臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第591號
上 訴 人
即 被 告 杜啓瑋
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法
院106年度訴字第30號中華民國106年4月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第18730、18731號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、杜啓瑋明知愷他命（Ketamine‧俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院 衛生署（已改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品， 除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第 20條第1項第1款所稱非經核准擅自製造之偽藥，未經許可， 不得擅自持有、轉讓、販賣，竟為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國（ 下同）104年9月27日中秋節後某日，在臺南市中西區中國城 附近，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「侑達」之成年男子 ，以新臺幣（下同）28,000元左右之價格，購得第三級毒品 愷他命乙大包（檢驗前淨重97.491公克），嗣又於同年11月 初某日，又於同一地點，以14,000元左右之價格，再向該綽 號「侑達」之成年男子，購得包含第三級毒品愷他命14小包 （檢驗前共淨重24.376公克），欲伺機出售牟利。 ㈡嗣其於104年11月19日凌晨1時許，駕駛向友人借得之車號00 00-00號自小客車搭載友人王啓安後，因王啓安之友人吳宜 珍適來電詢問有無管道可取得愷他命，王啓安乃旋請杜啓瑋 駕車前往吳宜珍之男友陳玠甫，位於臺南市○區○○○路00 0號之住處，杜啓瑋並即攜帶其上開所持有之第三級毒品愷 他命乙大包（重97.491公克），與王啓安一同進入該住處1 樓客廳後，其即基於意圖營利販賣第三級毒品及轉讓偽藥愷 他命之犯意，當場取出愷他命摻入香菸內，供王啓安、吳宜 珍、陳玠甫3人分別無償施用，以供王啓安、吳宜珍2人確認 其所有愷他命之品質後購買。
二、適經警於104年11月19日凌晨1時35分許，前往陳玠甫住處處 理杜啓瑋上開自小客車違停事宜時，發現杜啓瑋身上帶有愷 他命味道，並陪同杜啓瑋至陳玠甫住處拿取鑰匙之際，當場 目擊該處客廳桌上置有杜啓瑋上開第三級毒品愷他命乙大包 （重97.491公克）及陳玠甫所有K盤1個，另再經警於杜啓瑋
上開自小客車副駕駛座遮陽板上之零錢包內查獲其另持有之 上開第三級毒品愷他命14小包（重24.376公克）、第三級毒 品氟硝西泮（俗稱FM2）2顆及不詳咖啡包共18包等物，始循 線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人吳宜珍、王啓安於警詢中所為之證述，均屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，業經原審依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，認為不得以上開 證述作為認定被告犯罪事實之證據。
㈡另本件認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序 而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有證 據能力。
二、一造辯論：
按刑事訴訟法第371條規定：「被告經合法傳喚，無正當之 理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」，本件上訴人 即被告杜啓瑋經本院傳喚，送達證書業經於106年7月6日送 達本人，有本院送達證書一份附卷可稽（見本院卷第45頁） ，被告經合法傳喚迄至本件辯論終結前，無正當之理由不到 庭，因而本院不待其陳述，逕行判決，亦為敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告杜啓瑋對前揭犯罪事實於原審時已經坦承不諱，上 訴理由狀亦坦承上開犯罪事實，核與證人陳玠甫、陳炳仁於 警詢及證人吳宜珍、王啓安、陳玠甫於偵查及原審審理時之 證述相符，復有自願受搜索同意書、臺南市政府第五分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱 旋醫院104年12月21日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品 檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院105年8月5日高市凱醫驗字 第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙、台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號0000 000-0000000 ）3份、搜索扣押及扣案物品照片15張在卷可稽（見南市警 五偵字第1041101688號刑案偵查卷宗第32至39頁、第45頁、 第52至61頁、104年度偵字第18730號卷第26至35頁、第33至 35頁、第45至47頁），足認被告之任意性自白與事實相符， 應堪採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論
科。
二、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為基本事實；其區別標準在於 :取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。行為人 意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪。 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，則屬 意圖販賣而持有毒品罪。而行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最 高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。三、次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上） 、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經 核准輸入之藥品」而言；至藥事法上所稱之「管制藥品」， 依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定 所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既 分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之 「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決 意旨參照）。愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時 亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦 係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列 屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥 。管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條 定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且 醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通 之可能，參酌被告轉讓愷他命予證人吳宜珍、王啓安、陳玠 甫施用等情，顯非注射製劑，是被告所轉讓之愷他命並無醫 師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之 愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且渠轉讓 之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料 足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他 命之來源以為認定，故依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命 ，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知
為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪， 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照） 。而依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之 法定最重本刑為3年以下有期徒刑；藥事法第83條第1項之明 知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑， 兩者相較，後者為重罪，應優先適用。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪， 按本案起訴法條，原記載為毒品危害防制條例第5條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟蒞庭檢察官業於原審審理 時變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪，合先說明。被告於販賣時持有愷他 命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪；另被告意圖營利而販入上開毒品，即為 販賣罪之著手，其已著手販賣第三級毒品之犯罪行為實行而 不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又 被告意圖販賣第三級毒品，以提供愷他命之一行為，同時轉 讓愷他命予吳宜珍、王啓安、陳玠甫3人，乃一行為觸犯數 罪名，與同時為轉讓偽藥之行為，均為想像競合犯，依刑法 第55條規定，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。叁、上訴駁回之理由：
一、原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，藥事法第8 3條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1 項，並審酌被告無視國家查緝毒品之禁令，意圖牟利而販賣 第三級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之 風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕，惟考量其犯後坦承犯行 ，販入之愷他命亦尚未販售與他人，僅轉讓予證人吳宜珍等 3人施用，兼衡被告自述高職畢業，從事養鴿工作，月入兩 萬，與母親、妹妹同住，智識程度、工作及家庭狀況等一切 情狀，量處有期徒刑3年8月。並說明被告行為後，刑法及刑 法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於10 5年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之 特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑 法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。次按毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以 經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性 及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品 ，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨 重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於
第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定 無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為 者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行 政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純 質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定， 但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，自應回歸刑法之適用。查扣案之第三級毒品愷他命15包 經二次驗驗後（驗餘淨重分別為97.457公克、1.647公克、 1.652公克、1.665公克、1.667公克、1.698公克、1.763公 克、1.715公克、1.653公克、1.703公克、1.756公克、1.64 0公克、2.210公克、1.658公克、1.674公克，總計121.558 公克）因合計純質淨重逾20公克，是被告販賣第三級毒品未 遂之行為已構成犯罪，依上揭說明，該等毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應依104年12月30日修正，105年7月1日施行 之刑法第38條第1項規定宣告沒收。其餘扣案物，經核與本 案無關，均不予沒收，核其認事用法均無不當。二、被告上訴略以：
㈠被告杜啓瑋於原審審理中坦承有持有扣案純質淨重20公克以 上之第三級毒品、無償轉讓愷他命予證人王啓安、吳宜珍、 陳玠甫施用及販賣第三級毒品未遂犯行，足見被告犯後態度 良好，尚知悔悟。經查，被告杜啓瑋於104年11月19日第一 次警詢中供述：（警方問：你今日因何事前往陳玠甫住家？ 與何人一同前往？如何前往？前往該處所做何事？）於104 年11月18日晚上24時許，我朋友鄭文裕打電話問我是否要喝 酒，要我前往台南市○○區○○○附近，我就駕車前往該處 所，我就與朋友在該處所聊天，王啓安便問我身上是否有帶 愷他命，我回說我有帶，所以王啓安叫我開車載他去吳宜珍 的男友家，於是我就開車載王啓安到陳玠甫家，要拿愷他命 給吳宜珍試用品質如何。（警方問：吳宜珍於警詢筆錄中稱 ，係王啓安打電話給吳宜珍，稱要帶愷他命前往陳玠甫住家 ，要讓吳宜珍試用愷他命，王啓安是否有告訴你這件事？你 是否事先知情？）王啓安有在喝酒的地方先跟我說。我要去 之前就知情了。顯見，被告於警詢中坦承事先知悉至前往陳 玠甫家時會拿第三級毒品愷他命給吳宜珍試用，而被告並不 認識吳宜珍，其讓吳宜珍試用的目的應是為了販賣第三級毒 品愷他命，被告於警詢中亦坦承有拿第三級愷他命讓吳宜珍
等人試用情節，顯然被告有坦承販賣第三級毒品愷他命未遂 客觀事實，嗣後被告於原審審理中坦承有販賣第三級毒品愷 他命未遂之犯行，應符合偵審中自白，按「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害 防制條例第17條第2項定有明文。原審漏未認定被告符合毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，顯有違誤。 ㈡再者，被告於104年11月19日警詢中供述：其查扣毒品是於2 個禮拜前，在台南市中國城附近的計程車排班處，以新台幣 14000元向綽號「侑達」之男子購買愷他命50公克及毒品咖 啡包約20包、毒品FM2是他免費送給我的。顯見被告有供出 毒品來源係綽號「侑達」之男子，為此聲請庭上函臺南市政 府警局第五分局，是否有因被告之供述而查獲上手綽號「侑 達」之男子？
㈢末查，按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減 輕，必以犯罪之情狀可澗恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為 之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞 減其刑後，科最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條 規定酌減其刑，此有最高法院99年度台上字第5999號判決參 照。次按毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒 品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重 ，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。被告犯罪情狀尚可憫 恕。請庭上爰引刑法第59條之規定，酌減其刑。 ㈣綜上所陳，請庭上撤銷原判決，認定被告販賣第三級毒品愷 他命未遂，符合偵、審中自白，請庭上依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。退萬步言，若庭上仍認被告 不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告犯罪情 狀尚可憫恕，請庭上援引刑法第59條之規定，酌減其刑；又 被告所為係未遂犯，請庭上再依刑法第25條第2項規定，減 輕其刑，且被告素無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，素行堪稱良好，又本案係販賣第三級毒品未 遂犯行1次，犯案情節尚屬輕微，且被告坦承犯行，尚知悔 悟，相信被告經此偵審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之 虞，請庭上給予緩刑之諭知，以勵自新。
三、上訴並無理由：
㈠被告並無供出毒品來源因而破獲及偵審自白減刑之適用： ①按毒品危害防制條例第17條固然規定：「第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」，然查被告杜啓瑋雖有供陳在陳 玠甫住處桌上查和的K他命一大包，是在104年中秋節後在中 國城向一名號號「侑達」男子以28,000元到29,000元所購買 ，但亦供稱：「我不知道綽號「侑達」之男子的名字及聯絡 方式（見偵一卷第50頁反面），而因為被告杜啓瑋自己都不 知道綽號「侑達」之男子之真實姓名及聯絡等方式，警方當 然無從追查，亦有公務電話查詢紀錄表附卷足資佐證（見本 院卷第51頁）。是被告杜啓瑋並無供出毒品來源因而破獲之 情形，自無上開減刑之適用甚明。
②又被告杜啓瑋於偵查中當檢察官質之：「為何當天要免費提 供K他命給陳玠甫等3人施用，是否是要供渠等試貨，如果他 們認為品質良好，可以跟你購買？」被告堅決回答：「不是 ，我不是要賣他們，是單純提供給他們施用」。當再問「就 本案涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品，是否認罪？」被告， 仍答「我沒有要賣他們的意思，我承認是單純持有第三級毒 品。」（見偵一卷第50頁反面）。被告杜啓瑋既然在偵查中 堅決否認有本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，自無於 『偵查』及審判中均自白必減輕其刑之適用。
㈡無依刑法第59條減刑之理由：
①原判決量刑之審酌雖較為簡略，然依照「司法院毒品案件量 刑資訊系統」，類似相關案件（販賣第三級毒品未遂等量刑 因子），刑期最低為有期徒刑（下同）2年6月，最高5年4月 ，平均3年1月。審酌本件查獲第三級毒品愷他命15包，驗餘 淨重總計達到為121.558公克，數量不少，原審量處3年8月 ，依比例原則及公平原則以觀，本件刑之量定，在客觀上已 符合適當性、相當性與必要性之價值要求，並未逾越此等特 性之程度，且自實質上加以客觀判斷，並無恣意為之，符合 罪刑相當之原則。
②又最高法院51年台上字第899號判例明載：「刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。」，本件查獲第三級毒品愷他命達15包，驗餘淨重總計達 到為121.558公克，數量不少，而原審量處3年8月，與法院 平均量處之刑度相當，本件亦查無被告杜啓瑋情堪憫恕，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶
嫌過重之情形，被告上訴認為原審未用刑法第59條減輕其刑 不當，應有誤會，此部分亦無理由。而刑度超過有期徒刑2 年，自無法宣告緩刑，併為敘明。
㈢綜上，被告杜啓瑋之上訴無理由，本院自應予以駁回之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。