臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第765號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳德義律師
被 告 財團法人台北市松山寺
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳英鳳律師
上開當事人間請求返還土地事件，本院於中華民國94年2月15 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張下列各情，並聲明：⑴被告應將坐落台北 市○○區○○段2小段509、513、513之1地號土地上之地上 物拆除、並將土地返還原告。⑵願供擔保請准宣告假執行。（一）系爭坐落台北市○○區○○段2小段509、513、513之1地 號土地均為原告所有，被告無權占有系爭土地、且於其上 將其所設置之圍牆等地上物拆除、並將土地返還原告。（二）本件被告自稱伊與訴外人廖嘉和訂立和解書，由廖嘉和將 土地以1808萬元出售予被告，是彼等間並未立租賃契約， 渠等既未約明將系爭土地出租予被告、亦無租金之支付， 則徵諸民法421條規定可知並渠等間並無租賃關係。再者 ，被告另稱地上物建物非其所興建，則於87年6月系爭和 解書簽立以前，被告顯非基於租賃關係占有使用系爭土地 。又本件被告與廖嘉和所立之和解書縱認有如被告所稱之 永久租賃性質存在，惟因係其未經公証之未定期限契約， 故依民法第425條第2項之規定以觀，自無民法第425條第1 項規定之適用。從而，縱認和解書為真正，本件仍無民法 第425條第1項、第425條之1、第426條之1等規定之適用， 被告仍係無權占有系爭土地。
（三）另按最高法院65年台上字第530號判例意旨謂：「土地法 第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租 人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房 屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地上之房屋合歸一人 所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基 地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。」。 又民法第426條之2及第土地法第104條、均係就租用基地 建築房屋之承租人而為規定，本件被告既稱地上物建物非 其所興建，即非可謂係租地建屋，徵諸上述最高法院判例 意旨觀之，當無上述條文規定之適用。又系爭土地之地目
均為旱、乃屬耕地，依法應作為農耕之用、不得作其他用 途使用，是被告亦不可能與廖嘉和就系爭土地成立租地建 屋契約，且實際上彼等間亦無租地建屋契約存在。從而， 被告並無優先承買權存在。
（四）又系爭土地、地上物及建物等、均為被告松山寺以圍牆將 之圍入該寺之範圍內，僅能由該寺之大門進出，乃由被告 占有。再者，觀諸被告所提出之和解書可知，係約定廖嘉 和不得就系爭土地上所興建之地上物及建物等，以任何方 式阻礙被告使用或提出異議。據此亦足知系爭地上物及建 物等均乃被告所有，否則被告何以以圍牆將之圍入松山寺 之範圍內，又何致會支付1800餘萬元，以求訴外人廖嘉和 不以任何方式阻礙其使用或提出異議。
（五）系爭土地均係於87年6月15日，由訴外人廖嘉和出賣予訴 外人郭萬益；又系爭土地中之513及513之1地號土地、於 民國90年3月28日移轉登記至郭萬益所指定之郭陳素春名 下，至509地號土地、則經台灣高等法院以92年重上更字 第84號民事確定判決、命廖嘉和移轉登記為郭萬益所有， 嗣均因買賣分別移轉登記為原告所有，原告既已辦妥所有 權移轉登記，則依最高法院台上字第一五三四號判例意旨 觀之，即應受法律之保護。
（六）按被告於六本院81年重訴字第556號排除侵害等事件中、 所具之81年10月答辯狀內稱「釋道安於66年1月21日涅槃 後，即建墓葬於其自有地上」，於茲所謂涅槃、乃佛家稱 人死之謂，既釋道安已過世，當不可能自建其墓葬；再依 附於鈞院上述卷宗內之開山亭、建功亭碑文所載之「松山 寺住持釋靈根敬建」字樣可知，系爭地上物確係被告所建 ，乃因住持係寺廟之負責人、即代表法人之董事、亦即法 定代理人，訴外人釋靈根以被告松山寺住持非以其個人名 義興建，即屬被告所建無疑。
（七）民法債篇施行法第24條第1項規定：「民法債篇施行前所 定之租賃契約，於施行後其效力依民法債篇規定。」依此 可知，本件並無民法第425條第1項、第425條之1、第426 條之1等之適用。
（八）另無論被告有無與訴外人廖嘉和書立和解書，均與原告無 涉。再者，訴外人郭萬益、廖嘉和二人就系爭土地為所有 權移轉登記之訴訟時，廖嘉和從未提及其與被告間立有和 解書；又被告所提出之和解書上記載其見証人之一為凌見 臣律師，而凌見臣律師又為廖嘉和於上述訴訟事件之訴訟 代理人，惟凌見臣律師於該等訴訟中、亦從未提及有與被 告立和解書事。既廖嘉和及凌見臣律師二人均未提及有與
被告書立和解書事，則郭萬益當無從知悉、原告更無從知 悉。又且被告從未自廖嘉和處取得系爭土地之所有權狀， 此觀和解書上避不記載系爭土地所有權狀提出之情形、廖 嘉和迄未設定抵押權予被告、及附於本院卷之上述民事判 決書之記載等足明。又和解書上書立日期僅有年月、並無 日之記載，此亦與常情不符。凡此均足徵系爭和解書實屬 虛偽。而被告與廖嘉和所立者為和解書並非租賃契約，被 告所支付者為土地價款亦非租金，另觀其和解書內容亦可 知，實為土地之買賣。是縱認和解書為真正，惟因非係租 地建屋，是以被告仍無優先承買權。至被告另主張之民法 第449條第3項、及司法院35年院解字第3073號解釋，均與 本件無涉。再者，欲令他人負擔義務，必以法律有規定或 彼此間有契約約定者為限，否則即無負擔義務可言。本件 ，被告雖屢稱原告有容忍之義務，惟其迄未舉出為此主張 之依據為何，是其主張顯屬無據。
二、被告則以下列各語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受 不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。添
（一）本件系爭台北市○○區○○段2小段509、513、513之1地 號土地，前於87年6月間由被告與當時之所有權人訴外人 廖嘉和訂立和解書，廖嘉和已將土地以1808萬元出售予被 告，於完成移轉登記前所有權人同意系爭土地由被告永久 使用，爾后不得再就土地上所興建之建物為訴訟阻礙使用 等，且和解書第二條尚含有永久租賃性質存在，依民法第 425條第1項、第425條之1、第426條之1規定，被告使用系 爭土地尚非無權占有，且按民法第426條之2第3項規定暨 土地法第14條第2項，均規定有出賣人未以書面通知優先 承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權 人，本件被告自可基於承租人之地位主張有優先承買權人 ，則原告之受讓土地之移轉登記之契約應為無效，原告本 於無效之法律行為請求被告返還土地即屬無据。本件地上 物建物非被告所興建，自無拆除之權。被告係因不忍開山 祖師道安法師所建照之建築，一再遭世人以貪婪之心，屢 為玩弄要脅，是於87年間由被告與地主協商價購及租賃， 以求合法使用，詎訴外人廖嘉和竟違約未將土地移轉登記 。
（二）按民法第449條第3項明定租用基地建築房屋者，不適用租 賃之最長期限規定，又同法第425條第2項應為公證之規定 乃係88年所為頒訂法條，參諸民法債編施行法第1條：「 民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不 適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行
法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」此為法 律不溯既往之原則，是則施行前已發生者，如未於施行法 中明定應適用修正後之規定者即無溯及既往之餘，而翻閱 民法債編施行法中，並無就修正之民法第425條規定，於 民法債編修正施行前成立之租賃契約亦適用之規定，依法 律不溯既往原則，本件自有民法第425條第1項、425條之1 、426條之1等規定之適用。
（三）本件系爭地上建物，為松山寺前後任住持所興建，亦為原 告買受系爭土地暨辦妥移轉登記前早已存在之事實，原告 自應有容忍之義務。經查原告所提呈之土地登記錄簿謄本 ，郭萬益係在93年5月7日登記完竣509地號、另513、513 之1土地雖在90年3月28日移轉登記，惟被告與廖嘉和之和 解書所立時間為87年6月均早於原告買受，不論原告抑或 係郭萬益、郭陳素春等人買受無法點交使用之土地，顯即 有違常情，渠等轉讓之真實性自屬可議。況原告自陳系爭 土地、地上物及建物等均為被告松山寺以圍牆將之圍入於 寺之範圍內，僅能由該寺之大門進出，則原告既明知其擬 將購買之土地已遭他人以圍牆圍入，豈有不在買賣前詳加 查證，又焉會如此盲目付款購地之理。而被告為使松山寺 前後住持所辛苦闢建供三寶弟子使用之場地，不致在往後 屢遭糾葛，遂以鉅資向當時土地所有權人廖嘉和購地，以 杜使用爭議，然礙於廖嘉和尚未解決塗銷抵押權及法令限 制，未能立即移轉登記，為防弊端及糾紛，始將租賃之法 律關係一併納入和解書內，使本件和解內容在移轉登記前 雙方有租賃之法律關係存在。
（四）至原告認按民法第425條第2項規定，未經公証即無適用同 條第1項之時。惟查該條第2項之立法意旨係在求權利義務 內容合法明確，防杜虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約 ，目的在杜爭議而滅訟源。惟本件之契約乃為真正，並無 虛偽不實。且參同法第449條第3項對於租用基地建築房屋 明定排除租賃期限不得逾20年之規定，及按司法院35年院 解字第3073號解釋：「租賃物經出租人交付承租人後，即 為承租人所占有，出租人如將其所有權讓與第三人，第三 人可就承租人之占有，知有租賃契約之存在，不致因租賃 契約於受讓後繼續存在，而受不測之影響，民法第四百二 十五條係基於承租人受交付後，必有租賃物之普通情形而 為規定。」是則本件系爭建物建築早於原告受讓前即已存 在，原告自有容忍之義務。
（五）另原告稱系爭土地之地目為旱，乃屬耕地不得租地建屋， 惟參酌最高法院41年台上字第95號判例所載，認承租人以
基地供違反法令之使用，係指以基地或基地上之房屋供違 反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得 建築築照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或 基地上房屋供違反法令之使用，是原告對此亦有誤會。至 於租用基地建築，法條並無明定僅限租用後所建照之建築 才屬租用基地建築，租用前已存在之建築即不屬租用範圍 ，原告以基地承租人於基地上根本未為房屋之建築，即無 土地法第104條之適用，亦有違誤。
（六）至坊間興建墓園，由使用者在生前即自己先行建造完成， 以供自己百年時可得使用，並免於後代子孫為身後事煩擾 不安所在多有，又被告與廖嘉和間訂立有永久使用之租賃 關係存在，並將土地實際交付予被告使用，被告本於租賃 之法律關係，自非屬無權占有，被告基於民法第426之2第 3項、土地法第104條第2項規定，自可主張原告及郭萬益 、郭陳素春等人之買賣為無效，原告本於無效之法律行為 請求返還土地應屬無據。
（七）又訴外人廖嘉和明知土地已與被告簽立有和解書，並將土 地實際點交予被告、被告為此支付租金、價金共1608萬元 ，又系爭土地上之建物早於釋道安師父名下時即已有建築 ，亦有本院81年度重訴字第556號卷可考，惟本件移轉登 記申請書類上廖嘉和、郭萬益、郭陳素春、甲○○等人在 辦理移轉時，明知土地根本未能點交使用，竟在地政事務 所發函補正要求查明有無出租及優先承買權人時，渠等書 立切結虛偽向地政機關表明「本件確無土地出租情事，如 有不實願負法律責任」、「本土地確係自用無出租他人， 如有不實願負法律責任」等語，是渠等所為歷次移轉登記 顯已涉有登記不實，當時之登記，如渠等實際填有地上建 物，地政機關必令渠等查明實際狀況才能准予登記，渠等 為圖損害被告權益，竟虛偽書立切結，焉能主張合法本權 。
三、經查，本件⑴系爭台北市○○區○○段2小段509、513、513 之1地號土地由原告於90年4月3日購得，並於90年4月26日辦 畢所有權移轉登記。⑵訴外人廖嘉和與原告曾於87年7月簽 立如民事答辯狀附證物一所示之和解書。⑶原告買受系爭土 地前，系爭509地號土地上已設有奉骨塔、水泥台階及欄杆 、涼亭、建物（思歸淨舍、道安紀念圖書館）、牌樓、花壇 （各地上物之相關位置如93年8月11日準備書狀所附簡圖及 訴外人廖嘉和於82年1月8日在本院81年重訴字第556號排除 侵害等事件以民事準備書狀所提之照片10幀所示）。⑷系爭 土地如前項簡圖圍牆內之範圍現坐落位置位於區隔松山寺寺
產與他人財產之松山寺圍牆範圍之內。⑸訴外人廖嘉和與被 告間請求排除侵害等事件涉訟，經本院81年重訴字第556號 判決確定。⑹訴外人郭萬益、廖嘉和間土地所有權移轉登記 事件，前經本院89年重訴字第1500號、台灣高等法院90年度 重上字第132號、最高法院92年台上字第742號、台灣高等法 院92年度重上更㈠字第84號、最高法院93年台上字第635號 民事判決確定等情為兩造所不爭執，且有台北市○○區○○ 段2小段509、513、513之1地號土地登記謄本、和解書、本 院81年度重訴字第556號民事判決、台北市松山地政事務所 北松地三字第09331363600號函附本院89年重訴字第1500號 、台灣高等法院90年度重上字第132號、最高法院92年台上 字第742號、台灣高等法院92年度重上更㈠字第84號、最高 法院93年台上字第635號民事判決等件在卷足憑，自堪信為 真實。至原告主張原告無權占有伊所有之系爭土地興建地上 物，妨害其所有權，應予拆除並返還系爭土地予原告等語， 則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為 ：系爭土地現是否由被告占有中；如是，被告是否有合法權 源占有使用該地；系爭土地上之地上物是否為被告所建，原 告訴請被告拆除地上物有無理由及被告就系爭土地可否主張 優先承買權等項，茲分述如下：
（一）本件被告辯稱伊曾於87年7月間與訴外人廖嘉和簽立和解 書，以1808萬元買受系爭爭台北市○○區○○段2小段509 、513、513之1地號土地，雙方並約定於訴外人廖嘉和完 成土地所有權移轉登記前同意系爭土地由被告永久使用， 雙方就系爭土地存有永久租賃契約等語，雖為原告所否認 ，惟查：
１、「一、乙方（即訴外人廖嘉和）同意甲方（即被告）永久 使用右開各筆土地，爾後不得就右開土地上所興建之道安 法師奉安塔、牌樓、圖書館、佛堂等建物，以任何方式（ 包括訴訟或檢舉方式）阻礙使用或提出異議。」、「甲方 意就上開土地之永久使用及產權移轉，支付價金及價金合 計新台幣壹仟捌佰零捌萬元給乙方…」等語為系爭和解書 第二條前段所明載，是被告為期興建於系爭土地上之奉安 塔、牌樓、圖書館、佛堂等建物能永久使用系爭土地之故 ，始與訴外人廖嘉和成立和解，而立約雙方就永久使用系 爭土地之法律上關係約定為租賃關係之意甚明。 ２、此外參諸⑴受訴外人廖嘉和委任處理系爭土地相關事宜及 向松山寺等主張土地所有人之權利之和解書見證律師凌見 臣亦到庭結證「系爭土地因為松山寺等蓋有奉安塔、佛堂 、圖書館、牌樓等建物，所以廖嘉和委任我處理松山寺先
前佔用的補償，及日後使用相關事宜，雙方有達成共識， 之後由松山寺之代理人劉興源律師擬具初稿交由我方繕打 ，和解書是我事務所人員繕打的，當時有同意給松山寺、 釋靈根永久使用，在當時這個土地是耕地，沒辦法作產權 移轉的動作，所以在地目變更前，松山寺等使用土地權源 是租賃，租金及買賣土地的價金是計算在一起，並沒有做 細部區分。」、「當時因為松山寺等方面要保障自己合法 使用及取得系爭土地之權源，廖嘉和則因為收受松山寺等 之價款，也要將土地交由松山寺等使用並移轉所有權，所 以雙方就系爭土地在和解書上載明廖嘉和同意松山寺等永 久使用系爭土地，使用權源為租賃，也同意辦理產權移轉 （產權移轉之時期地目變更或法令變更而松山寺等可以取 得產權時），總價為新台幣18,080,000元，立約當天松山 寺開了2 張票，1張為新台幣8,080,000元（發票日87年6 月3日），1張為新台幣8,000,000元（發票日87年6月8日 ）給廖嘉和，這二張票都兌現了。」等語屬實；⑵另草擬 和解書之律師劉興源亦證稱：「…和解書草稿是我擬的， 草稿的內容跟系爭和解書內容有點差異，但精神是相同的 。…」、「…在當時起草稿時的想法是由松山寺先給付 16,080,000 元給廖嘉和購買系爭土地（其餘2,000,000元 是在塗銷系爭土地抵押權、設定80,000,000元抵押權給松 山寺等及廖嘉和繳清800多萬罰鍰時給廖嘉和），但是系 爭土地因為還沒有辦法過戶，所以松山寺等先行給付之價 款所生之利息，充作使用土地的租金…」等語無訛，均核 與被告所辯伊於87年6月間為興建於系爭土地之建物與當 時系爭土地所有權人廖嘉和訂有租賃契約各語相符，是被 告為興建於系爭土地上之地上建物與訴外人廖嘉和訂有土 地租賃契約一節，即足認定。原告空言系爭和解書實屬虛 偽、和解書實為土地之買賣並非租賃契約云云，核無可採 。
（二）次按「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有 依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有 人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出 賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達 到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以 書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對 抗優先承買權人。」、「基地出賣時，地上權人、典權人 或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地 所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先 後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不
表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人 而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權 人。」分為民法第426條之2、土地法第104條所明定，而 前開規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優 先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸 於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並 避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地 ，防杜紛爭，而建物於建造完成後，始向土地所有人租用 該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104 條之適用（最高法院91年台上第2154號判決參照）。本件 被告就其所有及管理之坐落於系爭土地上奉骨塔、涼亭、 思歸淨舍、道安紀念圖書館、牌樓等地上建物興建完成後 ，始向基地所有權人廖嘉和承租系爭基地，惟於建物於建 造完成後，始向土地所有人租用該基地，無礙於租地建屋 之本質，並不排除民法426條之2、土地法第104條之適用 ，是被告辯稱訴外人廖嘉和於出賣基地（即系爭土地）時 ，伊法享有優先購買權，可得對抗原告等語，揆諸前揭規 定及說明，即屬有據。此外，原告就系爭土地所有權人廖 嘉和於基地出賣時曾將其與第三人訂立之土地買賣契約之 條件，通知予優先購買權人（即被告），而被告曾有放棄 或喪失之原因等有利於已之事實舉證以實其說，則被告之 優先購買權既未喪失，則原告與訴外人廖嘉和間以買賣為 原因而成立之物權移轉行為，自不得對抗被告（即優先購 買權人）。從而，被告本於其與系爭土地所有權人廖嘉和 所訂之租賃契約使用系爭台北市○○區○○段2小段509 、513、513之1地號土地，自難謂為無權占有。四、綜上所述，本件被告本於其與系爭土地所有權人廖嘉和所訂 之租賃契約使用系爭土地，具合法權源，原告依民法第767 條之規定，訴請被告拆除系爭土地上之地上物，並返還土地 ，洵屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。
五、本件因事證已臻明確，原告聲請履勘現場及測量、兩造其餘 攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響 ，無庸逐一論述，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條之規定， 判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 10 日 民事第四庭 法 官 周玫芳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 10 日
書記官 郭麗琴