臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第240號
上 訴 人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 陳秀禎
複代理人 吳碧娟律師
被上訴人 劉家榜
訴訟代理人 陳昭峰律師
上列當事人間請求時效取得所有權事件，上訴人對於中華民國
104年6月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第492
號），提起上訴，本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條 所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民 事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。二、本件上訴人之法定代理人，於本院審理中已變更為曾國基， 業據上訴人提出行政院105年5月30日院授人組字第10500432 82號令在卷可參（見本院卷第251頁）；上訴人聲明由新任 之法定代理人曾國基承受訴訟，以續行本件訴訟程序，經核 並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鎮○○○段00000地號 、239-5地號及239-6地號土地（下合稱系爭土地），均為未 登錄地，夾位在同段238-2及239地號土地間。而前開238-2 及239地號土地所有權於62年4月4日為被上訴人之父劉火雲 購得，系爭土地與前開238-2地號土地存有約10台尺之高低 落差，極不利於前開238-2及239地號土地之耕作。被上訴人 之父劉火雲乃於62年4月間某日，剷平238-2地號土地與系爭 土地間之高低落差，使238-2及239地號土地與系爭土地成為 平地，並以所有之意思公然、和平占有耕種系爭土地，迄被 上訴人之父劉火雲97年3月14日過世，從未間斷。被上訴人 之父劉火雲過世後，上開238-2地號土地由被上訴人繼承， 並接續以所有之意思，公然、和平占有系爭土地，迄今早已
逾20年，依民法第769條、第947條規定，自得請求登記為所 有人。被上訴人分別於103年6月3日、同年8月5日向嘉義縣 大林地政事務所（下稱大林地政事務所）申請時效取得系爭 土地所有權登記。然於大林地政事務所受理期間內，上訴人 分別於103年7月3日、同年8月6日向大林地政事務所申請系 爭土地所有權第一次登記。大林地政事務所遂以有私權爭議 為由，依土地登記規則第57條第1項第3款之規定駁回被上訴 人之申請。爰依土地登記規則第57條第3項及民法第769條規 定提起本件訴訟，請求上訴人應容忍被上訴人向嘉義縣大林 地政事務所辦理嘉義縣○○鎮○○○段00000地號、面積392 平方公尺土地（該地號總面積扣除104年3月19日嘉義縣大林 地政事務所複丈成果圖編號Ｃ所示大排水溝占地29平方公尺 ），為時效取得所有權登記。並容忍被上訴人向嘉義縣大林 地政事務所辦理嘉義縣○○鎮○○○段00000地號、面積44 平方公尺；同段239-6地號、面積350平方公尺（扣除附圖編 號A所示部分）全部土地時效取得所有權登記。原審為被上 訴人勝訴之判決，並無不當，爰答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人抗辯則以：系爭土地原為水溝及道路地，乃水利用地 ，依土地法第41條規定，免予編號登記，屬於公物，無民法 時效取得之適用；且系爭239-4地號、239-6地號土地內供作 水溝使用部分，既供作排水用，鄰近農田均使用該2條排水 溝排水，此部分並非全由被上訴人占用。另系爭239-4地號 土地上2平方公尺及系爭239-6地號土地上22平方公尺部分依 空照圖並未顯示有小水溝存在，且系爭土地原本為一條水溝 ，橫於被上訴人所有二筆土地間，被上訴人父親為耕作而將 水溝填平，尚非以正當程序廢止公用。被上訴人並未證明其 以所有之意思，超過20年間和平、公然、繼續占有他人未登 記之不動產，不符合時效取得所有權之要件，應駁回被上訴 人之訴。原審為上訴人敗訴之判決，容有不當等語，爰上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠嘉義縣○○鎮○○○段00000地號、239-5地號及239-6地號 土地面積分別為421平方公尺、44平方公尺及350平方公尺， 均為未經第一次保存登記之土地，位在同段238-2及239地號 土地間。
㈡同段238-2及239地號土地於62年4月4日以買賣為原因登記為 被上訴人之父劉火雲所有，嗣劉火雲於97年3月14日過世後 ，上開283-2地號土地即由被上訴人繼承，並占有迄今，有 嘉義縣地籍異動索引、土地登記謄本可稽（原審卷第76-78 頁）。
㈢被上訴人分別於103年6月3日、同年8月5日向大林地政事務 所申請時效取得系爭土地所有權登記。於大林地政事務所受 理期間內，上訴人分別於103年7月3日、同年8月6日向大林 地政事務所申請上開三筆土地所有權第一次登記。大林地政 事務所遂以有私權爭議為由，依土地登記規則第57條第1項 第3款之規定駁回被上訴人之申請，有嘉義縣大林地政事務 所103年7月7日、103年8月7日土地登記案件駁回通知書在卷 可稽（原審卷第14、82頁）。
㈣系爭土地周遭主要聯絡道路為位在土地北側、大致呈東西向 之產業道路，該道路與相鄰土地間有1至2公尺不等之高低差 ，行經系爭239-6地號土地最東側部分占面積78平方公尺， 並未使用系爭239-4地號及239-5地號土地，見104年3月19日 嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖（原審卷第159頁）；另 嘉義縣大林鎮公所亦以103年7月22日嘉大鎮建字第10300097 60號函覆：「三、下埤頭238-2與239地號中間之土地，查民 國65年、72年、87年之航照圖尚無供道路使用且目前亦無供 道路使用情形。」（原審卷第159、90頁背面）。 ㈤系爭土地周遭有「小排水溝」乙條，即複丈成果圖編號Ｂ之 部分，使用系爭239-4地號土地2平方公尺、系爭239-6地號 土地22平方公尺；系爭土地另有「大排水溝」乙條，即複丈 成果圖編號Ｃ之部分，使用系爭239-4地號土地面積29平方 公尺，有原審勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖可稽（原審 卷第143、149、159頁）。
㈥系爭239地號土地西側未登錄地之舊有廢水溝，經臺灣雲林 農田水利會大林工作站派員現地勘查結果函覆：該處係屬臺 灣雲林農田水利會灌溉區域外未登錄地，非該會權責範圍， 有臺灣雲林農田水利會103年8月1日雲水管字第1030010050 號函（原審卷第90頁）在卷可佐。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人主張系爭239-4地號、239-5地號、239-6地號土地 其已時效取得之範圍有無供作公眾通行之道路而屬於土地法 第14條第1項第5款規定不得為私有之土地？以及是否存有鄰 近農田所用之排水溝？
㈡被上訴人是否以所有之意思占有系爭土地其所主張已時效取 得之範圍？其取得時效是否已經屆滿？
五、本院之判斷：
㈠關於系爭土地是否不得為私有部分：
⒈按可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地；及城鎮區域 內水道湖澤及其沿岸一定限度內之土地，不得為私有。土 地法第二條第一項第三類之交通水利用地，應免予編號登
記。土地法第十四條第一項第三、四款、及第四十一條分 別亦有明文。按上開依法不得為私有之土地，係因為公共 需用土地，為保障社會公共利益，所為地權之限制，自不 得由占有人主張因占有時效之完成，而請求為私有土地所 有權之登記（行政法院71年度判字第704號、86年度判字 第2868號判決意旨參照）。另按水利用地（如溝渠、堤堰 等）屬土地法第二條第三類土地，依法應免予編號登記， 為土地法第四十一條所明定。又民法第七百六十九條、第 七百七十條所定未登記之不動產，係指應登記而不為登記 之不動產而言，系爭土地屬水利用地，為兩造所不爭執， 依法免予編號登記，上訴人自無從因時效之完成而取得及 請求登記所有權（最高法院65年台上字第2558號判例、79 年度台上字第30號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張系爭239-4地號（不含附圖編號Ｃ大排水溝 部分）、239-5地號及239-6地號（不含附圖編號Ａ道路部 分）土地夾位在同段238-2及239地號土地間。而238-2及 239地號土地所有權於62年4月4日為被上訴人之父劉火雲 購得，因系爭土地與前開238-2地號土地存有約10台尺之 高低落差，極不利238-2及239地號土地之耕作。被上訴人 之父劉火雲乃於62年4月間某日，剷平238-2地號土地與系 爭土地間之高低落差，使238-2及239地號土地與系爭土地 成為平地，並耕種系爭土地，迄被上訴人之父劉火雲97年 3月14日過世，從未間斷。被上訴人之父劉火雲過世後， 上開238-2地號土地由被上訴人繼承且占有迄今等情，固 據提出238-2地號土地異動索引、土地四鄰證明書（見原 審卷第8頁、第9頁、第31頁）、林務局農林航空測量所78 年8月航照圖（見原審卷第53頁）及使用現況照片（見原 審卷第54頁至第56頁）等件，並舉證人黃松在、王黃月昭 證詞為證（見原審卷第120-123頁），惟查： ⑴經本院依上訴人聲請向大林地政事務所調閱系爭土地地 籍圖原圖，該所以105年2月25日嘉林地測字第10500009 35號函覆地籍圖（見本院卷一第173頁，下稱系爭原圖 ）觀之，該泛黃底色圖面上，系爭239-4地號土地、239 -5地號土地部分以淺藍色標示，且其中系爭239-5地號 土地往北延伸，縱越系爭239-6地號土地至同段238-2地 號土地上，而系爭原圖係於日據時代大正6年製作，圖 上藍色範圍於地籍圖製作完成時為存在之灌溉水道；系 爭239-4地號土地經過之水道涵蓋面積為190平方公尺等 情，復據大林地政事務所以105年9月29日嘉林地測字第 1050006845號函、105年12月22日嘉林地測字第1050008
111號函覆在卷（見本院卷一第289頁、319頁），據此 ，足認系爭239-4、239-5地號土地於日治時期有存在之 灌溉水道；又參酌與系爭土地相鄰之238、238-1、238 -2、239、239-1、239-2、247、240-8等筆土地均有辦 理土地總登記及編號登記，僅系爭土地未辦理，就此， 大林地政事務所又以106年6月29日嘉林地測字第106000 4642號函覆本院關於系爭土地是否有因公用或其他目的 而免予辦理編號登記稱：「依據土地法第41條規定，免 予編號登記之土地包括同法第2條所列第3類（交通水利 用地，如道路、溝渠、水道、湖泊、港灣、海岸、堤堰 等屬之）土地，該等土地依法免辦理編號登記。」等語 （見本院卷一第433頁），綜此，上訴人抗辯：系爭土 地屬土地法第2條所列第3類之交通水利用地，依土地法 第41條規定，免予編號登記等語，尚非無據。則依前揭 說明，未經編號登記之系爭土地係因為公共需用土地， 為保障社會公共利益，所為地權之限制，自不得由被上 訴人主張因占有時效之完成，而請求為私有土地所有權 之登記。
⑵至於被上訴人提出林務局農林航空測量所78年8月航照 圖（見原審卷第53頁）、使用現況照片（見原審卷第54 頁至第56頁）及嘉義縣大林鎮公所103年7月22日嘉大鎮 建字第1030009760號函（原審卷第52頁）載「下埤頭23 8-2與239地號中間之土地，查民國65年、72年、87年之 航照圖尚無供道路使用且目前亦無供道路使用情形。」 等語（見原審卷第52頁），主張系爭239-6地號土地未曾 作道路用地，應非屬土地法第2條第3類之交通用地云云 ，然觀系爭複丈成果圖標示編號A部分之道路位置，其 中位於238-1、238-2地號土地北方部分坐落位置（下稱 系爭A北部分），於系爭原圖上經編號登記為128-1，且 地目為田（見本院卷一第173頁），顯見系爭原圖於日 治時期作成時，系爭A北部分尚未供作道路使用，復觀 系爭原圖，系爭239-6地號土地偏東部分係夾位於同段 238、239地號地中間，偏西部分則夾位於同段239地號 及238-2地號土地中間，往西鄰接同段247-2地號土地， 地目為道，往東鄰接同段239-7地號土地，目前亦係供 道路通行使用，此有系爭原圖、大林地政事務所104年3 月19日複丈成果圖（見原審卷第159頁，下稱系爭複丈 成果圖）附卷可參，顯示系爭原圖作成時，系爭239-6 地號土地東接239-7地號之道路，西接地目道之247-2地 號土地，據此，上訴人主張系爭239-6地號土地於系爭
原圖作成時係道路用地等語，亦非無據。
⑶復按公物（公有公用物或公有公共用物）具有不融通性 ，除以正當程序廢止公用，原則上不適用民法上取得時 效之規定（最高法院97年度台上字第510號判決意旨參 照）。系爭土地原為灌溉水道及道路用地，屬於水利交 通用地，依土地法第41條規定，免予編號登記，自屬於 公物。又系爭239-4、239-5地號土地原本為灌溉水道， 系爭239-6地號土地原本為一條道路，橫於被上訴人所 有238-2與239地號土地間，與被上訴人所有239地號土 地有2公尺之高低差，經被上訴人之父予以填平等語， 為被上訴人所自陳。則系爭土地係由被上訴人工作為使 之失其公用之形態，並非以正當程序廢止公用，復未經 奉准而變更為非公用地，自仍不失其原來不融通性之性 質，尚無民法取得時效規定之適用，被上訴人復未舉證 證明該土地業經政府奉准廢止或變更為非公用地，不能 認為該土地已生廢止公用之效力，依法並無取得時效規 定之適用。據此，證人黃松在、王黃月昭所述被上訴人 之父在60幾年間將系爭土地鏟平種東西，被上訴人之父 死亡後，就由被上訴人耕作等語（均見原審卷第120-12 3頁），已不足影響本院判決結果，附此敘明。 ㈡綜上，系爭土地屬於土地法第2條第3類之交通水利用地，依 法應免予編號登記，不得為私有，被上訴人主張以所有之意 思占有系爭土地而時效取得系爭土地之所有權云云，即於法 不合。
六、從而，被上訴人主張時效取得系爭239-4地號（不含附圖編 號C大排水溝部分）、239-5地號及239-6地號（不含附圖編 號A道路部分）土地所有權，請求判命上訴人應容忍其就系 爭土地向地政機關申請登記為所有權人，為無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判 如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 莊俊華
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書記官 黃鋕偉