臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第358號
上 訴 人
即 被 告 黃朝輝
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因強盜強制性交案件，不服臺灣臺南地方法院105 年
度侵重訴字第3 號中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第11665 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾貳年。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國89年3 月15日3 時30分許，騎乘機車在臺南市 ○區，見代號0000-000000 號女子（真實姓名年籍資料均詳 卷，下稱甲○）獨自騎乘機車，遂自後尾隨甲○至甲○所經 營位在臺南市○區○○街之早餐店（詳細地址詳卷）。趁甲 ○上前欲開門營業之際，意圖為自己不法所有，基於強盜犯 意，右手持客觀上足供兇器使用之刀子自後架住甲○之頸脖 ，以此脅迫之方式，強令甲○與其往他處走去，並要求甲○ 將皮包內之財物交出，甲○因而無法抗拒，僅能將皮包內之 現金新臺幣（下同）4,400 元取出交付。乙○○強盜得手後 ，復基於強制性交之犯意，繼續持上開刀子架在甲○之脖子 上，將甲○帶往附近無人經過之路邊，手持刀子，逼使甲○ 躺在地上並脫去內褲，先撫摸甲○之身體、親吻甲○，再以 生殖器插入甲○陰道內，以此脅迫之方式，對甲○為性交行 為。乙○○得逞後，與甲○返回上開早餐店前而離去，甲○ 隨即告知男友上情並報警處理，採集檢體送驗，檢驗結果發 現有男性之染色體DNA 。嗣乙○○因另案入監後，同意提供 唾液檢體建檔，經比對發現與甲○案發後所提供檢體上之男 性染色體DNA 型別相符，始循線查獲上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址
或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。故依上開規定 ，本判決之內容不予揭露被害人甲○姓名、年籍、地址等足 資識別被害人身分之資訊，而以代號為之，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第120 頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，合予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承伊有在上開時間、地點對甲○為強制性交行 為，惟矢口否認有何攜帶兇器及對甲○強盜財物之行為，辯 稱：當初我架住她的時候，是用三支鑰匙，一支門的鑰匙、 一支鐵門、一支摩托車豪邁125 的鑰匙，我掛在她的肩膀跟 她說不要講話，沒有事情，我帶著她走，走差不多十來步左 右，就忽然間看到消防隊，因為那一個地方我也不熟，我誤 以為那是派出所，我跟她講說我們這樣走過去當作朋友手牽 手過去，我不可能拿著刀子架著她從消防隊走過去，因為消 防隊裡面還有三個人，一個值班台還有兩個人在那邊走上前 來喝茶，這我卻沒有注意到，當時我跟她手牽著手走到案發 地點跟她做完事情，我根本沒有去搶她的錢等語，經查： ㈠證人即被害人甲○於原審審理時證稱：「89年3 月間，我在 台南市○區○○街○○號的早餐店工作，那是我與我男朋友 一起開的早餐店。89年3 月15日那一天，約3 、4 點，我男 朋友他叫不起來，所以是我自己去開店的。我到店門口，我 車子停好正在開鐵門，就有一個人拿刀從我左邊架著我的脖 子，我本來以為那是我男朋友跟我在開玩笑，後來我看到有 刀子，他就叫我不要講話，跟他往右邊走。那一個人是男子 ，我確定他手上是拿一把生鏽的刀子，是我親眼看到的。我 只有看到刀身。他拿刀子抵住我的脖子，我們先往右邊走， 我也忘記他當時跟我說什麼，但就是一直走，叫我不要講話
。刀子就架在我脖子上，我不想跟他拼。我怕大叫那一個人 會傷害我，所以才不敢叫；我們店門口有路燈，被告的刀身 有生鏽，這是我看到的，因為他不是整支很亮的那一種。我 知道他的刀子是放在脖子上，但應該是沒有直接碰到，且刀 子蠻生鏽的，所以我也沒有受傷。當時有一位阿伯騎機車經 過我跟被告，當時被告他手持的刀子仍抵住我的脖子，頭跟 我靠很近，就叫我跟他裝作情侶在走路，因為那一個地方是 沒有路燈的。當時整個過程他的刀子都一直拿在手上」等語 （見原審卷第64至65、68頁）。而該案發過程，核與其在偵 查中所證情形一致，其前後證述相符。是依甲○證述，伊在 案發之時間、地點，遭一名男子持刀架住脖子，要求伊聽命 行事，伊因親見該男子確實係持有刀子，因而心生恐懼，不 敢反抗。
㈡又證人甲○於偵訊中證稱：「我們約走半小時，繞了一圈經 過一棟建築物；半途中他有先問我皮包有無錢，我將皮包紙 鈔全部錢都給他，因為他邊走時，一邊拿刀抵住我脖子」等 語（見偵卷第35頁）。復於原審審理時證稱：「在走去的途 中，我們就繞○○○一圈，因為我有帶一個手提包，他就問 我裡面有沒有錢，我就打開皮包給他看，紙鈔通通給他。我 們是看到騎機車的老伯伯之後，他才跟我要皮包內的東西， 我交了4,400 元的錢給他。我會記得這麼清楚，是因為當時 我之後去報案，報案當時就有作筆錄，那天警察他們找我時 ，他有跟我說我之前筆錄作的內容。因為那天我們回去之後 ，就有報警了。我都是交紙鈔。他在跟我要錢時，刀子也一 直都沒有離開，刀子就架著，我當然可以給他就給他，我怕 他傷害我」等語（見原審卷第66頁）。而證人甲○於89年案 發後報案，確實已提及其遭搶4,400 元，有臺南市政府第六 分局案件明細查詢乙紙在卷可按（見偵卷第6 頁），顯見甲 ○就遭搶財物一事，並非本案破獲後始突生之情節，所證應 可採信。可知甲○遭該名持刀之男子要求一同在附近繞行， 途中並在該男子持刀要求下，取出4,400 元現金交付。 ㈢證人甲○再於偵訊中證稱：「我們到達建築物旁停車處後， 他手上拿刀要我躺下，當時我穿裙子，他要我將內褲脫掉， 我當時有對他說我月經來，但他不理會，要我將內褲脫掉， 他就一手拿刀，另一隻手就摸我身體，之後他將他生殖器插 入我陰道內，當時他沒戴保險套，最後射精到我體內；他有 親吻我，且舌頭有放入我嘴巴；他刀子一直拿在手上，我不 認為我打的贏他，只想說趕快結束離開；他強制性交我地點 是柏油路旁」等語（見偵卷第35頁反面）；更於原審審理時 證稱：「我們一直走，從我們店的右手邊那邊是公廁，公廁
再往下走一圈，他其實都只是路，就繞了一大圈，到旁邊有 一棟比較大的建築物，那邊都有停車子，他就跟我說他也跟 我走那麼遠了，也跟我說那麼多話了，他要幹嘛我應該知道 ，之後就叫我把褲子脫掉。他就在路邊的停車處對我強制性 交」等語（見原審卷第66頁），依證人甲○證述，其除先遭 該名男子持刀逼迫交付財物外，更遭該男子在持刀迫令後， 任由該男子對甲○為性交行為。
㈣又案發後，甲○至臺南市政府警察局第六分局報案，並經採 集證物留存，有臺南市政府第六分局案件明細查詢、89年 3 月15日刑鑑字第89810 號刑事案件證物採驗紀錄表各1 紙在 卷可考（見偵卷第6 、7 頁）。而被告於105 年提供唾液建 檔其DNA 型別時，為內政部警政署刑事警察局員警比對後發 現：「性侵害加害人乙○○DNA-STR 型別經輸入本局去氧核 醣核酸資料庫比對結果，發現與臺南市政府警察局第六分局 89年3 月15日刑鑑字第89810 號刑事案件證物採驗紀錄表送 鑑甲○遭性侵案被害人月經棉棒與現場地上棉棒精子細胞層 DNA-STR 型別相符，該9 組型別在臺灣地區中國人口分布之 機率為6.74X10 的-13 次方」等語，有該局105 年6 月14日 、刑生字第1050900713號鑑定書在卷可按（見偵卷第4 至 5 頁），堪甲○所證該手持刀刃強取伊財物並對伊強制性交之 男子，確為被告無訛。
㈤證人鍾○裕於原審審理時證稱：「89年3 月15日那一天，她 比較早出門，她要先去店裡，因為我們早餐店要很早就起來 ，她先過去，我之後才過去，我過去時她就說被性侵了。她 說男生當時拿刀架住她，所以她會害怕，好像還有把她的錢 包搶走。她是說因為對方拿刀子，他對她性侵與搶她的錢。 她說不知道幾仟元被搶走，當時是我帶她去報案的。她好像 先打電話給我，我馬上過去找她。她哭的很厲害。被害人在 案發當天出門的時候，皮包內帶幾仟元是有，因為身上可能 會放幾仟元，要補貨或是要買東西就有。平常我或是被害人 去早餐店開店時，身上一定都會帶錢。我記得她好像說他有 拿刀子架在她的脖子上」等語（見原審卷第70至72頁）。是 案發後，甲○第一時間就打電話告知其當時之男友鍾○裕， 並告知鍾○裕遭該名男子以刀挾持並強取財物、強制性交之 經過，並非本案遭查獲後，為做證之需，而向證人告知前情 。且案發後，甲○並有哭泣之反應，亦與突然遭侵害之被害 人反應無異，甲○之證詞，應可採信。
㈥按刑法強盜罪之強制手段，只須足以壓抑被害人之抗拒，使 其喪失意思自由或使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態 為已足，而判斷是否足以達到使人不能抗拒之程度，原則上
應就具體之情況，斟酌行為人及以被害人之人數、年齡、性 別、犯行之時間、場所等，綜合予以判斷其是否足以抑制被 害人之抵抗能力。又按刑法強盜罪所稱之強暴手段，係謂直 接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀 態而言；所稱之脅迫手段，則係指行為人以威嚇加之於被害 人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程 度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。查本 件案發時為清晨3 、4 點之間，正為多數人熟睡之際，人煙 稀少，甲○孤身一人，難以求援，突然遭到被告持刀近距離 架住頸脖之重要部位。而案發時被告為41歲男子，正值青壯 ，力氣顯為一般年輕女子之甲○遠所不及，甲○經被告近距 離持刀脅逼，僅需傾刻，被告即可持刀朝甲○頸脖行兇，衡 情甲○實無法膽敢出聲呼救或強行與之抗拒，當時被告之行 為，顯已造成甲○極度恐懼、難以抵抗，於客觀上，業已足 使甲○達不能抗拒之程度。而被告造成甲○身體、意志自由 全然喪失之困境，進而對其強取財物及強制性交，其以脅迫 方式，致甲○不能抗拒而對甲○強盜、強制性交行為，堪予 認定。另依甲○於偵訊及原審審理時之證述，可知被告係持 刀要求甲○聽命行事，並未以對甲○身體施以拉扯、推打等 不法行為，亦未造成甲○身體上外傷，被告並無對甲○施以 強暴方式。公訴意旨認被告係以強暴手段犯案，容有誤會， 應予更正。
二、被告及其辯護人雖辯稱：「案發現場燈光昏暗，被告是從背 後接近被害人，所以證人在當時是否可以清楚看到被告所持 的工具是否為刀子，容有懷疑。且案發過程中，既然有人騎 車經過，在這個狀況下被告是否仍有可能持13、15公分之刀 架住被害人的脖子，亦值懷疑。另外關於強盜部分，除了被 害人的證述之外，沒有其他的補強證據，應不能為被告不利 之認定」等語。惟查：
㈠被告於警詢中僅抗辯：伊案發時沒有持刀，並未提及係持鑰 匙犯案之情節（見偵卷第8 至9 頁）。其又於偵訊中稱：「 我沒拿刀，我是拿機車鑰匙與房間鑰匙，我右手拿鑰匙抵住 他左邊脖子」等語（見偵卷第41頁）；復於原審審理時供稱 ：「因為當初我架住她的時候，是三支鑰匙，一支門的鑰匙 、一支鐵門、一支摩托車豪邁125 的鑰匙」等語（見原審卷 第33頁反面），前後所述有無犯案工具、工具之內容，並非 全然一致。
㈡證人甲○係在店門口遭被告持刀脅持，店門口有路燈，業據 甲○證述如前，是甲○並未因光線昏暗致無法清楚見到被告 使用之器械種類。且被告犯案過程並非短暫發生即結束，而
是持續一段時間，過程中被告為要能遂行強制性交甲○犯行 ，甚至須與甲○面對面始克完成，則甲○應更可確認被告所 持之器械種類，設若被告係佯以鑰匙為之，依其所述無非為 房門、機車鑰匙之類，並非銳器，則在其將對甲○強制性交 之際，當可輕易被識破，若非被告確係持刀脅迫，何以甲○ 仍然就範？另甲○於原審審理中雖證稱被告持有之刀子刀身 長度為13公分，惟此結論係甲○先以手勢比對其所見之刀子 長度，再由原審丈量後所得出，雖與其偵訊中所證15公分有 約2 公分之差距，然此係因非依實物丈量所生之誤差，並非 甲○證述有所不一。而依甲○所證刀具長度判斷，被告當時 所持屬中型長度之刀具，該長度之刀具實無從會與被告所辯 之鑰匙產生混洧。參酌甲○就刀具生鏽之狀態、刀子長度係 13至15公分之中型刀具等節，前後證述並無齲齬，亦無逐步 誇大、渲染之情節，顯見甲○所證：伊有親見被告手持之刀 子一事，並非虛妄，顯值可信。
㈢另被告要求甲○步行至性交地點前，係與甲○佯裝情侶步行 ，可知被告為求與甲○表現親密，其身體應會相當靠近甲○ ，則甲○所證：「他頭跟我靠很近，就叫我跟他裝作情侶在 走路」等語，可以採信。依此，倘旁人未靠近仔細觀察，實 難發覺甲○神情有異，遑論察覺被告架在甲○脖子上的刀子 。是不論甲○所證案發時騎車經過之人或是被告所稱之消防 隊值勤人員，在被告與甲○表現平和、狀似親密下，而未發 覺甲○身陷險境，實可想見，無從以此認定被告無持刀之舉 。再者，綜觀本案案發過程，不論依甲○之證述或是被告之 供述，其等均未稱案發時，被告曾有向甲○告知「架在脖子 上的是刀子」，是以，被告並未以手握刀刃之言語以恐嚇甲 ○。而案發過程中，被告有與甲○面對面，並曾近距離進行 猥褻、性交行為，顯見被告並無為使甲○誤信其手中持有兇 器，而刻意以言詞、動作隱瞞、欺瞞甲○。倘被告當時所持 物品確為鑰匙，甲○在過程中，實可輕易發現。換言之，依 被告所自述之犯案過程，被告根本未掌握任何可以形成甲○ 恐懼之方式，其憑何控制甲○行動，迫使甲○依其要求行事 ，被告更干冒犯行隨時可能因甲○反抗而失敗遭逮之風險， 此實與常理有違。反觀甲○之證述，可知被告在犯案時，不 論在有路燈之店門口或是與甲○面對面、或對甲○性交時均 持續握有刀子。過程中被告僅需讓甲○親見兇器，不需浪費 口舌，可即刻使甲○明白身處險境，被告可隨時對甲○不利 ，甲○自知生命受到威脅下，僅得聽命行事，被告因而得逞 。是甲○一再證稱伊有親見被告在犯案時持有刀子等語，證 詞極為可採。
㈣又甲○於案發已和鍾○裕、報案員警告知有遭強盜財物，而 證人鍾○裕確實證稱甲○案發前有帶數千元之款項做為早餐 店使用，已可佐證甲○證詞之真實性。參以甲○與被告並不 認識，亦無交情，甲○實無需虛構案發過程以誣陷被告之必 要，其所證之案發過程，甚為可採。從而，被告及辯護人前 揭辯解，均不足採。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有持刀進行上開強盜 強制性交之犯行，已堪認定，應依法論科。
四、新舊法比較：
㈠被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日 施行，而刑法施行法亦同時增訂第10條之1 （原判決誤載為 第1 條之1 ）。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開條文係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，為係新、舊 法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不 生行為後法律變更之比較適用問題。
㈡被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於91年1 月30日公 布廢止，刑法第330 條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪 行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之 法律而言，該條例為修正前刑法（指91年1 月30日修正、增 訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原 則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。 又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯 等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並 經總統於91年1 月30日同日公布施行。考其立法之目的，在 以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間 時法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被 告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止， 自屬刑法第2 條第1 項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟 法第302 條第4 款、第381 條、第393 條第4 款所稱之刑法 「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑 法相關條文之餘地。故依上說明，被告盜匪行為，依刑法第 2 條第1 項規定，並參酌最高法院25年上字第267 號、28年 上字第2397號、51年台上字第2179號判例意旨，自應就被告 行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較 適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條 例廢止而回復，又非中間時法，即無所謂比較適用問題。而 修正後之刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交結合犯之 法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；與懲治盜匪
條例第2 條第8 款之唯一死刑相比較，依刑法第2 條第1 項 前段規定，自應適用修正後之現行刑法第332 條第2 項規定 論科，對被告較為有利。
㈢刑法於88年4 月21日修正公布時，增訂第91條之1 ，該條第 1 項規定：犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 、第 230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療 之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療 。上開條文係採列舉規定，而解釋法律不能逾越法定範圍， 同法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪於同日修正 公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法 第226 條之1 強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內， 足見刑法第91條之1 第1 項所列舉之罪，並不當然包括該各 罪名之結合犯在內（最高法院92年度第15次刑事庭決議意旨 參照），依上開說明，本件既經認定為刑法第332 條第2 項 第2 款之罪，即無裁判前鑑定有無施以治療之必要，雖94年 2 月2 日修正刑法第91條之1 已列入刑法第332 條第2 項第 2 款之罪，但此修正規定，已修正為徒刑執行期滿前，須經 鑑定有無再犯之危險，故本件無於裁判前送鑑定有無施以治 療之必要，併此敘明。
五、論罪科刑：
㈠按強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪 行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡 利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思 之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行 基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出 於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何， 只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認 識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於 預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地 點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後 強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院101 年度台 上字第2405號判決參照）。
㈡查被告先基於強盜之犯意，對甲○強取財物後，猶繼續持刀 進行脅迫，續於密接時間，對被害人甲○強制性交，此二犯 行間，時間上有銜接性，地點相近，揆諸前揭說明，自構成 結合犯甚明。故核被告所為，係犯刑法第332 條第2 項第 2 款之強盜強制性交罪。又刑法第332 條第2 項第2 款之強盜 強制性交係結合犯，屬於特別規定，應優先於刑法第222 條 第1 項加重強制性交罪及同法第330 條第1 項之加重強盜罪 而適用，併予指明。被告於強制性交前撫摸甲○身體、親吻
甲○等猥褻行為，為其後強制性交行為所吸收，不另論罪。 另本件係因被告提供唾液檢體比對而查獲，然被告於查獲前 並非主動供承本件犯行，有臺南市政府警察局第六分局刑事 案件移送書可按（見偵卷第1 頁），是本件即與被告在原審 審理時所供稱：「係我自己出來交這個案件的」乙情不符， 即無刑法第62條減刑規定適用。
叁、撤銷改判理由：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按刑法 諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之 物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接 沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部 或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收 人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必 要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以 外之其他財物或財產上利益而有不同（最高法院106 年度台 上字第2274號判決意旨參照）。又刑法沒收規定修正前，關 於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳 」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執 行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒 收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38條第4 項及 第38條之1 第3 項）。從而本件未扣案之被告犯罪所得4,40 0 元，依上說明，仍生追徵其價額問題，乃原判決就此部分 竟認因本件被告犯罪所得財物為金錢，雖未扣案，然無全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收以致另須追徵其價額之問題 ，因而就被告未扣案之犯罪所得4,400 元部分，未另依刑法 第38條之1 第3 項規定諭知「於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時追徵其價額」，自有判決不適用法律之違誤。至 於原審判決所援用最高法院71年台覆字第2 號判例，業經最 高法院於106 年2 月21日106 年度第3 次刑事庭會議決議不 再援用，併此敘明。從而被告上訴主張否認犯罪云云，雖無 理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告在犯本案前已有前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，素行非佳，竟僅見甲○單獨一人 ，因而萌生歹意，持刀示以甲○，令甲○在極度恐懼下，強 盜甲○財物及以生殖器進入甲○陰道方式為強制性交行為， 甲○在過程中生命安全遭受高度威脅，全然無法抗拒，任由 被告為所欲為，被告犯罪之情節、手段實令人髮指。再參酌 被害人案發時值20餘歲芳齡，與男友正一同開設早餐店，原 有美好前景，突遭此劫，不啻使甲○原有之正常生活全然傾
覆，難以回復如常，可以想像甲○身心受創程度甚為嚴重。 且案發至本案查獲已近16年，然甲○在偵查、原審及本院審 理中就案發過程猶指證歷歷，甚而當庭痛哭失聲，可知其對 案發遭受侵害之記憶並未因時間經過而消退，所受傷害在甲 ○心中仍無法抹滅，可以想見甲○每當回憶此事，當感痛苦 折磨至深，16年來足以耗盡其青春、心力。而此僅單單肇因 被告一時興起之慾念，無視他人權益，任意侵害之結果。然 核與被告在警詢中供稱：「我不記得我有犯下這件案件」（ 見偵卷第8 頁反面），堪認被告對其所惡行造成他人之傷害 、影響全然無感，其犯案後大可忘記所為，卻造成甲○無法 回復之生活，甲○何其無辜! 且被告犯後雖坦承強制性交行 為，猶飾詞否認持刀犯行，未對所為有所悔意，犯後態度難 認良好。是本院參酌上開各情及被告犯案所得之財物，併兼 衡被告國小畢業、未婚，入監前從事廚師工作、月入約4 萬 多元，現入監執行無期徒刑等智識、經濟及家庭生活狀況等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。三、被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正， 認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於 105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分， 均應適用裁判時之法律。而修正後之刑法第38條之1 第1 項 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第 3 項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」。從而被告犯強盜之犯罪所得 4,400 元並未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3 項 規定追徵其價額。
四、查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並自96 年7 月16日施行，本件被告之犯罪時間固在96年4 月24日以 前，然其經本院諭知之刑度已逾有期徒刑1 年6 月，依該條 例第3 條第1 項第15款之規定，自不得依該條例予以減刑， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第332 條第2 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
中華民國刑法第332條
（強盜結合罪）
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。