臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第135號
上 訴 人 陳思國
訴訟代理人 翁銘隆律師
被上訴人 謝志福
謝志誠
謝龍恩
共 同
訴訟代理人 徐美玉律師
黃紹文律師
黃溫信律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年3
月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1554號）
，提起上訴，本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人謝志誠、謝志福、謝龍恩於民 國101年12月28日投標購買坐落臺南市○○區○○○段000地 號土地（下稱系爭土地），並於102年1月11日辦妥所有權移 轉登記。惟上訴人所有之門牌號碼臺南市○○區○○○路00 0號未保存登記房屋（下稱系爭建物），無法律上之正當權 源，占用系爭土地，被上訴人於104年6月曾向臺南市歸仁區 公所申請調解，請求上訴人將占用系爭土地部分之地上物拆 除，及將占用之土地交還被上訴人，惟雙方無共識，調解不 成立。爰依民法第767條規定，請求上訴人將其占用土地上 如附圖所示編號A部分、面積40平方公尺之地上物（下稱系 爭占用部分）拆除，並將該部分土地返還被上訴人，並依民 法第179條規定請求上訴人給付自102年1月12日起至104年10 月11日止，不當得利新臺幣（下同）4萬2,669元（計算式： 1,293×33＝42,669），及自104年10月12日起至將占用之土 地返還予被上訴人止，暨按月給付被上訴人1,293元。對於 上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。【原審判決被上訴 人將系爭土地上如附圖所示編號A部分之地上物拆除，並將 該部分土地返還予被上訴人。及上訴人應給付被上訴人3萬4 ,221元，暨自104年10月12日起至返還系爭土地之日止，按 月給付被上訴人1,037元。並駁回被上訴人其餘部分之請求 ，被上訴人對於原審判決敗訴部分未聲明不服，該部分有利 於上訴人部分，上訴人無上訴利益，非本院審酌範圍，附此 敘明。】
二、上訴人答辯略以：
㈠系爭建物為50年間所建，依65年間林務局農林航空測量所空 拍圖，可知系爭建物於65年間即已存在，且當時之占用範圍 與現今大致相符。而系爭建物越界部分之面積達40平方公尺 ，一般人可輕易察覺該建物存在，其佔用系爭土地部分並非 事後增建，當時系爭土地之所有人台南縣歸仁鄉公所（下稱 歸仁鄉公所）早已知悉前開情事而不即時異議，至移轉系爭 土地予被上訴人時，已20多年之久，亦未表示異議，本件應 有民法第796條第1項規定之適用
㈡倘本件無民法第796條等越界建築相關規定之適用，則上訴 人與歸仁鄉公所間就系爭土地亦有默示約定交互使用之情形 ，上訴人就系爭占用部分，依民法第425條之適用，與被上 訴人存在租賃關係，被上訴人不得主張上訴人係無權占有而 請求拆屋還地。
㈢拆除增建部分將損及全部建物之經濟價值，被上訴人之請求 應屬權利濫用。
㈣計算相當於租金之不當得利之標準應以申報地價總額年息3% 為適當，被上訴人以年息10%計算顯屬過高。 ㈤上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡與系爭土地相鄰之同段187-1、187-2地號為上訴人所有，該 二筆土地上建有未辦保存登記之系爭建物，門牌號碼為：臺 南市○○區○○○路000號房屋，登記納稅義務人為上訴人 。
㈢臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）會同兩造及臺南市歸仁 地政事務所測量人員至現場勘測，系爭建物如該所土地複丈 成果圖所示編號A部分、面積40平方公尺之範圍，坐落於系 爭土地上。
㈣系爭建物房屋稅起課時間為56年1月，另增建之鋼鐵造部分 起課時間為81年7月，該鋼鐵造部分，位於上訴人所有鄰路 187-1土地上，不在被上訴人請求拆除之範圍。 ㈤系爭土地原屬改制前之臺南縣歸仁鄉公所所有及管理，並提 供予臺南縣警察局建築警察宿舍。
四、兩造爭執事項：
㈠上訴人所有之系爭建物，是否有合法占有系爭土地之權源？ （亦即，上訴人抗辯本件有民法第796條之適用、上訴人所 有之同段187-1地號與系爭土地有無土地交互使用情形，本 件有租賃關係之適用及被上訴人之請求是否有權利濫用情事
，是否可採？）
㈡被上訴人請求上訴人就越界占用系爭土地部分，應以年息百 分之幾計算賠償金額為合理？
五、得心證之理由：
㈠本件被上訴人主張為系爭土地所有權人，上訴人所有之系爭 建物，已越界占用於系爭土地上，嗣經臺南市歸仁地政事務 所測量人員測量結果，占用位置如附圖編號A部分所示，面 積則為40平方公尺等情，已據提出土地登記謄本為憑，復為 上訴人不爭之事實，及有上開地政事務所出具之土地複丈成 果圖附卷可參（見原審卷第133頁）。
㈡關於上訴人主張之合法占有權源權部分：
⒈關於民法第796條適用部分：
⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移 去或變更其房屋；前二條規定，於具有與房屋價值相當 之其他建築物準用之。98年1月23日修正公布之民法第 796條第1項前段、第796條之2分別定有明文。次按修正 之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正 施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更其房屋時，亦適用之、修正之民法第796條 之2規定，於民法物權編修正施行前具有與房屋價值相 當之其他建築物，亦適用之，民法物權編施行法第8之3 條、第8之4條規定甚明。又所謂土地所有人建築房屋逾 越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議， 不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地 被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆 除建築物而言（最高法院81年度台上字第938號判決意 旨可資參照）。準此，民法第796條第1項所規範之時點 ，應在房屋興建之初迄完成時，其目的在課以鄰地所有 人即時異議之對己義務，以免建築完成後另行要求拆除 損失過鉅，至建築完成後鄰地所有人始知悉越界之事實 者，既已無從阻止建物之繼續興建，自不應再課以鄰地 所有人即時異議之義務。再按倘鄰地為法人所有者，則 須其代表人或管理人知其情事，始能認為已知。而主張 鄰地所有人知其越界，不即提出異議者，應就此項事實 負舉證之責任（最高法院83年度台上字第605號判決意 旨參照）。
⑵上訴人辯稱：系爭建物於50餘年間所建，上訴人於81年 間向前手購得系爭建物時，已為現況，系爭建物後段並 非增建。縱令系爭建物後段為增建，惟系爭土地原所有
人歸仁鄉公所容忍系爭建物占用系爭土地，從未對上訴 人之前手即林啟三及上訴人提出異議，亦未予以干涉， 依民法第796條第1項前段規定，被上訴人不得請求拆除 云云。雖據提出房屋稅籍證明、歸仁區公所104年11月 13日所經字第1040775096號函、歸仁區歸仁北段187-1 、187-2地號土地登記第二類謄本、土地登記簿各乙份 （見原審卷第38-56頁）、林務局農林航空測量所空拍 圖（見原審卷第149頁、本院卷第105頁）、系爭建物後 段內部照片6張（見本院卷第179-183頁）等件為證，惟 查：
①依上訴人所提出之台南市○○區○○○路000號房屋 稅籍證明（見原審卷第38頁），固顯示56年間起課稅 賦之系爭建物之構造「木石磚造」部分面積為77.4平 方公尺，與本院囑託臺南市歸仁地政事務所於106年3 月9日勘測之系爭建物前段有保存登記部分建物面積 44平方公尺（下稱保存登記部分）與後段系爭占用部 分34平方公尺，合計78平方公尺，相差無幾，惟本件 經原審會同兩造及地政人員至現場履勘，上訴人所述 系爭建物前段之保存登記部分，與後段系爭占用部分 ，明顯呈現前高後低，且前段保存登記部分之屋頂為 瓦片，後段系爭占用部分則為鐵皮屋頂、水泥水塔， 自外觀明顯可見，建物前半部為原有結構，後半部為 增建等情，有原審履勘筆錄、現場照片在卷可佐（見 原審卷第68、71-72頁、123-126頁、163頁）。復經 本院依上訴人聲請履勘現場結果「系爭建物為一層樓 磚造建物，門口面鄰忠孝北路，北面鄰空地、南面大 仁街，系爭建物前方有一鐵棚雨遮（上訴人稱該部分 為其所興建）從北邊空地處可見建物前區及中區牆面 為白色漆面，明顯與後區牆面不同，從大仁街處可見 系爭建物旁留有開闢大仁街拆除舊建物牆面遺蹟與系 爭房屋相鄰（據上訴人稱開闢道路前系爭房屋旁還有 1建物及1個豬寮）；建物內部分為前中後三區，輕鋼 架屋頂的上方可見舊屋頂結構：前區舊屋頂結構： 為磚造牆面及竹製結構屋頂，現場有圓桌、辦公桌椅 。中區舊屋頂結構：為磚造牆面及竹製結構屋頂， 現場無堆放任何物品。後區舊屋頂結構：為木條結 構搭鋼板，據上訴人稱原來是石棉瓦屋頂後來整修為 現況，現場有瓦斯爐、流理台及衛浴設備。」等情， 有本院勘驗筆錄、現場示意圖、現場照片附卷可參（ 見本院卷第235-236頁、243-250頁）。綜上可知，系
爭建物於建物內部觀之，分為前中後三區者，其中前 中二區之屋頂為竹製結構，與後區為木條結構搭鋼板 者不同，而建物外觀則明顯可見，建物前半部為原有 結構，後半部為增建，據此，衡情忠孝北路146號建 物臨忠孝北路後段（即被上訴人訴請拆除之建物）如 係與55年稅籍登記之房屋同時興建，其材質、屋頂當 無出現上開屋頂有高、低且材質不同之理，上訴人主 張55年間同時興建，且興建時即有逾界云云，容有疑 義。
②上訴人雖提出70年間之空照圖，主張依空照圖可看出 系爭土地上已存有其前手建築之建物、水塔，足見系 爭占用部分與56年間課稅之建物同時期興建，當時即 有逾界云云。然該70餘年間之空照圖，僅能顯見70餘 年間系爭188地號土地存在有被上訴人請求拆除之系 爭占用部分之建物，並無法證明該建物是55年間與保 存登記建物同時期興建，且該空照圖之拍攝時間為70 餘年間，距離系爭建物房屋稅起課時間即56年已20餘 年，無從為55年間建物現況之認定，況據上訴人陳稱 系爭土地曾與相鄰土地有交換使用情形，則非無可能 稅籍證明所載面積，尚包含合併使用部分，是以，上 訴人以上開事證推論系爭建物之前後段部分為同時興 建，尚非可採。
⑶再者，一般土地所有權人對其土地之界址，均甚為重視 ，在興建房屋時，更會確認基地之坐落，避免逾界，以 免日後拆屋之困擾。本件上訴人所有之基地即同段187 -1、187-2地號土地，登記面積合計僅57平方公尺，該 二筆土地前方臨忠孝北路部分為騎樓（有鋼架拖棚、騎 樓）、空地，另有磚木造平房，則扣除上開騎樓、空地 ，稅籍資料上之磚木造平房在187-1、187 -2地號土地 可供使用之面積應甚小，上訴人之前手竟又增建40平方 公尺之建築，上訴人之前手於興建時就逾界之事實應有 所認知，顯有故意或重大過失，揆諸上開民法第796條 之規定本件應無民法第796條或796條之1規定之適用， 上訴人抗辯無庸拆除，應無理由。
⑷至上訴人以其提出之空拍圖顯示，系爭建物後段增建部 分於79年間即已存在，當時土地所有權人為臺南縣歸仁 鄉公所，均未對其前手或上訴人為任何異議之主張，嗣 後臺南縣、市政府合併，合併後之臺南市政府同未對於 越界之事有何異議，甚至於標售公告載有系爭土地遭佔 用等事實，為其占有之合法論據。惟系爭建物前段及後
段部分之樣式及部分建築材料不同，且外觀上，明顯可 見後段建物係依附於前段建物而興建，可認為事後增建 之建物，自非起造時即已越界之建物，難認當時之土地 所有權人即歸仁鄉公所得以知悉而即為提出異議，已如 前述。更何況系爭土地其後又提供予臺南縣警察局建築 警察宿舍之用，於此情狀下，歸仁鄉公所更難注意系爭 土地遭占用之情。依據上訴人提出其申請名下土地合併 使用之資料，歸仁鄉公所系爭土地遭占用之事，至遲於 85年間始知悉，斯時，系爭建物之增建部分業已存在， 歸仁鄉公所知悉後，未對於上訴人或上訴人之前手提出 異議，僅屬權利之怠於行使，尚無民法第796條之適用 。是本件上訴人抗辯被上訴人依據民法第796條之規定 ，不得請求上訴人拆除越界之建物，並不足採。 ⒉關於系爭土地是否與同段187-1地號土地有土地交互使用 ，有無租賃關係部分：
⑴按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有 權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。 前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五 年或未定期限者，不適用之。民法第425條第1、2項分 別定有明文。而該條文乃88年4月21日所修正，依其第2 項立法理由記載「本條第一項規定買賣不破租賃原則， 具有債權物權化之效力，在長期或未定期限之租賃契約 ，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其 權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端， 即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不 定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行（目前因 有土地法第一百條及第一百零三條之規定，民法第四百 五十條第二項於出租人幾無適用之餘地），俾杜爭議而 減訟源。故明定未經公證之不動產租賃契約，其期限逾 五年或未定期限者，排除買賣不破租賃原則，而不適用 第一項之規定，爰增訂第二項。」等語，據此可知，此 項「所有權讓與不破租賃原則」之適用，必以該租賃物 讓與之時，已存在有效且經公證之租賃契約，並經承租 人占有中為前提。
⑵上訴人主張：歸仁鄉公所原為系爭土地之所有人，嗣提 供予台南縣警察局作為宿舍用地，而系爭建物興建於50 年間，當時之所有權人歸仁鄉公所容忍系爭建物占用系 爭土地，且從未對於系爭建物前手即林啟三及上訴人提 出異議，則上訴人與歸仁鄉公所間就系爭土地與同段 187-1地號土地應有默示約定交互使用之情形，上訴人
就系爭土地占用部分，依民法第425條規定，有租賃關 係存在云云。並提出歸仁區歸仁北段188地號土地登記 簿、建築改良物登記簿、林務局農林航空測量所空拍圖 、歸仁鄉公所82所財字第22630號函、台南縣政府85所 府工建字第122432號函、上訴人向歸仁鄉公所申請召開 系爭歸仁北段188地號與同段187-1、187-2、187-30地 號土地畸零地合併使用協調會之相關函文為證（見原審 卷第57-61頁、第78-115頁、第149頁、第151頁、第152 頁），然查：
①被上訴人係於101年12月28日因買賣取得系爭土地， 並於102年1月11日完成登記，有被上訴人提出土地登 記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第10頁），在上開 民法第425條規定修正之後，而上訴人並未就系爭土 地與歸仁鄉公所簽訂租賃契約，更無公證之情事，則 依前揭說明，自與民法第425條規定之情形不合，上 訴人主張：本件有民法第425條規定之適用云云，已 不足採。
②又實務上對於土地之約定交互使用，認為性質上具有 租賃之關係，無非在於土地所有人既有約定交互使用 之事實，日後如因土地所有權人異動，導致互為佔用 之法律關係發生疑義，甚至引發拆屋還地訴訟，造成 經濟效益之減損，乃為上開之認定。是以，交換土地 使用而有租賃關係存在，其前提要件，應以土地交換 使用之狀態仍持續為必要。本件上訴人提出之台南縣 政府或歸仁鄉公所函文為82或85年間所出具，然原審 於104年11月27日至現場履勘時，除上訴人所有之系 爭建物外，周遭業因道路（即大仁街）之開闢，而無 其餘建物存在，已無上訴人所述二筆土地交換使用之 情狀，自無適用民法第425條規定之情事。
③至於上訴人另援引最高法院75年第5次民事庭會議決 議，併主張：本件上訴人之前手雖有越界使用系爭土 地，惟台南縣警察局警察宿舍亦有占用上訴人所有之 187-1、187-2地號土地，二者是交換土地，認有默示 不定期租賃之適用云云。惟查：75年度第5次民事庭 會議決議雖載稱「甲所有之Ａ地與乙所有之Ｂ地相毗 鄰，因地界不規則，雙方為建屋方便，乃約定將相鄰 部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，均同意對 方建築房屋（未辦理所有權移轉登記手續），嗣乙將 Ｂ地售與丙，丙乃本於所有權訴請甲將占用Ｂ地上之 建物拆除交並還土地，查本件例示情形，甲乙間既原
有約定，當無民法第七百九十六條越界建築規定之適 用，惟關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認 為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為 互易，其性質應屬互為租賃之關係，乙如已將Ｂ地所 有權移轉與丙，甲就Ｂ地之占用部分，應有民法第四 百二十五條之適用。丙不能主張甲係無權占有而請求 拆屋還地。」等語，惟該決議係於上開民法第425條 第2項規定修訂之前作成，且觀其內容，乃鄰地所有 人彼此間有約定交互使用，但並無租金之約定，應認 雙方有合意一方有以自己土地之使用利益作為使用他 方土地對價之默示合意，有民法租賃關係之適用。而 本件上訴人前手占用土地乃被上訴人前手所不知悉， 已如前述，二者間自無土地互相交換使用之認知與事 實；台南縣警察局宿舍更非被上訴人前手歸仁區公所 所有，台南縣警察局與歸仁區公所更非同一人格主體 ，根本無法成立上訴人所謂之默示之租賃關係，上訴 人抗辯有租賃關係之適用，亦非可採。
⒊關於被上訴人請求是否權利濫用部分：
⑴按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以 損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人 喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條 所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照 ）。
⑵上訴人另抗辯，被上訴人提起本件訴訟請求拆除之部分 為上訴人之廚房、廁所及浴室，拆除後，系爭建物無廚 房、廁所及浴室可用，嚴重影響系爭建物整體之價值， 且上訴人可能花費高額之拆除費及修復費，若拆除不慎 ，更可能使整體建物無法使用，因認被上訴人有權利濫 用情事云云。惟本件被上訴人請求拆除之越界占用部分 ，經原審及本院會同兩造及地政人員至現場履勘，大部 分屬於增建部分，係供廚房及浴廁使用，該增建部分顯 為主建物之附屬建物，縱經拆除，僅造成日常生活使用 不便，並不影響主建物之結構及正常使用。且被上訴人 主張其標買系爭土地，係擬與毗鄰亦為被上訴人所有之 同段188-2、189、189-3、190-4地號土地合併規劃興建 透天房屋，使地盡其用等語，業據提出系爭土地登記第 二類、第一類謄本、土地產權移轉證明書（見原審卷第 10-11頁、第25頁、第27頁）為證，堪信為真。則被上 訴人訴請拆除，並非以損害上訴人為主要目的，上訴人 辯稱被上訴人為權利濫用，自難憑採。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，此民法第767條第1項定有明文。 綜上所述，上訴人所有之系爭建物，其中如附圖所示A部 分、面積40平方公尺之地上物，已越界占用系爭土地，惟 上訴人對於佔用土地之合法權源，所為之抗辯均非可採。 從而，被上訴人為排除侵害，本於所有權之法律關係，請 求上訴人拆除上開越界佔用部分之地上物，及於拆除後返 還土地予被上訴人，均屬有據。
㈢關於上訴人應賠償金額之計算：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，此民法第179條定有明文，而無權占用他人之土地 ，可能獲得相當於租金之不當得利為社會通常之觀念；上 訴人所有上開建物無權占用被上訴人所有土地，因而獲有 相當於租金之不當得利，造成被上訴人因而受有損害，被 上訴人自得依民法第179條之規定，請求上訴人給付相當 於租金之不當得利。再按土地法第97條第1項及105條規定 ，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限；第97條、第99條及第101條之規定 ，於租用基地建築房屋均準用之。本件上訴人所有之系爭 房屋，部分無權占有系爭土地如附圖所示A部分，佔用面 積為40平方公尺，並因此導致被上訴人無法使用該部分土 地，是以，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴 人返還相當於租金之利益，自屬有據。
⒉本院審酌系爭土地於102年至104年之公告地價為每平方公 尺3,885元，此有土地登記謄本可參（見原審卷第10頁） 。又依原審履勘現場結果：系爭土地靠近15米路之忠孝北 路與12米路之大仁街，鄰近臺南市警察局歸仁分局，周遭 商號店鋪不多，並非歸仁區之最精華地段，但路旁二側已 起造透天住宅，履勘時人車往來頻繁，為重要之交通要道 等情（見原審卷第21頁），認應以系爭土地申報地價年息 百分之8計算系爭土地之年租金應屬允當，是系爭土地每 平方公尺之年租金為311元（計算式：3,885×8％＝311） ，上訴人占用40平方公尺之範圍，每年受有相當於租金之 不當得利為1萬2,440元【計算式：計算式：311×40＝12, 440元】，每月受有相當於租金之不當得利為1,037元【計 算式：12,440÷12＝1,037】，則被上訴人請求上訴人給 付自102年1月12日起至104年10月11日止之不當得利應為 3萬4,221元【計算式：1,037×33＝34,221】，及其上訴 人自104年10月12日起至將占用之土地返予被上訴人止，
按月給付被上訴人1,037元，均有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條之規定，請求 上訴人將系爭土地上如附圖所示編號A部分、面積40平方公 尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。及上訴人 應給付被上訴人3萬4,221元，及自104年10月12日起至返還 上開占用土地之日止，按月給付被上訴人1,037元，自屬正 當，應予准許。從而原審為上訴人該部分敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 黃鋕偉