臺灣臺北地方法院民事判決 93年度建字第292號
原 告 黃月娥即越強工程行
訴訟代理人 李漢鑫律師
被 告 荃鴻工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
何兆龍律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年3月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰肆拾玖萬伍仟玖佰捌拾柒元，及自民國九十四年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣肆佰肆拾玖萬伍仟玖佰捌拾柒元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
程序方面：
㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟 法第24條定有明文。兩造工程承契約書第13條約定，合意以 台灣台北地方法院為第一審管轄法院，故本院有管轄權。 ㈡原告於民國93年9月22日起訴時原請求被告給付新台幣 (下 同) 6,885,129元及其利息，嗣於民國94年3月21日具狀減縮 為請求被告給付4,495,987元及其利息，依民法第255條第1 項第3款之規定，應予准許。
原告主張：國防大學為施作工程名稱為國防大學率真分案主體 工程，C標工程發包予榮工工程股有限公司與益鼎工程股份有 限公司 (下稱榮工益鼎聯合承攬體率真處施工處)聯合承攬， 其後榮工益鼎聯合承攬體率真處施工處並分成4個等同區塊分 別再發包予「三州營造股份有限公司」2個區塊，「力甲營造 股份有限公司」及「裕祥營造工程股份有限公司（下稱裕祥公 司）」承攬，為次承攬人。原告所承攬之板模工程係由裕祥公 司承包後，再將其中「結構C標模板組拆」之工程發包予被告 ，被告再將前揭模板組拆之工程委由原告代工施作，雙方並於 93年1月18日簽定工程承攬契約書，至93年7月31日止原告遭被 告阻止進場施作之日止前，原告業已施工完成54,937平方公尺 ，依系爭契約第5條以實作實算每平方公尺210元之約定計算， 工程總價為11,536,770元。原告已於93年4月25日、5月25日及
6月25日向被告請領工程款總額5,364,383元及借支計 1,676,400元，合計為7,040,783元，從而工程總金額 1,1536,770元扣除已領取工程款7,040,783元，被告尚積欠原 告4,495,987元。並聲明：㈠被告應給付原告4,495,987元，並 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡ 願供擔保聲請假執行。
被告則辯以：本件工程肇因於原告施工進度嚴重落後，且無故 停工多日，而原告之施工情形卻未見改善，以致原告實際施作 且計價者，事實上僅至93年6月，爾後，被告為體恤商艱，乃 借支原告以利工程進行，惟因裕祥公司已無法容忍施工狀況及 進度，經多次函告無效後，乃於93年7月31日來函表示將自行 僱工處理，被告遂於同日向原告表明不得再進場及其緣由。而 揆諸原告所施作而正式計價者，僅至93年6月，同年7月是以預 估及借支方式予其周轉，故原告實際施作數量為29,773平方公 尺，故原告之主張與事實不符。被告與裕祥公司之合約期限是 至93年8月28日，系爭工程之地上物有5層，縱使如原告所言， 其完成地下室施作，但1個月內其有可能完成地上物全部之施 作嗎？因此，裕祥公司始會來函表示將自行僱工，以致被告也 受有鉅大額損害，就此以兩造合約第3條及與裕祥公司合約第 15 條第1、3項之事由解除與原告之合約，並再次以94年1月17 日答辯㈠狀之送達為解除合約之意思表示。原告起訴狀中自承 已領 (包含借支)704 萬餘元，而原告出工施作而得以計價者 應僅400餘萬元，扣除原告借支，顯已溢領等語。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡如受不利判決被告願供擔保聲請免為假執行 。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造於93年1月18日簽訂工程承契約書，由原告承攬模板工 程，約定實做實算，每平方公尺210元。
㈡原告於93年2月2日進場施作，93年7月31日被告向原告表示 不得再進場施作。
㈢被告已支付原告工程款(包含借支)7,040,783元。本件爭點及本院之判斷：
㈠原告實際施作普通模板36,043平方公尺、清水模板18,894平 方公尺，共計54,937平方公尺。
⒈原告主張依被告94年2月2日陳報狀所附請款日期⒏⒌估 驗請款單所載：「模板組立－普通板模 累計估驗為 36043，模板組立－清水板模 累計估驗為18894」，合計 總面積54937平方公尺。被告則辯以：原告實際施作數量 如國防大學函所載為29,773平方公尺，⒏⒌估驗請款單 上之數量是以預估及借支之方式先行予原告周轉等語。
⒉經查：
⑴被告陳明：「（被告於6月、7月有去施作模板工程？)6 月、7月都是原告公司施做的。」 (見本院卷第131 頁) 。而被告所提93年8月5日估驗請款單，其中「累計估驗 」欄記載：「模板組立－普通板模數量36043 模板組 立－清水板模數量18894」，該估驗請款單上並蓋有「 付訖 93.8.16」之圓戳章 (見本院卷第136頁)。被告 並陳明：「[93年7月12日估驗請款單 (見本院卷第101 頁]上「付訖」是誰的章？)是裕祥公司的章，表示估驗 請款單上面所記載的金額已經付給被告公司了。[9 3年 8月5日估驗請款單 (見本院卷第136頁)上「付訖」的章 是否也是裕祥公司的章，表示估驗請款單上面所記載的 金額已經付給被告公司了？]是。(若被告公司沒有做， 裕祥公司會付款嗎？)若被告公司沒有做裕祥公司不會 付款。」 (見本院卷第192頁)縱上，可知93年6、7 月 之模板工程均為原告所施做，又必項被告公司施作完成 裕祥公司才會付款，而被告93年8月5日估驗請款單所載 之數量、金額，業據裕祥公司於93年8月16日給付完畢 ，可知原告確已完成該估驗請款單上所載之數量，亦即 為54,937平方公尺 (36,043+18,894=54,937)。 ⑵被告其餘所辯部分：
①被告辯以：93年8月5日估驗請款單上的數量是被告預 估到8月31日會做完的數量、以預估及借支之方式先 行予原告周轉（見本院卷第192頁、第198頁)等語。 由於裕祥公司須被告有做才付款，而裕祥公司已於93 年8月16日付款，且93年8月5日估驗請款單上另有「 預付工程款」欄（該欄記載為空白），已如前述，顯 見93年8月5日估驗請款單上所載累計估驗之數量並非 預估值，被告此部分所辯尚難採信。
②被告辯以：原告完成者為國防大學函復之29,773平方 公尺。國防大學94年2月25日集晏字第0940001240號 函復本院：「依據本工程營建管理顧問亞新工程顧問 公司轉送本工程施工承商榮工/益鼎聯合承攬體率真 施工覆文所陳 (詳如附件)，截至93年7月31日止，C 標建築物實際完成地下室頂版，模板工程實際完成數 量為29,773平方公尺。」 (見本院卷第169-178頁)， 可知國防大學係依據亞新工程顧問公司轉送之資料而 為函復，而依其所檢附之工程計價/結算單所載，估 驗日期為93年7月20日 (見本院卷第173頁)，並非原 告最後施作日，又裕祥公司承攬工程為整體建築物，
其契約關係與本件原被告間之關係不同，尚難以裕祥 公司向業主請款之估單作為本件面積計算之基礎，故 被告此部分所辯亦難採信。
㈡被告依兩造合約第3條、被告與裕祥公司合約第15條第1、3 項解除契約，是否合法？
⒈被告辯以：本件工程原告施工進度嚴重落後，且無故停工 多日，被告依兩造合約第3條、被告與裕祥公司合約第15 條第1、3項解除契約。被告則認被告之解除契約為不合法 。
⒉兩造工程承攬合約書第3條約定：「承攬範圍：施工縫止 水帶 本合約包括與業方合約條文，圖說及施工規範。」 (見本院卷第13頁)被告與裕祥公司合約第15條約定：「解 除契約：乙方 (即被告)如有下列情事之一，甲方 (即裕 祥公司)得取消其承包權，所有甲方因此所受之一切損失 概由乙方負責賠償：⒈乙方如開工後工程進行緩慢致進度 落後10%(含)以上或無故停工達3天者。．．．⒊乙方有不 能履行承包義務時。」 (見本院卷第89-90頁)由於兩造工 程承攬合約書第3條之規範性質係針對工程標的之範圍做 規範，不得以之做為解除契約之理由。
⒊民法第229條第2項前段規定：「給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。」同法第254條規定：「契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履 行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」本件兩造間 就被告之給付並未約定確定期限，為未訂期限之承攬契約 ，是以被告若主張原告有給付遲延導致工程度落後，被告 應先對原告為履行給付之催告，催告後原告仍不履行，被 告始能主張解除契約。經查：本件被告於93年7月31日向 原告表示不得再進場施作，為兩造所不爭執，已如前述。 被告函原告之時間為93年7月31日、8月6日、8月7日、8 月9日，而93年7月31日函表示解除契約、8月6日函表示原 告停工造成被告損失依法求償、8月7日函表示解約及被告 自行雇工進行工程、8月9日表示解約及求償之旨 (見本院 卷第25、28-29、97、98頁)，且均係在93年7月31日拒絕 原告進場施作後發函，其行前使解除權前並未催告原告履 行給付之意思表示，故被告之解除契約並不合法。又被告 雖辯以原告施工進度落後且無故停工多日，並提出備忘錄 4紙為證 (見本院卷第93-96頁)，然該4紙備忘錄分別為： 6月23日榮工-益鼎聯合承攬體率真施工處致裕祥公司、6 月25日裕祥公司致被告、7月2日裕祥公司致被告、7月31
日裕祥公司致被告，均非原告，尚難認為係被告催告原告 履行給付之意思表示。何況縱原告有可歸責之事由而遲延 ，依民法第502條第1項之規定，被告只得請求減少報酬或 或請求賠償因遲延而生之損害，而不得解除契約。被告之 解除契約為不合法。
綜上所述，兩造於93年1月18日簽訂工程承契約書，由原告承 攬模板工程，約定實做實算，每平方公尺210元，原告於93年2 月2日進場施作，93年7月31日被告向原告表示不得再進場施作 ，原告實際施作普通模板36,043平方公尺、清水模板18,894平 方公尺，共計54,937平方公尺，則被告原應給付原告工程款 11,536,770元 (210×54,937=11,536,770)，但被告僅支付 7,040,783元（包含借支），故被告尚欠原告工程款4,495,987 元(11,536,770-7,040,783=4,495,987)。從而，原告請求被告 給付工程款4,495,987元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年1 月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。
本件兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據， 經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明 。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第 390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 民事第五庭 法 官 周美雲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 31 日 書記官 黃菀茹
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