爭抵押權亦因債權消滅而失所附麗，依法上訴人 自應塗銷系爭抵押權登記。
㈡又據被上訴人於101年5月12日簽訂之系爭債務履行書，已載 明：「緣本人毛鼎清與楊景檔先生於民國97年8月14日訂有 契約書一紙，現案件繫屬臺灣臺南地方法院審理中（案號： 101年訴字第211號）…本人毛鼎清將原屬於楊景檔先生之不 動產（台南市○○區○○段000地號、000建號）先行過戶回 名下…本人毛鼎清…未（「為」之誤）避免楊景檔先生於取 得債權後無擔保品可供處分，本人毛鼎清名下不動產（台南 市○○區○○段0000地號、0000建號）供楊景檔先生設定第 2順位擔保…本人毛鼎清名下不動產已於民國101年4月26日 設定完成，設定金額為新台幣壹佰伍拾萬元正…於本人毛鼎 清履行上開義務完畢後，楊景檔…配合塗銷台南市○○區○ ○段0000地號、0000建號所設定之第2順位擔保」等語以觀 ，業已約明被上訴人於清償國泰世華商業銀行抵押借款並塗 銷○○段房地之抵押權登記時，上訴人即負有塗銷設定於系 爭○○段房地之系爭抵押權義務。是以系爭○○段房地之抵 押權擔保債權僅止於國泰世華銀行借款。
㈢又據訴外人毛炳杉於原審另案101年度訴字第211號審理中證 稱：「（問：提示97年8月14日合約書，訂立時是否在場？ ）是的，系爭合約書是被告（指被上訴人，下同）委託我代 理，我代理被告簽的。」「（問：原約定在100年8月前要清
償，並把抵押權塗銷？）三年前我與原告（指訴外人楊景檔 ，下同）有點債務關係，原告提議將他岳母的系爭不動產拿 出來貸款，因為我兒子的薪水比較高，就將不動產過戶到我 兒子名下，再以他的名義向國泰世華貸款128萬，一部分約 26萬8,700元清償原告岳母原來在三信的貸款，另一部分就 是處理我與原告間的債務。…」等語。可資證明確已清償該 款項。如上訴人所辯被上訴人以系爭○○段房地向國泰世華 銀行抵押借款128萬元，並未交予楊景檔為實，則何以楊景 檔自97年8月14日簽訂系爭合約書起至101年5月12日簽訂債 務履行書之日止，期間長達近4年，均未向被上訴人或證人 毛炳杉提出交付款項之請求，是上訴人所辯殊無足取。 ㈣依上，求為判決：⒈臺灣臺南地方法院103年度司執字第000 000號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序，應 予撤銷。⒉上訴人應將被上訴人所有系爭○○段房地，於民 國101年4月26日登記之101年安南土字第037810號抵押權予 以塗銷。原審為被上訴人勝訴判決。並答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
㈠因被上訴人、訴外人毛炳杉於簽立系爭合約書後仍未返還借 款，而朱游美玉房屋已借名登記在被上訴人名下，訴外人楊 景檔恐失去房屋，乃另案訴訟請求被上訴人清償債務，被上 訴人及毛炳杉始於101年5月12日簽立系爭債務履行書，並開 具150萬元本票，由被上訴人為發票人，毛炳杉背書，並以 系爭○○段房地為借款之擔保，設定系爭抵押權。 ㈡又被上訴人向國泰世華銀行貸款之128萬元，除代償訴外人 朱游美玉之第三信用合作社之抵押貸款26萬8,700元，並不 包括在訴外人毛炳杉積欠訴外人證人楊景檔之128萬元內。 被上訴人取得貸款後，確實未將餘額交付楊景檔，此為清償 債務，應由被上訴人舉證舉明，惟其無法舉證證明有清償之 事實。
㈢按抵押權與主債權有不可分之從屬特性，借款之主債權既未 清償，其附屬性之抵押權亦不消滅，則被上訴人未清償系爭 128萬元債務，上訴人當依民法第873條規定拍賣抵押物。 ㈣原審判決上訴人敗訴，依上，爰上訴聲明：⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及爭執事項
㈠不爭執事實：
1.被上訴人與上訴人之父楊景檔於97年8月14日簽訂系爭合約 書，約定因被上訴人之父毛炳杉積欠楊景檔系爭128萬元債 務，楊景檔願提供其岳母朱游美玉所有之系爭○○段房地，
借名登記予被上訴人，再由被上訴人以系爭○○段房地向國 泰世華銀行貸款，代其父毛炳杉償還積欠楊景檔之上開借款 ，並應先在系爭○○段房地設定最高限額抵押權（擔保債權 128萬元）予楊景檔作為擔保。系爭○○段房地應於100年8 月移轉登記予朱游美玉，同時塗銷系爭○○段房地上之第一 順位抵押權。
2.被上訴人於97年7月7日以購買系爭○○段房地之名義，填載 貸款申請暨個人資料表，向國泰世華商業銀行東台南分行辦 理系爭貸款，該銀行於97年8月6日、8月8日，分別核撥113 萬、15萬元予被上訴人。
3.系爭○○段房地於97年7月30日，以買賣之名義，移轉登記 所有權予被上訴人，並於同日設定最高限額抵押權154萬元 予國泰世華商業銀行。嗣於101年5月1日，以買賣之名義移 轉登記所有權予上訴人。
4.被上訴人於101年5月12日簽立系爭債務履行書，由訴外人毛 炳杉擔任連帶保證人，被上訴人願意履行義務，處理與訴外 人楊景檔原簽訂契約內之協議（即97年8月14日之合約）， 被上訴人先於101年5月1日將系爭○○段房地移轉登記予上 訴人，並於101年12月31日前，將系爭○○段房地之抵押權 塗銷。如被上訴人未能依約將抵押權塗銷，願授權由訴外人 楊景檔代位清償，依楊景檔實際清償金額含所需費用，取得 對被上訴人本人之債權，並於取得債權日起，按年利率20% 計算利息，至其清償所有債權完畢止。被上訴人並提供其所 有之系爭○○段房地，於101年4月26日設定系爭抵押權150 萬元予上訴人，並於同日簽發系爭本票予楊景檔作為擔保。 如被上訴人履行上開義務完畢後，楊景檔願歸還系爭本票並 塗銷系爭○○段房地之抵押權。
⒌被上訴人於103年10月15日清償系爭貸款完畢，系爭○○段 房地上設定予國泰世華商業銀行之最高限額抵押權，業於10 3年10月17日塗銷。
⒍上訴人於103年9月17日聲請臺灣臺南地方法院准予拍賣系爭 房地，經該院於同年9月30日以103年度司拍字第357號裁定 准予拍賣，該裁定於同年10月13日確定在案。上訴人嗣於同 年12月23日，持上開裁定聲請臺灣臺南地方法院拍賣系爭房 地，由該院執行處以103年度司執字第123650號受理。 ㈡爭執事項：
1.被上訴人是否已償還證人毛炳杉積欠楊景檔之128萬元債務 ？
2.若是，則被上訴人請求上訴人塗銷系爭○○段房地上設定之 系爭抵押權，於法是否有據？
3.臺灣臺南地方法院103年度司執字第123650號拍賣抵押物強 制執行事件所為之強制執行程序，是否應予撤銷？四、本院之判斷：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項 定有明文。查上訴人於103年9月17日向原法院聲請准予拍賣 系爭○○段房地，經原法院於同年9月30日以103年度司拍字 第357號裁定准予拍賣並於同年10月13日確定在案。上訴人 嗣於同年12月23日，持前揭裁定聲請拍賣系爭○○段房地， 由原法院執行處以103年度司執字第123650號受理等情，為 兩造所不爭執，復經原法院調閱上開執行卷宗核閱無誤，堪 認屬實。是被上訴人主張在執行名義成立後，於103年10月1 5日業已清償系爭抵押權所擔保之系爭貸款，並於同年10月1 7日已塗銷系爭○○段房地上設定予國泰世華商業銀行之最 高限額抵押權等情，提起債務人異議之訴，於法自無不合， 合先敘明。
㈡查被上訴人與訴外人楊景檔於97年8月14日簽訂系爭合約書 ，約定因訴外人毛炳杉積欠楊景檔系爭128萬元債務，楊景 檔願提供其訴外人朱游美玉所有之系爭○○段房地，借名登 記予被上訴人，再由被上訴人以系爭○○段房地向國泰世華 銀行貸款，代毛炳杉償還系爭128萬元債務，…。且前揭房 地應於100年8月移轉登記予朱游美玉，同時塗銷其上之第一 順位抵押權。被上訴人於97年7月7日以購買系爭○○段房地 之名義，填載貸款申請暨個人資料表，向國泰世華商業銀行 東台南分行申請系爭貸款，該銀行於97年8月6日、8月8日， 分別核撥113萬、15萬元予被上訴人。系爭○○段房地於97 年7月30日，以買賣之名義，移轉登記所有權予被上訴人， 並於同日設定最高限額抵押權154萬元予國泰世華商業銀行 等情，為兩造所不爭執，復有系爭○○段房地地籍異動索引 、系爭合約書、國泰世華商業銀行東台南分行104年9月7日 國世東台南字第1040000257號函附之貸款申請暨個人資料表 、還款明細表在卷可參（見原審卷一第13至15頁、本院卷第 108至125頁），堪信為真實。
㈢又被上訴人於101年5月12日簽立系爭債務履行書，內容為： 由訴外人毛炳杉擔任連帶保證人，被上訴人願意履行義務，
處理與訴外人楊景檔原簽訂契約內之協議（即97年8月14日 之合約，代毛炳杉返還128萬元予楊景檔），被上訴人先於 101年5月1日將系爭○○段房地移轉登記予上訴人，並於101 年12月31日前，將系爭○○段房地上之抵押權塗銷。如被上 訴人未能依約將抵押權塗銷，願授權由訴外人楊景檔代位清 償，依楊景檔實際清償金額含所需費用，取得對被上訴人之 債權，並於取得債權日起，按年利率20%計算利息，至被上 訴人清償所有債權完畢止。被上訴人並提供其所有之系爭○ ○段房地，於101年4月26日設定系爭抵押權予上訴人，並於 同日開立系爭本票1紙予楊景檔作為擔保。如被上訴人履行 上開義務完畢後，楊景檔願歸還系爭本票並塗銷系爭抵押權 。系爭○○段房地嗣於101年5月1日，以買賣之名義，移轉 登記所有權予上訴人。另被上訴人於103年10月15日清償系 爭貸款完畢，系爭○○段房地上設定予國泰世華商業銀行之 最高限額抵押權，業於103年10月17日塗銷等情，為兩造所 不爭執，復有系爭○○段房地、系爭房地之土地、建物登記 第二類謄本、地籍異動索引、債務履行書、放款結欠餘額證 明書、抵押權塗銷同意書、貸款清償證明書（見原審卷㈠第 10至14、16至25頁）、臺南市安南地政事務所104年6月22日 安南地所一字第1040061932號函附之系爭○○段房地移轉所 有權資料（本院卷第99至105頁）在卷可佐，堪認屬實。 ㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴， 原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若 被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之 事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之 規定自明（最高法院28年上字第1920號判例參照）。惟認定 事實所憑之證據，不以能直接證明待證事實之證據（直接證 據）為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間接事實或 補助事實，而依此項間接事實或補助事實，根據經驗法則及 論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據 （間接證據或情況證據），亦包括在內（最高法院101年度 台上字第1452號判決參照）。本件上訴人主張訴外人毛炳杉 積欠訴外人楊景檔系爭128萬元債務，為被上訴人所不爭執 ，但抗辯系爭128萬元債務業因清償而消滅，揆諸前揭說明 ，自應由被上訴人就已清償之事實負舉證責任。經查： ⒈被上訴人代償訴外人朱游美玉以系爭○○段房地向第三信用 合作社貸款之金額26萬8,700元，是否屬償還系爭128萬元債 務之一部？
⑴被上訴人主張其曾於97年8月6日先匯款26萬8,806元至臺
南第三信用合作社○○分行第00000000000000號放款專戶 ，用以清償訴外人朱游美玉之貸款，並提出國泰世華商業 銀行匯出匯款單為憑（見本院卷第159頁）堪信為真實。 惟兩造就前揭款項是否屬償還系爭128萬元債務之一部則 有爭執。
⑵查被上訴人係於97年8月8日代償訴外人朱游美玉之第三信 用合作社之抵押貸款26萬8,700元，惟被上訴人及訴外人 楊景檔於同年月14日簽立之系爭合約書載明「因乙方之父 毛炳杉積欠甲方楊景檔新台幣壹佰貳拾捌萬元」，應可認 該26萬8,700元並不包括在系爭128萬元債務內，否則若該 26萬8,700元應由楊景檔負責而由128萬中扣除，則系爭合 約書記載之金額應為101萬1,300元，而非128萬元。 ⑶據證人毛炳杉於本院106年5月26日準備程序具結證稱：「 （為何被上訴人以朱游美玉的房子向國泰世華銀行貸款後 ，匯了一筆26萬8,806元到三信○○分社清償朱游美玉的 抵押借款？）因為三信房子還有20幾萬貸款還沒有還清， 因為要過戶給我兒子貸款，故先把貸款的部分還掉才可以 辦理貸款。」（見本院卷第421頁）。並未提及被上訴人 代償訴外人朱游美玉以系爭○○段房地向第三信用合作社 貸款之金額26萬8,700元屬償還系爭128萬元債務之一部。 另據證人朱鳳瓊於本院105年4月21日準備程序到庭證稱： 「（問：他們之間（即訴外人毛炳杉與楊景檔）債務的情 形如何）...結算到最後，毛炳杉還欠楊景檔128萬元。」 「（問：他們對帳以後，有無說這128萬元如何處理？） 說要拿我媽媽的房子去抵押，但這房子還欠三信錢26萬多 元，我先生說要我們自己要處理掉以後再借給毛炳杉，我 說這樣不對，應該由毛炳杉處理，毛炳杉說好，所以就由 毛炳杉去處理。」「（問：毛炳杉既然已經無力清償楊景 檔的借款，為何還要再多負擔這26萬元的抵押貸款，原因 為何？）毛炳杉要借這間房子，就要由毛炳杉去承擔，我 們不可能再去出這筆錢。」（見本院卷第90至91頁）。是 衡酌上情，堪認被上訴人代償訴外人朱游美玉以系爭○○ 段房地向第三信用合作社所借之抵押貸款金額26萬8,700 元，應非屬償還系爭128萬元債務之一部。
⒉訴外人毛炳杉是否係以其及訴外人毛陳秋珍所有坐落臺南 市○區○○○段000○000地號土地暨其上0000建號即門牌 號碼臺南市○區○○街○段000巷00○0號建物、同段000 之000地號土地，暨其上0000建號即門牌號碼臺南市○區 ○○街0段000巷00號，作價償還系爭128萬元債務？ ⑴被上訴人原主張其於以26萬8,806元清償訴外人朱游美
玉第三信用合作社之貸款後，已將國泰世華銀行辦理系 爭貸款其中100萬元交付予訴外人楊景檔，故其已償還 系爭128萬元債務云云。惟被上訴人清償朱游美玉於第 三信用合作社之貸款，難認償還系爭128萬元債務之一 部，已敘明如前。且經本院函詢國泰人壽保險股份有限 公司有關前揭100萬元之流向，並經國泰人壽保險股份 有限公司以106年1月3日國壽字第106010081號函覆前揭 100萬係於97年8月11日由被上訴人匯入以清償毛炳杉之 貸款，有前揭函文在卷可稽（見本院卷第233頁）。嗣 被上訴人變更其主張為毛炳杉係以其本人及訴外人毛陳 秋珍所有坐落臺南市○區○○○段000○000地號土地暨 其上0000建號即門牌號碼臺南市○區○○街○段000巷 00○0號建物、同段000之000地號土地，暨其上0000建 號即門牌號碼臺南市○區○○街0段000巷00號，作價償 還系爭128萬元債務云云。
⑵查證人毛炳杉於本院雖具結證稱：「（問：是否認識楊 順儉？）有看過但沒有交集」「（問：你跟她有無金錢 借貸？）沒有。」「（問：是否認識楊寶妹？）有聽過 名字，但沒有見過面。」「問：何時跟楊景檔有金錢往 來？）從93年之後，他（楊景檔）知道我有困難有借我 200萬元，一段時間後，他要求要把32號的房子設定給 他當做保障。」「（問：96年5月你曾經提供你跟你太 太○○街的房子，設定抵押權120萬元給楊順儉，為何 ？）因為要給楊景檔一個保障，但我不知道後來是設定 給楊順儉。」「（問：為何你會於97年8月簽了一份契 約書（128萬元）（是跟朱游美玉房子貸款的事情）？ ）我記憶中，剛設定完之後，我與楊景檔有金錢往來， 我欠他200多萬元，他又提到說用我○○街二間房子處 理，我說這二間房子還有貸款400多萬元，當時一間房 子我估250萬元，二間500萬元，扣掉銀行的400多萬元 ，還剩下100萬元可以還他的債務，他說錢不夠的話沒 關係，要把其岳母的房子借給我貸出來清償，故用被上 訴人的名字貸款128萬元，一部分20幾萬元還三信，另 外100多萬元還國泰人壽的貸款，這樣就把房子過戶給 楊寶妹，故此時我與楊景檔的債務就清了。」「（問： 當初你把你跟太太的房子過戶給楊寶妹，依照所有權移 轉登記契約書的登記事由是買賣，你確實有將這二間房 子賣給楊寶妹？）我確實是跟楊景檔的債務處理。我是 估給楊景檔。」「（問：為何楊順儉要把抵押權塗銷？ ）因為我跟楊景檔債務處理後，房子賣了之後，128萬
元直接匯到國泰人壽還貸款，此時我跟楊景檔的債務就 處理掉了。」「（問：你剛剛說97年8月14日你已經沒 有欠楊景檔任何錢了？）沒有。因房子已經估給他了。 」「（問：為何97年8月14日合約還是寫你有積欠楊景 檔128萬元？）這是這樣寫，但他拿他丈母娘的土地讓 我貸款時，但事實上被上訴人貸款128萬元之後，我跟 楊景檔已經沒有債務了。」（見本院卷第417至421頁） 。查毛炳杉於97年5月12日與楊寶妹係就坐落臺南市○ 區○○○段000○000地號土地暨其上0000建號建物簽立 所有權移轉買賣契約書，並於97年6月間完成移轉登記 。而系爭合約書乃於97年8月14日簽立，與前揭移轉登 記行為已相隔數日，若系爭128萬元債務於斯時已清償 完畢，則被上訴人於將「因乙方之父毛炳杉積欠甲方楊 景檔新台幣壹佰貳拾捌萬元」記載於系爭合約書上並為 由訴外人朱游美玉提供所有之系爭○○段房地借名登記 予被上訴人，再由被上訴人以系爭○○段房地向國泰世 華銀行貸款，代其父毛炳杉償還系爭128萬元債務等約 定時，應提出反對之意思，惟被上訴人捨此未為，並與 證人楊景檔簽立系爭合約書，實與常情不符，是毛炳杉 前揭證述應非可採。
⑶另據證人楊寶妹於本院證稱：「當初楊景檔有跟我說， 有這二間房子（即前揭臺南市○區○○○段0000○0000 ○號建物）要賣，說他（即毛炳杉）想要賣400多，看 我是否願意跟他合資，我就說可以，我出了多少錢忘記 了。」「（問：當時買了○○街00及00之0號房子登記 在誰名下？）我。」「（問：當時有無貸款、抵押權？ ）我的部分沒有貸款。楊景檔叫我匯多少跟他合資，我 就匯多少跟他合資。抵押權的部分我不清楚。」「（問 ：這二房子？）已經賣出去了。」「（問：你跟楊景檔 如何分？）平分，但我記得我個人有賺了20幾萬元。」 （見本院卷第456、458頁）。亦堪認被上訴人主張證人 毛炳杉係以其及訴外人毛陳秋珍所有坐落臺南市○區○ ○○段000○000地號土地暨其上0000建號即門牌號碼臺 南市○區○○街○段000巷00○0號建物、同段000之000 地號土地，暨其上0000建號即門牌號碼臺南市○區○○ 街0段000巷00號，作價償還系爭128萬元債務等情與事 實不符，尚非可採。
⒊再據證人朱鳳瓊於本院證述：「（問：毛炳杉拿去抵押貸 款以後，貸出來的錢有無還給楊景檔？）沒有，他自己又 花掉了。」「（問：他（即毛炳杉）用你媽媽的房子去移
轉給毛鼎清，然後又去借錢，是否要還錢給楊景檔？）他 說要還給楊景檔，但沒有還。」（見本院卷第90、92頁） 。居中協調處理被上訴人、楊景檔與被上訴人、毛炳杉間 債務問題之證人王咨翔於本院亦具結證謂：「毛炳杉因為 積欠楊景檔不少錢，所以毛炳杉提議用他兒子毛鼎清名義 向銀行借錢還他。可是毛鼎清名下沒有資產，所以毛炳杉 就向楊景檔提出請他一間房子過戶給毛鼎清，拿房子當保 品借錢出來。借錢出來之後，這些錢要還給楊景檔，再由 毛炳杉慢慢還銀行貸款的錢。…但是期間房子是毛鼎清的 名下，怕毛鼎清再去借錢，所以有約定再作一個保全程序 ，設定二順位抵押權，有97年的契約書，當中有載明三項 義務，第一個是毛炳杉有欠楊景檔錢必須要還他，第二個 是在雙方約定期間內把欠銀行貸款還清，並且在期間設定 保全程序，第三個是向楊景檔借的房子需過戶回去給他， 把債權人的抵押權塗銷掉。基於上述事實，有101年之新 契約。新契約有說是承續97年之契約所寫的，很清楚的寫 上開的第二項事實，把房子過戶給楊景檔名下已經完成， 但是第一項及第三項並未完成。此契約是我寫的，因為第 一項及第三項未完成，所以文末有記載上開義務未完成， 毛鼎清提供毛鼎清在○○區的房子及本票供擔保。此契約 完稿後，楊景檔住家二樓，由毛炳杉、毛鼎清、楊景檔之 太太朱鳳瓊、見證人王咨翔共四人，認為契約沒有問題後 才簽名。」「（問：上開債務履行書，有記載毛鼎清提供 名下○○區○○段土地及房屋供楊漢銘設定抵押權150萬 元，及開立本票金額150萬元一紙，毛鼎清為何要提供？ ）如上述所說原97年契約有三項義務，毛炳杉跟毛鼎清於 新契約簽立時只完成其中第二項義務，尚有第一項及第三 項未完成，設定抵押權及本票是為擔保此部分沒有履約要 求償之用。」（見本院卷第112至113頁）。亦堪認上訴人 主張因被上訴人、毛炳杉於簽立系爭合約書後仍未返還借 款，而朱游美玉所有之系爭○○段房地尚借名登記在被上 訴人名下且其上之系爭貸款亦尚未清償，被上訴人與毛炳 杉乃於101年5月12日再次簽訂之系爭債務履行書等情，應 較為可採。被上訴人雖抗辯系爭128萬元債務業因清償而 消滅，上訴人即負有塗銷設定於系爭○○段房地之系爭抵 押權義務等語，惟其始終未能舉證證明就前述債務有何清 償或因其他事由而不存在之事實，自難認兩造間債之關係 已消滅。揆諸前揭規定及說明，被上訴人請求撤銷原法院 103年度司執字第123650號拍賣抵押物強制執行事件所為 之強制執行程序，併上訴人應將被上訴人所有系爭○○段
房地，於101年4月26日登記之101年安南土字第037810號 抵押權予以塗銷，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造債之關係已消滅，請求撤銷原 法院103年度司執字第123650號拍賣抵押物強制執行事件所 為之強制執行程序，及上訴人應將被上訴人所有系爭○○段 房地，於101年4月26日登記之101年安南土字第037810號抵 押權予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 陳學德
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 謝麗首